Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 74/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 74/2013

D.PREVIAS Nº 5701/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 17 de Julio de 2014

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 74/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, por un delito de apropiación indebida, contra Victorino , nacido el NUM000 /1956 en Baena, Jaen, hijo de Pedro Enrique y Josefa , con D.N.I. nº NUM001 y domicilio en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Enrique Ribas Ferre y defendido por el Letrado D. Mariano Berges Tarilonte, contra Edemiro , nacido el NUM004 /1983 en Marruecos, con N.I.E nº NUM005 y domicilio en Barcelona, C/ DIRECCION001 NUM006 , NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico Gutiérrez Gragera y defendido por el Letrado D. Mauro de Diego Basalo y contra la mercantil OPUS Obres i Serveis S.L.U., como responsable civil subsidiaria, con la misma representación y defensa que el Sr. Edemiro , administrador de la misma, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por AGBAR S.A., representada por la Procuradora Dña. Mª Carmen Fuentes Millan y defendida por el Letrado D. Manuel Álvarez Feijoo y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen seguidas en el Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 17 y 18 de Junio de 2014.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito e interesó la libre absolución de los acusados.

La acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 250.1. 5 y un delito de blanqueo de capitales del art. 301, en ambos casos del Código Penal . Del delito continuado de apropiación indebida es autor el acusado Victorino y cooperador necesario el acusado Edemiro y del delito de blanqueo de capitales es autor Edemiro . No concurren circunstancias modificativas y solicita para ambos acusados, por el delito continuado de apropiaciones indebida, la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 25 euros. Por el delito de blanqueo de capitales solicita la pena de un año y cuatro meses de prisión y multa del tanto de lo defraudado, es decir, 530.918,38 euros. En responsabilidad civil interesa de ambos acusados y de la mercantil Opus Obras i Serveis S.L.U. como responsable civil subsidiaria una indemnización por la suma de 530.918,38 euros y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados en igual trámite se solicitó la absolución de sus patrocinados.

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2011 trabajaba para la sociedad general de Aguas de Barcelona, AGBAR, como técnico de obras y el acusado Edemiro , también mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la mercantil OPUS Obres i Serveis SLU. Entre ambas sociedades se suscribió, en fecha 28/04/2010, un contrato marco de prestación de servicios de construcción, obra civil y albañilería, en virtud del cual Opus venía realizando para Agbar la mayoría de las obras de este tipo cuando era requerida para ello.

En el mes de enero de 2011, el acusado Victorino , en su condición de técnico de obras de Agbar, con facultades de contratación y convalidación de las facturas emitidas por empresas contratistas, contrató los servicios de Opus para la ejecución de una obra denominada BY-pass Central Cerdanyola. Para el pago de esta obra, el acusado Edemiro , en nombre de Opus y de acuerdo con el acusado Victorino , giró a Agbar facturas por un importe total de 567.499,15 euros, cantidad muy superior al valor de las obras realizadas, pese a lo cual y conociendo esta circunstancia, Victorino les dio su convalidación, siendo abonadas por Agbar.

En el mes de junio de 2011, el acusado Victorino volvió a contratar a la misma empresa para la realización de la obra Arriostramiento de la válvula nº 198, en Cornellà de Llobregat, emitiendo Edemiro , en nombre de Opus y de acuerdo con el acusado Victorino , una factura por importe de 77.339,54 euros, importe muy superior a su precio real. que también fue convalidada por el Sr. Pedro Enrique y abonada por Agbar.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos relatados se derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, tanto las manifestaciones de acusados y testigos como las periciales aportadas ratificadas y ampliadas por los respectivos peritos y demás prueba documental que consta en la causa y la propuesta en el acto del juicio.

No hay discusión sobre la contratación de las obras, la forma de llevarla a cabo y la realización de las obras que se recogen en las facturas aportadas. De las declaraciones de los testigos representantes de Agbar no se deriva que las obras facturadas no se realizaran realmente, ni tampoco que no estuvieran correctamente realizadas. También todas las partes estuvieron de acuerdo que la contratación de las obras que nos ocupan, pese a que en el contrato marco que ligaba a las dos empresas, Agbar y Opus, se acordó que el precio se establecería por presupuesto específico o según tarifas por administración, la práctica habitual era que se facturaba por obra realizada, sin que hubiera presupuesto, aunque si había planos y proyecto técnico inicial para llevarlas a cabo, sin perjuicio de que pudieran surgir imprevistos que había que solucionar sobre la marcha.

El conflicto se centra en la valoración de las mismas. Agbar estima que se facturaron cantidades desorbitadas por las diferentes obras realizadas, estimando que en relación a las dos obras objeto del proceso, se pagó la suma de 530.918,38 euros más de lo que era su precio, cuando la cantidad total abonada en su conjunto ascendió a 644.848,69 euros. La mera comparación de ambas cantidades pone de manifiesto el aumento exagerado de los precios introducido en las facturas.

Sobre esta cuestión, el acusado Edemiro negó haber inflado precios o haber incluido partidas no realizadas. También explicó que cuando surgió el conflicto tuvieron una reunión el referido, su hermano y Miguel Ángel , director técnico de Opus, con los responsables de Agbar, ofreciendo Opus rebajar hasta 110.000 euros lo facturado, que era el margen comercial, repartiéndolo en la futuras facturas que fueran librando, para no perder el cliente, porque representaba la mayor parte de su facturación, pero Agbar no estuvo de acuerdo, lo que motivó que se cortaran las relaciones y Opus tuviera que cerrar.

Por su parte, el acusado Victorino dijo que el era un técnico en construcción con experiencia, pero la decisión de la contratación era de sus superiores. Añadió que la facturación la hizo Opus por concepto realizado, limitándose él a comprobar que los conceptos se habían realizado efectivamente, pero que no validaba los precios, introduciendo las facturas en el sistema que tenía la empresa, careciendo de conocimientos sobre los precios aplicables.

Los testigos responsables de la empresa, tanto Celestino , responsable de la obra de Cerdanyola del Vallès como Diego , responsable de la de Cornellà, coincidieron en que la decisión de contratar con Opus fue de Victorino , como en muchas otras ocasiones, si bien el primero matizó que la última palabra la tenía él, pareciéndole bien Opus. Añadieron que era su competencia validar las facturas que recibía de los contratistas, lo que incluía revisar el precio, porque tras la validación por este acusado y la introducción de la factura en el sistema informático, el pago de la factura se producía directamente a través del banco, sin otro control posterior. Este mecanismo de validación que tenía que realizar el técnico de la obra al introducir la factura en el sistema informático, incluida la corrección de su importe, fue también descrito por los testigos Leandro , técnico de ingeniería de Agbar y Sergio , director de producción de la misma. Todos ellos relataron que hay unas bases orientativas de precios por las diferentes obras que se utilizan como referencia para fijar los precios por obra realizada.

El técnico de la empresa Opus, Miguel Ángel , dijo que todas las partidas facturadas se habían realizado y que se habían producido diferentes incidencias como lluvias e inundaciones, también problemas técnicos que hubo que resolver que podían encarecer las facturas, determinando los conceptos de las obras realizadas él mismo y el precio, según las bases de Agbar, lo ponía el acusado Victorino .

Los responsables de Agbar explicaron que las facturas desorbitadas se habían validado por el acusado Victorino aprovechando las vacaciones de los responsables de la mercantil, advirtiendo éstos, cuando se incorporaron y revisaron lo que había sucedido en su ausencia, que se habían validado y pagado todas estas facturas tan exageradas. También dijeron que, aunque no había presupuesto de las obras realizadas, conocían el orden de magnitud de las mismas, siendo lo facturado tan superior a este orden que en seguida notaron el desvío. El acusado Edemiro reconoció que se habían cobrado todas las facturas menos un resto que se reclamó judicialmente.

En el procedimiento se han practicado tres pruebas periciales sobre el tema debatido, es decir, el precio correcto de las obras realizadas. El dictamen que emitieron los peritos Sres. Alberto y Cornelio , a instancia de Agbar, folio 70 a 139. Otro a instancia de la defensa, emitido por el perito Sr. Justo , folio 323 a 362 y 441 a 631, y un tercero emitido por el perito Sr. Teodoro , folio 645 a 798, designado por el Juzgado de Instrucción.

Los informes periciales aportados por la querellante y el realizado por el perito designado por el Juzgado coinciden en que el desvío de la facturación es muy importante. Trasladando esta conclusión a números concretos, para facilitar su comprensión, en relación con las diferentes facturas objeto del proceso, resulta que, en relación con la obra de Cerdanyola, se emitieron por Opus cuatro facturas.

Una de fecha, 23/05/11 por importe de 29.970 euros. La pericial aportada por Agbar la calcula en 10.315 euros y la del perito Don. Teodoro en 18.668 euros. Se suprimen los decimales, para simplificar la comparación y ser cantidades irrelevantes.

Otra de fecha 17/06/11 por importe de 168.804,75 euros. La pericial aportada por Agbar la calcula en 28.208 euros y la del perito Don. Teodoro en 27.654 euros.

Otra de fecha 25/07/11 por importe de 247.236,02 euros. La pericial aportada por Agbar la calcula en 42.917 euros y la del perito Don. Teodoro en 40.451 euros.

Otra de fecha 17/06/11 por importe de 121.438,38 euros. La pericial aportada por Agbar la calcula en 24.201 euros y la del perito Don. Teodoro en 13.603 euros.

En relación a la obra de Cornellà, se libro por Opus una factura por importe de 77.399,54 euros. La pericial aportada por Agbar la calcula en 14.149 euros y la del perito Don. Teodoro en 13.553 euros.

Ambas periciales toman como referencia la base de precios Bedec-Itec, o de industriales del sector, añadiendo coeficientes de corrección, 10% por pequeño material, 30% por obra de pequeño tamaño, 10% por costes indirectos y al total resultante se le suma un incremento de 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, en el caso de la de Agbar y siendo los incrementos del 10% por tamaño de la obra y 10% por indirectos en el caso del Perito Don. Teodoro .

En el caso de la pericial aportada por Agbar hay algunas partidas que no se valoran porque no se entiende el concepto que incluyen o porque se considera duplicado el concepto y en un caso se realiza una valoración total del concepto, sin desglosar las diferentes fases de la obra, como es el supuesto de la modificación del aseo interior.

En el caso de la pericial Don. Teodoro se valoran todos los conceptos que aparecen en las obras realizadas, ilustrando con fotografías cada una de ellas. Aunque no se sigue puntualmente los mismos conceptos de las facturas de Opus, pues se hace la valoración por la obra realizada en conjunto, la suma total de la valoración Don. Teodoro que engloba todas las facturas objeto de la querella asciende a 13.553 euros por la obra de Cornellà y 100.377 euros por la obra de Cerdanoyola, cantidades que son muy inferiores a las de las facturas libradas por Opus, concretamente, 77.399,54 euros para la obra de Cornellà y 567.448 euros (suprimiendo decimales) para la obra de Cerdanyola.

La pericial que realiza el Sr. Justo , en los folios 323 a 332 concluye que si la facturación se hubiera hecho por administración habría sido superior, que los medios personales y materiales y tiempos invertidos se corresponden con las obras ejecutadas, no considerando adecuado valorar las obras realizadas en la forma que se ha hecho, sino acudiendo a la valoración por administración, ya que no había presupuesto, conforme a lo pactado en el contrato marco. Se considera también que deben aplicarse incrementos por beneficio industrial, costes indirectos y gastos generales de la obra. En la ampliación del dictamen, folios 441 a 631, se presenta un cuadro con los costes de las obras por los conceptos de materiales comprados, materiales alquilados, aportados por los industriales y de las subcontratas, que asciende a un total de 329.230 euros, sin decimales. Se ha partido de las facturas aportadas por Opus.

La divergencia entre los peritajes de parte, suelen provocar, como en este caso, que el órgano judicial, recabe un dictamen por perito designado por el mismo, con lo que su imparcialidad es mayor. En el caso que nos ocupa el dictamen del perito Don. Teodoro se aproxima mucho al aportado por la acusación particular, lo que supone una separación y discrepancia importante respecto del presentado por el perito Sr. Justo .

En el caso de este último, el sistema de valoración utilizado no nos resulta útil porque se aparta de la realidad de lo sucedido, en la que se facturó por obra realizada, sistema aceptado por ambas partes y del que hay que partir para establecer, aunque sea aproximadamente, el verdadero valor de lo realizado. Por otra parte, el Tribunal no puede comparar una y otra pericia, al carecer de conocimientos para saber cuales son los materiales empleados, los tiempos necesarios y las actividades subcontratadas.

Por ello, otorga mayor credibilidad al informe emitido por el perito designado por el Juzgado, que se aproxima bastante al aportado por la acusación, lo que nos permite afirmar, como se ha hecho en el relato fáctico, que las cantidades facturadas por Opus a Agbar en las facturas relacionadas es manifiestamente exagerado y notablemente abusivo, pues la diferencia es tan amplia que, aun incrementando los precios que se proponen en estos dos informes en el doble o triple de su valor, lo que permite incluir conceptos diversos como incidencias no previstas, diferentes criterios de valoración, costes indirectos y generales de explotación de la empresa y cualquier concepto que se le escapa a este Tribunal, seguirían quedando muy por debajo de lo que ha sido facturado por el acusado Edemiro y la empresa Opus.

A estas consideraciones hay que añadir que el sistema utilizado por la pericial aportada por Opus hace muy difícil verificar su correspondencia con la documentación aportada, pues muchas de las facturas que se aportan no contienen suficiente especificación para relacionarlas con seguridad con las obras realizadas y, por otra parte, de la pericial practicada en el acto del juicio se puso de manifiesto la discrepancia de los otros dos peritos respecto de las horas calculadas para realizar diferentes tareas en función del número de operarios que se dicen utilizados en cada ocasión, argumentando el perito que estarían haciendo otras tareas, lo que abre la duda a una incorrecta inclusión de conceptos, duplicándolos, y resta fiabilidad al dictamen.

SEGUNDO.- Autoría y participación.

La autoría de la actuación llevada a cabo por Edemiro , librando unas facturas para cobro de unas obras realizadas por la mercantil de la que era administrador, a sabiendas de que las cantidades facturadas excedían en mas del doble o el triple de su valor, es clara y fluye de su condición de administrador y responsable de la mercantil que libró tales facturas.

La participación del acusado Victorino se deriva de las funciones y competencias que tenía reconocidas por Agbar, pues ha quedado acreditado, porque él lo ha reconocido que era la persona que controlaba los trabajos, luego conocía perfectamente lo que se había hecho en las respectivas obras y les dio el visto bueno a las facturas, validándolas al introducirlas en el sistema informático previsto al efecto por la empresa. El sabía que esta validación daba lugar a que se pagaran y aunque manifieste que él no validaba los precios y que los precios estaban pactados, lo cierto es que su actuación de introducción en el sistema informático de las facturas llevaba implícita la validación de los precios y que el proceso de pago se pusiera en marcha.

No hay duda de que fue así y las facturas se pagaron, pues lo ha reconocido Edemiro y solamente consta reclamada una cantidad que quedo pendiente, muy inferior al total de lo pagado.

Su conocimiento y experiencia en el sector, que el mismo ha reconocido, hace imposible que no se apercibiera de la gran desproporción de costes incluidos en las facturas que validó, pues era tan relevante y repetitivo, que no podía pasar desapercibido a un buen profesional. En consecuencia, de esta circunstancia derivamos que sabía perfectamente que estaba autorizando el pago de unas facturas que contenían unos precios muy superiores al que realmente correspondía, lo que le convierte en cooperador necesario de la conducta defraudatoria, pues sin su intervención, el cobro de las facturas no se habría producido por parte de Opus. El aprovechamiento del periodo vacacional para llevar a cabo la actuación, sabiendo que sus superiores jerárquicos no estaban para realizar el seguimiento inmediato de las validaciones, introduce un indicio más de su conducta deliberada y consciente, descartando un error o un descuido. Queda, pues, debidamente acreditado el concierto entre ambos, sin perjuicio de la forma en que se repartieran el beneficio económico de la acción realizada.

TERCERO.- Calificación jurídica.

El delito que se imputa es el de apropiación indebida. Son elementos de este delito un acto de apropiación, distracción o negativa de haber recibido unos bienes, dinero o efectos de cualquier clase en virtud de un negocio jurídico o título que implique la obligación de devolverlos y el requisito subjetivo consistente en la intención de incorporar dichos objetos o efectos al propio patrimonio con ánimo de lucro.

No puede prosperar esta pretensión punitiva porque el relato fáctico que hemos declarado probado no conforma la conducta descrita. Ninguno de los acusados ha realizado el apoderamiento de una cosa en beneficio propio o de tercero o la distracción o negativa de haberla recibido, estando obligado por un titulo legal a devolverla o aplicarla al destino pactado.

La acción que realiza el acusado Victorino al validar el pago de las facturas desorbitadas libradas a Agbar no supone una distracción de fondos cuya posesión se le haya atribuido en virtud de un título que le obligue a devolverlos o darles una determinada aplicación, sino el aprovechamiento de una situación creada y consentida por la empresa para la que trabajaba, basada en la confianza que se había depositado en él, y, utilizando el engaño para con la misma de que las facturas eran correctas, las validó, dio el visto bueno a su pago, provocando el desvío de las sumas de dinero, que excedían de la correcta valoración de las obras realizadas, a favor del librador de las mismas, el acusado Edemiro .

Victorino no tenía la disponibilidad de los fondos de Agbar en virtud de ningún título legal de los idóneos para cometer el delito de apropiación indebida, sino que se prevalió de un engaño a dicha empresa, abusando de la confianza que se le había atribuido, al otorgarle la posibilidad que con su validación, se realizaran los pagos. Tal conducta no es subsumible en el delito de apropiación indebida, porque la disponibilidad de los fondos que ha realizado no deriva de un título legal que le autorizara a la misma, sino de la utilización de un engaño aprovechando una mala organización empresarial y un déficit de los mecanismos de control en los pagos, que se plasmó en la validación de las facturas aparentando una corrección en los pagos que no se correspondía con la realidad.

En todo caso y tal como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, los hechos podrían constituir un delito de estafa, que por limitaciones del principio acusatorio, al no haber sido imputado en este caso, no puede llevar a otra decisión que a la absolución de ambos acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Finalmente y por lo que hace referencia al delito de blanqueo de capitales que también se imputaba a Edemiro , no puede acogerse tal imputación, porque las sumas recibidas y en consecuencia el beneficio económico que reportan es un elemento del tipo del delito contra el patrimonio que supone su apoderamiento, sea la apropiación indebida, erróneamente imputada, o el delito de estafa, que a nuestro juicio conforman los hechos objeto del proceso, por lo que castigar por el delito de blanqueo de capitales supondría una infracción del principio 'ne bis in idem' y el castigo del agotamiento del delito.

CUARTO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Victorino y a Edemiro del delito continuado de apropiación indebida del que venían acusados por la acusación particular, así como a este último del delito de blanqueo de capitales que también se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.