Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 285/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 285/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 56/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 17 de julio de 2014.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona al nº 56/2012, por presuntos delito contra la Hacienda Pública, en el que comparecen como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Agencia Estatal Tributaria, representada y asistida por la Abogada del Estado Sra. Álvarez Vinagre.

Acusado: D. Armando , representado por el Procurador Sr. Huguet Fornaguera y asistido por el Letrado Sr. González Peeters.

Responsables civiles subsidiarios: Esad, SL y Espumas Betax, SL.

El procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Armando contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 31 de julio de 2013 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Condeno a Armando como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 8 meses de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el plazo de dos años y tres multas de 130.000, 150.000 y 145.000 euros, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. En concepto de responsabilidad civil, el acusado directamente y Esad, SL, subsidiariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de 416.670,85 euros, cantidad que devengará el interés legal conforme al artículo 576 Lecr . Declaro extinguida la responsabilidad de Espumas Betax, SL, sin perjuicio de que puedan ejercitarse las acciones civiles correspondientes contra la misma ante la jurisdicción civil'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia, D. Armando interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Primer motivo de recurso: error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 1.1. El apelante invoca la existencia de dicho error respecto de dos cuestiones distintas: la propia existencia de la infracción penal y, de modo subsidiario, la autoría. En todo caso, como ambas cuestiones están estrechamente vinculadas en el presente caso, se analizarán conjuntamente.

Con carácter preliminar, la Sala desea recordar que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

1.2. Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, la Sala, tras leer la sentencia apelada, reproducir el DVD que incorpora la grabación de la vista, examinar la prueba personal practicada en dicho acto y analizar la copiosa documental unida al expediente, considera que debe rechazar el motivo impugnatorio. La Jueza de instancia realiza un adecuado y detallado análisis de los medios de prueba practicados y justifica de manera racional porqué alcanza la conclusión, por lo que nos ocupa, de que el recurrente es responsable de los tres delitos fiscales por los que fue acusado, conclusión que la Sala comparte plenamente. A las acertadas razones que contiene la sentencia apelada, pueden añadirse las siguientes:

a) De forma sintética, la hipótesis acusatoria reprocha al Sr. Armando , como legal representante de la obligada tributaria ESAD, SL, haber incrementado artificiosamente las partidas de la mercantil en concepto de IVA soportado durante los ejercicios 1998, 1999 y 2000, alcanzando las cuotas defraudadas, respectivamente, las sumas de 126.530,44, 148.484,31 y 141.656.10 euros. Para ello, ESAD, SL contrataba con ESPUMAS BETAX, SL la puesta a disposición de la primera del personal de la segunda; contratación simulada, puesto que no existía cesión alguna de trabajadores, limitándose el negocio a producir unas facturas con las que ESAD, SL podía disminuir su cuota de IVA. Así, y en la medida en que el artículo 7.5º de la Ley 37/1992 establece que los gastos por personal laboral no están sujetos a IVA, por lo que no se pueden deducir como IVA soportado de la cuota a ingresar en la Hacienda Pública, se instrumentó dicho mecanismo defraudatorio, obteniendo así unos gastos que, por tener la consideración de adquisición de servicios (prestado por un personal externo) sí eran deducibles.

b) Por razones que no compete analizar a esta resolución, a diferencia de lo que sucede con otros ámbitos de la criminalidad, es habitual en este tipo de procesos penales que la tramitación se alargue en exceso, que se produzca en la fase instructora una pluralidad de imputaciones, que las personas imputadas intenten lograr la propia exculpación mediante la heteroinculpación y que, llegado el día del juicio oral, quienes dejaron de estar imputados, o fueron sólo sospechosos, o meros testigos pero con lazos laborales y personales de cierta intensidad con quienes comparecen entonces como acusados, vean debilitada su memoria y no recuerden los aspectos más relevantes sobre los que deben deponer. Es igualmente posible, que el mero paso del tiempo, impida recordar con la exactitud necesaria, los hechos esenciales. Evidentemente, esta constatación no puede servir como excusa para deflacionar las garantías propias del proceso penal, sino, en su caso, como llamada de atención para agilizar la tramitación, y, en cualquier caso, para buscar fuentes de prueba menos volubles durante la fase de investigación.

c) Esto último, evidentemente no lo primero, es lo que ha sucedido durante la exhaustiva investigación: el número y calidad de los indicios, acreditados en el juicio oral mediante prueba directa, es de tal entidad que el grado de conclusividad del razonamiento inferencial que los une con la hipótesis a probar satisface sobradamente las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, cuya violación denuncia el apelante. Los indicios convergen en la misma dirección: la confusión entre ESAD, SL y ESPUMAS BETAX, SL era tal que puede afirmarse que se trataba de una unidad, de lo que se aprovechó el recurrente para construir un IVA soportado inexistente. Así:

c1) Ambas mercantiles se constituyeron en fechas próximas (1982 y 1983) y se transformaron en sociedades limitadas en días consecutivos (22 y 23 de junio de 1992). ESAD, SL se constituyó y tuvo siempre como socios al Sr. Armando (50 % de participaciones), Marina (49 %) y Higinio (1%). BETAX, SL se constituyó y tuvo siempre como socios al Sr. Maximino (46 %), Marina (46%) y Higinio (6 %). El administrador de la primera era el Sr. Armando . El de la segunda, Don. Maximino . Los demás socios eran (como reconoció el acusado en la vista) esposa y padre de Maximino .

c2) Ambas mercantiles tenían idéntico objeto social declarado.

c3) Ambas mercantiles compartieron (al menos en el período objeto de interés para el asunto del que dimana el presente rollo) recursos relevantes. En primer lugar, el domicilio real o nave industrial donde se desarrollaban los trabajos. El Sr. Armando (su declaración en el juicio oral constituyó una relevante fuente de acreditación de datos de contenido incriminatorio) reconoció que utilizaba la dirección de la nave que supuestamente constituía el domicilio social de BETAX (Avenida Barcelona, 114 de Santa Coloma de Cervelló) para concertar reuniones con los clientes, y que pasaba a menudo por allí. También reconoció que el local pertenecía en un 50 % Don. Maximino y a él mismo, y que, posteriormente, compró la mitad indivisa de la nave y se la arrendó al Sr. Maximino . Igualmente, dijo que, como trabajaba solo, era ese el lugar donde se le localizaba, y que era mejor que el domicilio social, que no era otro que el de su residencia, de donde se sigue claramente que ESAD, SL carecía de infraestructura, no sólo material sino personal (el Sr. Armando dijo que tuvo una vez un comercial, pero por poco tiempo). El Sr. Armando , tras alguna vacilación inicial, acabó manifestando, en el curso de su declaración, que había maquinaria en las instalaciones de la Avenida Barcelona que había comprado él mismo, y que la utilizaba BETAX.

c4) El hijo del Sr. Armando formó parte de la plantilla de BETAX. Cuando ésta cerró, aquél constituyó una nueva empresa a la que pasaron a trabajar varios empleados de BETAX.

c5) Maximino , administrador de BETAX, tenía firma autorizada en algunas de las cuentas bancarias de ESAD. El Sr. Armando explicó que le autorizó para el caso de alguna urgencia, ya que había tenido problemas de salud y no quería correr el riesgo de que quedaran facturas impagadas.

c6) De las dos cuentas bancarias abiertas a nombre de BETAX, sólo una (en la entidad banco de Sabadell), estaba operativa. Pues bien, en el período de referencia, se detecta que los ingreso de ESAD a BETAX en dicha cuenta, por la supuesta puesta a disposición de trabajadores, no llegan al 10 % de la cantidad formalmente facturada. El Sr. Armando explicó que ello se debía a que la mayor parte de las facturas se abonaban en metálico. Además, los ingresos en la cuenta coincidían con las salidas destinadas a abonar las nóminas de los trabajadores, por lo que parece más compatible la mecánica con el pago de las retribuciones a los trabajadores que con el pago de los servicios descritos en las facturas.

c7) ESAD, SL omitió al emitir el modelo 347 (declaración anual de operaciones con terceros) de los ejercicios de referencia, las operaciones con BETAX. Del mismo modo, BETAX no declaró a Hacienda el IVA supuestamente repercutido a ESAD. De hecho, BETAX no llevaba contabilidad (declaración testifical de las actuarias de la AET).

c8) Aunque no puede afirmarse, más allá de toda duda razonable que ESAD fuera el único cliente de BETAX, al menos cabe sostener que era su cliente principal y fuente esencial de ingresos, pues no hay datos que permitan acreditar la existencia de otros adquirentes de productos o servicios u otro tipo de ingresos en la única cuenta bancaria operativa. En este sentido, algunos testigos, trabajadores de BETAX, dijeron que les sonaban empresas como 'Vileda' o 'Boronat'. Ahora bien, si se tiene en cuenta que se trataba de empresas a la que ESAD vendía sus productos una vez manufacturados, poco tiene de significativo el dato, pues el Sr. Armando reconoció que, una vez se elaboraban los productos, venía un camión a la propia sede de BETAX, que él contrataba, los cargaba y los transportaba a los adquirentes finales.

Este conjunto de indicios, sumado a los ya expuestos en la sentencia de instancia permiten razonablemente concluir que hubo una simulación, derivada de la indistinción real entre ambas mercantiles, cuyo objeto no era otro que el de poder autoaplicarse la indebida deducción. El apelante pretende que se tomen los indicios (y no todos, sólo algunos, puesto que otros tienen difícil explicación) por separado, caso en el que podría revelarse polivalentes, esto es, susceptibles de varias interpretaciones, lo que no sucede si se consideran articuladamente. Ahora bien, dejando a un lado la inverosimilitud de las explicaciones alternativas proporcionadas a algunos de los indicios (el pago de facturas de importes muy elevados en metálico, o las razones por las que el Sr. Higinio disponía de autorización en las cuentas bancarias de ESAD), si se intentara reconducir todas esas interpretaciones alternativas en un único hilo narrativo, el resultado sería implausible.

Por otro lado, y por lo que respecta a la autoría, cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, la responsabilidad penal de las personas físicas se vehicula a través del artículo 31 CP , que permite atribuirla al que actúe como administrador de hecho o de derecho. Ahora bien, dicho precepto no establece una presunción de autoría, por lo que deberá acreditarse el ejercicio efectivo o real de la administración: esto es, la asunción de una función de protección del bien jurídico, el dominio sobre el mismo y la realización de una conducta que, en caso de concurrir la cualidad personal exigida por el tipo, sea constitutiva de delito. Como recuerda la STS 1027/2003, de 14 de julio : '...la responsabilidad criminal se atribuye por la actuación concreta en los hechos delictivos, no por la titulación formal que pudiera existir en cuanto a la ostentación de un determinado cargo social'.

En el caso que nos ocupa, no existe duda alguna acerca del hecho de que el acusado tenía el control total de la mercantil que representaba, en la medida en que carecía de personal y de infraestructura, por lo que el dominio de la actividad no revestía excesiva complejidad. Control cuya existencia la refuerza la misma declaración del acusado en el juicio oral pues, aunque dijo en un primer momento que había contratado externamente la asesoría contable, más adelante manifestó, con toda rotundidad: 'Por supuesto, yo me desgravaba el IVA de las facturas que se emitían por los servicios a BETAX, como hacen todas las empresas', lo que deja pocas dudas acerca del conocimiento del sustrato material de la defraudación.

SEGUNDO.-Segundo motivo de recurso: infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. 2.1. La sentencia apreció la atenuante 'muy cualificada' de dilaciones indebidas, y rebajó la pena en un grado. El apelante estima que la rebaja debiera serlo en dos grados

2.2. El recurso debe ser estimado. Los hechos se cometieron entre los años 1999 y 2001. El proceso penal fue incoado el día 28.1.04. Tratándose de una instrucción de relativa simplicidad (el círculo de posibles sujetos activos se reducía a dos personas y las actuaciones preprocesales de la AET habían agotado prácticamente la investigación), se detecta una paralización de cerca de 7 meses sin ninguna actividad instructora (entre la declaración de los imputados en fecha 14.5.04 y la toma de declaración de un testigo el día 3.12.04). Sin razón que lo justifique, el dictado del auto de procedimiento abreviado no tiene lugar hasta el día 18.1.06. Y, a partir de ahí, toda la fase intermedia, con sólo dos acusados a disposición del Juzgado, se prolonga durante 6 años, hasta que la causa es remitida para el enjuiciamiento.

2.3. Diversas resoluciones de la Sala II reproducen los parámetros acuñados por la doctrina del TEDH y TC que deben ser valorados para declarar violado el derecho a un proceso en un plazo razonable y la apreciación de la atenuante, simple, cualificada y muy cualificada. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal -computado desde el inicio hasta conclusión, agotadas todas las instancias-, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales, entre otros. En este sentido, la STS de 12 de diciembre de 2008 , con cita de las SSTS 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo , ha indicado que 'nuestra jurisprudencia ha apreciado, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso'.

A tal efecto, la STS 1074/2004, de 18 de octubre , señala que 'Deben considerarse retrasos injustificados los...debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. De donde se sigue que la sobresaturación de asuntos que pende sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante, simple o cualificada, y aplicar la correspondiente rebaja penológica, sin perjuicio de que ello implique una evidente llamada de atención sobre los poderes responsables del diseño y dotación de los medios personales y materiales de la organización judicial. La STC 36/1984, de 14 de marzo , ya advirtió que: 'El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes'. Advertencia que, treinta años después, sigue renovando a diario su vigencia. En especial, en determinados ámbitos de la delincuencia.

2.3. En el presente caso, a las anomalías señaladas en 2.2, se suma el dato de que la duración global del proceso, en ambas instancias, se ha prolongado durante cerca de 10 años y 6 meses, y de que no ha existido conducta obstativa ni dilatoria por parte del apelante. En este contexto, procede aplicar la rebaja en dos grados, valorando el impacto que la injustificable duración del proceso ha tenido sobre el recurrente, y la lejanía de la fecha de los hechos, que pudo determinar en su momento la prescripción, circunstancia a la que nos referiremos en el siguiente fundamento.

La traducción penológica de todo ello es la siguiente:

a) Las penas de prisión se aplican en la extensión mínima de 3 meses al no apreciarse motivos para aplicarlas en una extensión superior.

b) Lo mismo sucede respecto de las penas de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales, que se fija en 9 meses.

c) En cuanto a la multa, la STS 1858/2013 de 24.4.14 recuerda que, pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem (entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ) y, por tanto, admisible. Así las cosas, y no existiendo razones para aplicar las multas en una extensión superior, dicha rebaja determina que el apelante habrá de abonar el 25 % del valor de cada cuota defraudada. Esto es, 31.632,61 euros, 37.121,07 euros y 35.414,02 euros, respectivamente.

TERCERO.-Tercer motivo de recurso: infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la prescripción. 3.1. Se alega, por último, la prescripción del delito correspondiente al ejercicio fiscal de 1998. A tal fin, se señala que su consumación se produjo el día 30 de enero de 1999, por lo que la prescripción habría tenido lugar el 30 de enero de 2004. El Ministerio Fiscal interpuso la querella en fecha 26 de enero, y el auto de admisión a trámite es de 28 de enero. Sin embargo, esta última resolución carece de motivación, por lo que no sería apta para interrumpir la prescripción conforme se desprende de las exigencias que dimanan del artículo 132.2.1ª CP , en la redacción operada por LO 5/2010, de aplicación retroactiva por ser más favorable.

3.2. La cuestión a decidir es si el auto que admitió a trámite la querella interrumpe la prescripción por constituir una resolución judicial por la que se dirige el procedimiento contra el imputado, acorde con la jurisprudencia de la Sala II, doctrina del Tribunal Constitucional y a la vista de la reforma llevada a cabo en el artículo 132 del Código. Pues bien, de conformidad con ello, y valorando en especial la jurisprudencia de la Sala II recaída, entre otras, en la STS 80/2011, de 8 de febrero , o 885/2012, de 12.11 , debemos concluir que el auto señalado surtió efectos interruptivos. En síntesis, lo relevante es dilucidar si el designio del Estado de iniciar la persecución penal respecto del apelante se exteriorizó en un acto de interposición judicial claro, preciso e indubitado para aquél. La querella fue absolutamente detallada e individualizó la intervención del recurrente con tal precisión y base indiciaria que prácticamente pasó a integrar el relato de hechos probados de la sentencia de condena, con algunos matices. Siendo así, no cabe duda alguna que la admisión a trámite de aquélla, que implicó un juicio positivo acerca de la existencia de los hechos y de la participación del apelante en ellos, evidenció tal designio persecutorio. Procede, por ello, rechazar el motivo impugnatorio.

CUARTO.-Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en fecha 31 de julio de 2013 REVOCANDO EN PARTE dicha sentencia en el sentido de condenar a D. Armando como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, para cada delito, de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el plazo de 9 meses y tres multas de 31.632,61 euros, 37.121,07 euros y 35.414,02 euros, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos, que quedan intactos. Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.