Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 50/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2014

D. PREVIAS Nº 4636/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 24 de Julio de 2014

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESUS IBARRA IRAGÜEN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 50/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 4636/2013 de las del Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, contra Benedicto , nacido el NUM000 /77 en Santo Domingo, República Dominicana, hijo de Everardo y Salvadora , con NIE nº NUM001 y domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM002 NUM003 de Ripollet, contra Candelaria , nacida el NUM004 /66 en República Dominicana, hija de Mario y Josefa , con DNI nº NUM005 y domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 , El Burgo, A Coruña y contra Victoria , nacida el NUM008 /79 en República Dominicana, hija de Carlos Manuel y Cristina , con NIE nº NUM009 y domicilio en C/ DIRECCION002 , nº NUM010 - NUM011 NUM002 de Barcelona, representados los tres por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Pich Martínez y defendidos por el Letrado D. Alejandro Ribo Bonet, así como contra Bruno , nacido el NUM012 /73, en República Dominicana, hijo de Florian y Ramona , con NIE nº NUM013 y domiciliado en C/ DIRECCION003 , nº NUM002 , NUM014 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gracia Soler García y defendido por el Letrado D. Eugenio Chica Chica, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 4636/13, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 17 de Julio de 2014.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.1º en relación con el 564.2.1º del mismo texto legal , siendo autores todos los acusados del primer y segundo delito y el acusado Benedicto del tercer delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó, para cada acusado y por el delito contra la salud pública la pena de ocho años de prisión, y multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días, si procediera y, por el delito de integración en grupo organizado la pena, para cada acusado de un año de prisión. Para el acusado Benedicto interesa la pena de dos años y nueve meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y costas, así como el comiso y destino legal de la sustancia intervenida y dinero ocupado.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó su libre absolución.

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató, en fecha 21/09/13, el alquiler de una plaza de parking en la C/ DIRECCION004 nº NUM015 de Barcelona, por tiempo de un mes, dejando aparcado en el mismo el vehículo Citroen C4 Picasso, matrícula ....NNN .

En el mes de noviembre, traslado dicho vehículo al parking que había en el mismo inmueble donde residía, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Ripollet, Barcelona.

El día 20/11/2013, la policía, que estaba investigando al referido porque sospechaba que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, le interceptó cuando, tras salir de su domicilio sito en Ripollet, en compañía de la acusada Victoria , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Benedicto , y haber subido ambos al vehículo Volkswagen Golf, matrícula Q....QQ , que conducía el también acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron todos hacia Barcelona por la C-58.

Al cachearles, se encontró en poder de Benedicto 1.200 euros y de Victoria la suma de 17.000 euros, dinero que procedía de la venta de sustancias estupefacientes.

Ese mismo día se procedió a la intervención del vehículo Citroen C4 Picasso matrícula ....NNN , que se encontraba en el parking antes citado de la C/ DIRECCION000 , hallando en su interior, en el salpicadero del vehículo detrás del mando de instrumentos y en el lugar donde debería de estar el airbag, un compartimento oculto, en cuyo interior había varios paquetes de forma rectangular, que analizados resultaron ser:

1.- tableta 1: 1005, 7 gramos de cocaína con una pureza de 67%

2.- tableta 2: 1005,1 gramos de cocaína con una pureza de 72%

3.- tableta 3: 1002,7gramos de cocaína con una pureza de 72%

4.- tableta 4: 1001,7 gramos de cocaína con una pureza de 70%

5.- tableta 5: 1005,4 gramos de cocaína con una pureza de 70%

6.- tableta 6: 1007,1 gramos de cocaína con una pureza de 72%

7.- tableta 7: 1004,2 gramos de cocaína, con un pureza de 73%

8.- tableta 8: 1002, 6 gramos de cocaína con una pureza de 72%

9.- tableta 9: 1001,9 gramos de cocaína con una pureza de 60%

10.- tableta 11: 1000,8 gramos de cocaína con una pureza de 59%

11.- tableta 12: 999,4 gramos de cocaína con una pureza de 67%

El total de cocaína base en las 11 tabletas es de 7568 gramos.

Llevada a cabo la entrada y registro del domicilio de Benedicto , en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM002 de Ripollet con su consentimiento y asistido de su letrado, se encontró en su interior los siguientes efectos:

-Un revolver de simple y doble acción, con tambor de seis recámaras para cartuchos del 5'5x29 mm Velodog, fabricado en Bélgica, que por su antigüedad carece de numeración de serie. Su estado de conservación es deficiente, tiene puntos de óxido en sus superficies metálicas y la aguja percusora está desgastada y ligeramente doblada en su punta identificación junto con cinco cartuchos. Es un arma de fuego corta de la 1° categoría del vigente Reglamento de Armas.

-23 cartuchos de los que 13 son del calibre del revolver, 12 en mal estado de conservación que no pudieron ser disparados y un cartucho ya percutido y 10 de calibre 9 mm Parabellum.

-Una máquina termoselladora marca Saeco y un rollo de plástico

-Una prensa de hierro de color negro

-Un rollo de plástico de embalar

-44.000 euros en efectivo y en billetes fraccionados, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

Cuando se realizó la diligencia de entrada y registro estaba viviendo en la casa desde hacía veinte días la acusada Candelaria , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimiento ni relación alguna con la droga intervenida o con actividades de narcotráfico.

No ha quedado acreditado que los acusados Victoria y Bruno hayan participado en actividades de narcotráfico ni que conocieran de la existencia de la droga intervenida.

La cocaína tiene un precio aproximado, por kilos, de 33.000 euros en el mercado clandestino según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, siendo el precio de la droga ocupada al acusado de unos 250.000 euros.

El acusado Benedicto permanece en prisión desde el día 23/11/2013. Los acusados Victoria y Bruno han permanecido en prisión desde el día 23/11/13 hasta el día 17/07/14 y la acusada Candelaria desde el día 23/11/13 hasta el día 09/01/14.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Por la defensa de los acusados Benedicto , Candelaria e Victoria se plantearon varias cuestiones previas en el acto del juicio. Las relativas a la denegación de determinados medios de prueba se denegaron nuevamente, reproduciendo los mismos argumentos que constan en el auto de admisión de pruebas, quedando pendientes de resolver en la sentencia las nulidades de actuaciones invocadas en el escrito de conclusiones provisionales.

Se alega la nulidad del registro del domicilio de la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM002 de Ripollet, por haberse vulnerado el art 18.2 de la CE , derivándose de tal nulidad la ilicitud de todas las pruebas derivadas de dicho registro, en aplicación del art. 11.1 LOPJ . Debe rechazarse tal nulidad porque el registro fue realizado con el consentimiento del acusado Benedicto , quien estaba asistido de su Letrado Sr. Niubó, tanto en la prestación del consentimiento, folio 74, como durante el desarrollo del mismo, lo que queda reflejado en el acta al efecto levantada, que obra a folios 85 a 87.

Se alega también la nulidad de la intervención telefónica acordada por autos de 30/10/13 y 07/11/13, respecto de teléfonos del acusado Benedicto , por infracción del art. 18.3 de la CE , por falta de motivación y de proporcionalidad de dichas resoluciones, así como la prueba derivada de dichas intervenciones.

El motivo debe ser acogido, porque las resoluciones mencionadas carecen de la necesaria proporcionalidad y correspondiente motivación en justificación de ésta para acordar una limitación de derechos fundamentales como es una intervención telefónica.

La primera de las intervenciones se solicita argumentando por la policía que ha recibido noticias de que el Citroen C4 Picasso ....NNN estaba manipulado para transportar droga y que se encontraba aparcado en una plaza de parking contratada por Benedicto . La policía informa de que esta persona tiene antecedentes policiales por tráfico de drogas y blanqueo de capitales y que lleva un tren de vida alto sin que le consten medios de vida, con frecuentes viajes a la República Dominicana de la que es ciudadano. La policía sospecha porque el acusado tiene este vehículo aparcado en el parking referido, cuando el vive en Ripollet, no apareciendo por el parking más que para dejarlo en su interior y pagar el alquiler, desplazándose en taxi, evitando tener contacto con el vehículo y porque el vehículo figura a nombre de una persona que vive en Madrid, que tienen antecedentes penales por falsificación y estafa. También porque en los seguimientos que se realizan a Benedicto , éste toma medidas de seguridad y el día 15/10/13 tiene lugar, en las proximidades del parking de la C/ DIRECCION004 , un contacto de Benedicto con un sujeto y se produce lo que al parecer es un intercambio de paquetes, sin que pueda precisarse el contenido de éstos.

Estimamos que estos indicios que aporta la policía no son suficientes para una intervención telefónica, pues se parte de una mera sospecha sin suficiente fundamento con las diligencias posteriores practicadas para aportar unos indicios mínimos. El acusado Benedicto no tiene antecedentes penales, no se especifican los policiales, no se especifican cuántos viajes hace a su país, no se describe en qué consiste el alto nivel de vida que tiene, cuando se añade que no tiene vehículos a su nombre y resulta que vive en un piso de alquiler en Ripollet. No es suficiente que el titular formal del vehículo tenga antecedentes penales, que además no son por narcotráfico, para suponer que este es un indicio firme de que el vehículo está relacionado con tal actividad y tampoco se ha descrito en el informe policial cuándo y en cuántas ocasiones se le ha visto entrar en el parking donde está el Citroen aparcado. Finalmente, la actuación sospechosa que se describe de intercambio de paquetes nada tiene que ver con el parking, aunque el lugar esté próximo, pues en esa vigilancia, cuya acta obra a folio 7, el acusado no se acerca al parking en ningún momento.

Por todo lo expuesto, consideramos que la resolución de 30/10/13 carece de la necesaria justificación, introduciendo datos que no constan en el oficio de solicitud como que el acusado Benedicto conduce con frecuencia el Citroen C4, lo que no manifiesta la policía en su informe y concluyendo que la información inicial sobre la sospecha de estar manipulado el vehículo para transportar droga tiene entidad suficiente dejando de ser una mera sospecha cuando consideramos que no había en ese momento de las actuaciones dato alguno del que derivar tal conclusión pues, como ya hemos dicho, no se ha conseguido indicio alguno que relacione al acusado con el tráfico de drogas y no constan reseñados signos externos de riqueza indicadores de tal actividad.

La segunda resolución aun incurre en mayor desproporción y falta de justificación puesto que tras haber pasado seis días sin que se aporte resultado alguno de la primera intervención solicitada y acordada, se interesa una nueva intervención, esta vez de un teléfono Blackberry, argumentando que se ha visto a Benedicto usando este tipo de teléfono que es de mayor seguridad y que el otro investigado debió ser facilitado para el contrato de alquiler del parking y no debe ser usado para las actividades delictivas, a la vez que se informa de que se ha visto acercarse al parking otras personas y que Benedicto continua tomando muchas precauciones como mirar hacia atrás y dar una vuelta a la manzana para seguridad y vueltas en las rotondas, así como utilización frecuente de taxis para ir de Ripollet a Barcelona.

No estimamos que esta nueva información introduzca elemento alguno que aumente la solidez de los indicios contra el acusado Benedicto , al contrario, los debilita, porque la aparición de otras personas cerca del parking, sin que se explique qué hacen y qué quiere decir acercarse al parking, pues ni siquiera se describe que entren dentro, si algo aporta, son indicios de que otras son las personas que tienen interés en el vehículo sospechoso.

Por todo ello declaramos nulas las intervenciones de teléfono practicadas en esta causa, acordadas en los autos de 30/10/13 y 07/11/13, si bien el efecto práctico de esta declaración es irrelevante, porque no se obtuvo información alguna por medio de dichas intervenciones, tal como la policía comunicó al Juzgado por oficio de fecha 27/11/13.

Finalmente, también se solicita la nulidad de la diligencia de registro del Citroen Picasso C4 por infracción de la legalidad vigente, sin más argumentos.

La petición debe ser rechazada porque tal registro se llevó a cabo con todos los requisitos legales. Se efectuó en presencia del acusado Sr. Benedicto y de su Letrado, para salvaguardar su derecho de defensa. No constaba la autorización del mismo por su condición de propietario, según manifestó en dicho acto, el propio Benedicto , pero ello no era necesario puesto que no es lugar protegido por el art. 18.2 CE . La proporcionalidad y necesidad de la actuación policial realizada es clara puesto que el acusado Benedicto y su esposa habían sido detenidos portando una importante cantidad de dinero, sin que la explicación aportada, (para comprar un vehículo por razón de la actividad de compraventa de vehículos a la que se dedicaba Benedicto , propósito de compra que no se justificó en ningún momento), resulte convincente por su falta de acreditación. La posesión de una suma de dinero de cierta importancia, 17.000 euros, de la que no se da una justificación verosímil, constituye un indicio relevante de posesión y manejo de dinero injustificado que apunta firmemente a una actividad delictiva y justifica plenamente una actuación policial de simple registro de un vehículo que no lesiona derecho fundamental alguno.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada en el acto del juicio y la pericial y documental obrante en la causa, tras su valoración conjunta y contrastada.

El acusado Benedicto reconoció la posesión del Citroen C4, sabiendo que contenía cocaína, pero ignorando cuanta cantidad, explicando que un tal Tiburon le había propuesto que se lo guardara, prometiéndole 3000 euros cuando lo retirara, que no llegó a cobrar. Por esa razón primero lo tuvo en el parking de la C/ DIRECCION004 y posteriormente lo trasladó al del edificio donde vivía en Ripollet. Exculpó del conocimiento de esta circunstancia, a los demás acusados, justificando la ocupación del dinero habido en el momento de la detención más el encontrado en su domicilio por proceder de ahorros y de su actividad de compraventa de coches, llevando los 17.000 euros ocupados en la detención porque pensaba ir a comprar un vehículo.

De este reconocimiento parcial de los hechos, así como la tenencia en su poder de las llaves del vehículo, que el mismo reconoció, nos permite concluir que este acusado tenía la posesión del Citroen C4 con total disponibilidad del mismo. Puesto en relación este hecho con circunstancias tan relevantes como la ocupación de importantes sumas de dinero cuyo origen lícito no se justifica convincentemente, (no se ha aportado prueba alguna de la actividad de compraventa de coches que se refiere y el trabajo del acusado, camarero, en el que había cesado meses antes, no proporciona tantos ingresos), resulta evidente que este acusado se dedicaba a la actividad de trafico de sustancia estupefacientes con total dominio del hecho y control sobre la droga ocupada. Tampoco la actividad de peluquería de la acusada Victoria podía haber producido tantos ingresos, (se ha ocupado algo más de 62.000 euros entre lo intervenido en la detención y en el domicilio de Ripollet), puesto que llevaba poco tiempo funcionando, obteniéndose la licencia de actividades poco antes de la detención, iniciándose la actividad sobre junio de 2013 y manifestando las testigos Antonia y Florinda , quienes trabajaban en dicha peluquería, que no tenían mucho trabajo. Tampoco se ha aportado cuentas, facturas y movimiento económico de la peluquería.

La cantidad, naturaleza y pureza de la droga incautada se deriva de la prueba pericial realizada por el instituto Nacional de Toxicología que obra a folios 234 a 237, que no ha sido impugnado.

El valor de la droga se concreta en la cantidad de 250.000 euros, conforme al valor de la sustancia intervenida que se ha determinado partiendo de los precios medios de sustancias estupefacientes según los informes periódicos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, si bien calculado en relación al valor del kilogramo de cocaína sobre 33.000 euros, que resulta mas beneficioso que el cálculo del precio por gramos que propone el Ministerio Fiscal. El volumen de droga objeto de tráfico apunta a una actividad que excede del simple menudeo, para el que están pensados los precios por dosis y por gramos.

Respecto del arma ocupada en el registro de la vivienda, delito que solamente se imputa al acusado Benedicto , el referido ha reconocido que era de su propiedad y que la había comprado en España a un conocido sin dar más datos, desconociendo que carecía de número. Se ha aportado como documental al inicio del juicio las licencias de tenencia y porte de armas del acusado Benedicto en Republica Dominicana, esta última caducada.

El arma en cuestión es de las que precisa licencia de tenencia y uso y guía de pertenencia según el Reglamento de Armas de este país, tal como se informa en el dictamen emitido por los funcionarios de la Policía Nacional nº NUM016 y NUM017 que obra a folios 204 a 209, ratificado y ampliado por los mismos en el acto del juicio. En dicho acto, además de manifestar los agentes que el arma estaba bastante deteriorada añadieron que era muy antigua, posiblemente de principios del siglo veinte, época en que no era preceptivo que las armas llevaran número de identificación ni marca, lo que nos ha llevado a no declarar probado que la carencia de estos datos en el arma se debiera a que hubieran sido borrados por el acusado o por otra persona.

Respecto de la munición también encontrada, los agentes dijeron que la que podía ser utilizada por el revolver intervenido, en atención a su calibre, estaba deteriorada, dada su antigüedad y no podía ser disparada. El revolver, pese a su deterioro, funcionaba bien en vacío.

En cuanto a los otros tres acusados Victoria , Bruno y Candelaria , consideramos que no se ha aportado prueba de cargo alguna que los implique en los delitos imputados.

La acusada Victoria negó conocer la existencia de la droga hallada en el vehículo Citroen C4 y la propia existencia de dicho vehículo o de sus llaves, pues no necesitaba bajar al parking ya que no tenían ningún coche aparcado. Negó conocer que su marido se dedicara a actividades de narcotráfico, creyendo que el dinero del que disponía procedía de la actividad de venta de coches al que se dedicaba.

En el domicilio familiar no se ha ocupado cantidad alguna de droga, los efectos intervenidos, papel de plástico para embalar y una prensa de hierro, no se utilizan exclusivamente en la actividad de narcotráfico, siendo el único indicio que podría comprometer a esta acusada la existencia de una cierta cantidad de dinero relevante en la casa, teniendo en cuenta la escasa actividad profesional o económica de ambos. Ya hemos comentado que la peluquería no daba beneficios relevantes, menos aún, se han acreditado y las actividades del acusado Benedicto tampoco están suficientemente acreditadas. No obstante ello, no es dato suficiente para estimar que la acusada debía conocer el origen ilícito del dinero que ingresaba en la familia y aunque así fuera, ello no implica que se pueda declarar probado, como se propone por la acusación, que ella intervenía de manera activa en el delito contra la salud pública, puesto que no se le ha visto en contacto alguno con el vehículo que contenía la droga, no se ha ocupado droga alguna en su domicilio ni se relatan por los agentes en los seguimientos realizados alguna participación de la acusada en relación a esta actividad de narcotráfico.

Respecto del acusado Bruno , la única intervención que se le atribuye es la de haber trasladado en su vehículo en alguna ocasión al acusado Benedicto y a su esposa a diversos lugares. Este acusado dijo que se dedicaba a hacer de taxista entre sus compatriotas, actividad no declarada y legalizada, negando que hubiera realizado ni supiera nada relativo al tráfico de sustancias estupefacientes, ni de la existencia del Citroen C4, así como tampoco del dinero que fue hallado en la detención en poder de Victoria , lo que se corrobora por los otros dos acusados y además parece lógico porque el dinero en cuestión estaba dentro de un sobre.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación afirma que este acusado acompañaba a Benedicto en las recogidas y entregas de cocaína o de dinero, sin embargo no se ha aportado prueba alguna a este respecto, pues de las manifestaciones de los funcionarios de la Policía Nacional que realizaron los seguimientos y la detención, así como del atestado, no se deriva que ninguno de ellos le viera en otros cometidos que hacer de taxista de Benedicto o su esposa.

En los informes policiales que obran en autos solamente hay un acta de vigilancia, el día 15/10/13, folio 7, realizada por los funcionarios NUM018 y NUM019 .

El resto son referencias genéricas del atestado en el que se hace constar que el acusado Benedicto se acerca al vehículo estacionado en la C/ DIRECCION004 en compañía de otros, manipula en el interior del mismo durante corto tiempo y sale, marchando del lugar. En la referencia a la vigilancia del día 06/11/13, folio 40, cuando se describe como Benedicto traslada el vehículo de la C/ DIRECCION004 a la C/ DIRECCION000 de Ripollet, vigilancia que se relata en el folio 174, no se identifica al acusado Bruno ni se utiliza su vehículo para tal traslado, sino el Toyota Corolla ....VDP , que estaba a nombre del acusado Benedicto .

En el acta de la vigilancia de 15/10/13 del folio 7, se describe que Benedicto , junto con una chica, cogen un taxi con licencia de Barcelona, en la C/ DIRECCION000 de Ripollet donde reside el primero y se dirigen a la Rambla de Badal de Barcelona, nº 61-63, de donde sale un sujeto con aspecto latino con una bolsa de plástico blanca. Se acerca un Seat Leon, entrando el sujeto con la bolsa en el coche y la chica que iba con Benedicto , mientras éste habla con el conductor. A continuación sale el sujeto que llevaba la bolsa blanca, portando una bolsa distinta a aquella con la que entró y se mete en el portal del que salió, mientras Benedicto se sube en el Seat Leon y se va el vehículo con sus ocupantes. En esta vigilancia no se hace constar que intervenga el acusado Bruno . Sin embargo en el informe de fecha 20/11/13, extendido para recoger la detención de los acusados, en el folio 39, se dice que el día 15/10/13, el acusado Benedicto acude al parking de la C/ DIRECCION004 junto con Bruno y tras coger algo del interior del parking, se dirige a la Rambla de Badal de Barcelona donde realiza un contacto con un individuo de aspecto latino y se produce lo que parece un intercambio de paquetes, marchándose del lugar. En este informe su deduce que la chica que acompaña a Benedicto es Victoria , cuando al inicio del relato, se dice que Benedicto va solo con Bruno .

Una comparación de los dos relatos de la misma vigilancia realizada el día 15/10/13, pone de manifiesto que el relato es incompatible, lo que lleva a pensar que los funcionarios han sufrido una confusión de las vigilancias. En el de folio 7 los agentes siguen a un taxi de Barcelona que lleva a Benedicto y una chica y que va directamente a la Rambla de Badal, describiendo, incluso el itinerario, sin pasar por la C/ DIRECCION004 . En el relato del folio 39, parece ser que Benedicto pasa primero por el parking de DIRECCION004 , va solo con Bruno y luego van a la Rambla de Badal, donde aparece la chica, que finalmente resultó que no era la acusada Victoria porque la funcionaria nº NUM019 así lo manifestó en el juicio. También dijo esta funcionaria en el juicio que había visto al acusado Benedicto y al acusado Bruno entrar en el parking de la C/ DIRECCION004 y coger algo del vehículo Citroen C4, sin que quedara concretado en el interrogatorio que día fue. En el acta de la única vigilancia que obra en autos a folio 7, en la que interviene la funcionaria mencionada, no se dice ni que el acusado Benedicto fuera con Bruno , sino en un taxi de Barcelona, ni que pasara previamente a ir a la Rambla de Badal por la C/ DIRECCION004 . Por ello concluimos que debe haber una confusión en el relato que hacen los agentes sobre las vigilancias realizadas, confusión que no puede aclararse porque no se han documentado todas las vigilancias llevadas a cabo y que resta credibilidad al relato de los agentes y al contenido del atestado.

De toda esta prueba analizada no puede deducirse la participación del acusado Bruno en otra actividad que la de taxista, trayendo y llevando a Benedicto a diversos lugares sin más información o a Victoria a la peluquería, lo que no es suficiente ni para concluir que colaboraba con ellos en actividades de narcotráfico ni que supiera que éstos las realizaran.

Finalmente y por lo que respecta a la acusada Candelaria no se ha aportado prueba alguna de que se dedicara a manipular la droga ni a empaquetarla. La acusada referida llega a Barcelona después de que el vehículo Citroen con la droga en su interior estuviera en poder del acusado Benedicto . No hay dato alguno de que ella haya intervenido en confeccionar los paquetes que hay en el interior del vehículo. La droga no llega a salir del mismo ni llega nunca a la vivienda de Benedicto e Victoria donde Candelaria se aloja, pese a haber transcurrido veinte días desde que llegó al mismo, se supone, según la acusación, para empaquetarla en forma adecuada para su distribución. Los efectos que se supone destinados a empaquetar la droga son de uso habitual en una cocina como es una termoselladora y papel de plástico. La prensa es encontrada en el interior de una maleta en una habitación dedicada a 'santerías', no viéndola la acusada ni sabiendo para qué servía.

TERCERO.- Calificación y participación

La intervención de la sustancia estupefaciente a Benedicto , teniendo en cuenta su cantidad y pureza, es constitutiva de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

La ocupación en su poder del arma de fuego sin la oportuna licencia y guía de pertenencia, es constitutiva de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 y 564.2.1º del CP , por tratarse de un arma corta, concurriendo la agravante que propone el Ministerio Fiscal referente al tipo agravado del art. 564.2 del mismo texto, pues, aun cuando los peritos aclararon en el juicio que no se había borrado el número de identificación del arma el arma, sino que carecía desde su origen de dicho número por estar fabricada en una época en la que no era requisito ponerlo, ello no significa que no se cumpla la previsión legal, puesto que el precepto citado habla de las armas que carezcan de marcas de fábrica o de número, lo que se corresponde con los art. 28 a 30 del Reglamento de Armas que establece que las armas de fuego deben tener la marca de fábrica, en número y el punzonado reglamentario, quedando prohibido adquirir o poseer armas sin estos requisitos. El arma en cuestión no puede considerarse arma antigua a los efectos de estar excluida del requisito de la necesaria licencia y guía de pertenencia, porque ello solamente se refiere a armas fabricadas con anterioridad a 1870. Por otra parte, la forma de adquisición, en el mercado ilícito, según relato del propio acusado al manifestar que se la compró a un conocido, sin más datos, excluye cualquier error de prohibición respecto a las características del arma.

Es indiferente para la existencia del delito que los cartuchos que se posean no estén aptos para ser disparados, puesto que el delito castiga la mera posesión del arma sin la licencia oportuna, siempre y cuando ésta pueda disparar, lo que aquí ha quedado acreditado, pues la lesión al bien jurídico protegido existe en función de esta aptitud del arma, al existir ya el riesgo abstracto que caracteriza este tipo, siendo que los cartuchos pueden obtenerse o ser fabricados sin excesivas dificultades.

De ambos delitos responde, en concepto de autor, el acusado Benedicto , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes de los diferentes tipos.

No puede acogerse, en relación al delito contra al salud publica, la calificación de complicidad propuesta por la defensa, puesto que ha quedado probado que este acusado tenía la plena disposición del vehículo que contenía la droga, cambiándolo de posición cuando lo estimó oportuno, a cuyo efecto, tenía en su poder las llaves del mismo, lo que excluye la mera intervención accidental en la actividad del tráfico ilícito, sin llegar a tener disponibilidad de la sustancia, que la doctrina ha calificado en ocasiones como complicidad.

Tampoco puede acogerse la calificación por el tipo básico del art 368 CP puesto que la cantidad de droga que contenía el vehículo (mas de 11 kilos de peso neto) es claro exponente de que rebasaba con mucho el límite de los 750 gramos que marca el límite entre uno y otro tipo, lo que ni siquiera hace necesario acudir a la doctrina de la ignorancia deliberada.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas, descartamos la existencia del error de prohibición invocado, pues la existencia de una licencia de armas de un país no autoriza la posesión en otro, pues es notorio el diferente régimen de posesión de armas de cada estado, lo que obliga, por la más elemental diligencia, a informarse de los permisos que se necesitan en el país en el que uno reside o está.

Los restantes acusados deben ser absueltos del delito contra la salud pública que se les imputaba al no haber quedado acreditada la realización por los mismos de ningún acto que pueda ser subsumido en las conductas incriminadas en el art 368 del CP , tal como hemos argumentado anteriormente. La no participación en el delito mencionado provoca la absolución del delito de pertenencia a grupo criminal, puesto que se basaba en el concierto de todos ellos en cometer el delito por el que se les absuelve, no constando participación alguna en otras conductas o actividades que puedan ser tachadas de delictivas. Lógicamente, también debe ser absuelto de este delito el acusado Benedicto , pues absueltos los demás, falta el elemento del tipo del número de integrantes.

Respecto de la acusada Victoria , el mero hecho de beneficiarse económicamente de las ganancias que su marido obtuviera procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes, aun en el supuesto de que se declarara probado que conociera este origen, lo que ya hemos argumentado que no es posible, tampoco conformaría el delito, porque lo que se exige para cometerlo es realizar alguna de las conductas típicas, lo que no concurre en su caso.

CUARTO.- Circunstancias modificativas y pena

En la realización de dichos delitos no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, determinándose la pena conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , por el delito contra la salud pública, en la extensión de siete años y seis meses de prisión, incrementando el mínimo imponible en atención a las circunstancias que concurren como son la gran cantidad de sustancia estupefaciente ocupada y el dinero intervenido, que evidencia la relevancia económica de la actividad que realizaba el acusado. La multa se determina en la cantidad de 375.000 euros, que corresponde aproximadamente al valor de la sustancia intervenida incrementada en su mitad, aumentando igualmente este concepto por los mismos motivos que la pena privativa de libertad.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se concreta la pena en el mínimo imponible, habida cuanta que el arma la tenía en su domicilio y carecía de cartuchos para utilizarla.

QUINTO.- Costas y comiso

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso del dinero intervenido y la substancia estupefaciente a la que se dará el destino legal. La falta de justificación de ingresos lícitos del acusado Benedicto , así como de su esposa, la acusada Victoria , permiten concluir al origen ilícito del dinero ocupado. No se justifican ingresos de la peluquería, única actividad económica que tenía la pareja, que puedan integrar la suma intervenida, pues no se aportaron libros de comercio a tal efecto y las testigos empleadas dijeron que no había mucho trabajo, lo que permite afirmar, como se ha hecho en el relato fáctico, que la cantidad de dinero intervenida procedía del negocio de tráfico de sustancias estupefacientes al que se dedicaba el acusado Benedicto .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero, de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS, y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el segundo, así como a satisfacer una tercera parte de las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado, a los que se dará el destino legal.

Debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Victoria , Bruno y Candelaria del delito contra la salud pública y a éstos y al acusado Benedicto también, del delito de integración en grupo criminal del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares sobre los mismos y declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas causadas.

Al acusado condenado le será de abono todo el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.