Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 114/2005 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 114/05 JM

DILIGENCIAS PREVIAS: 4916/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pedro Luis García Muñoz

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de julio de dos mil seis.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 18 de julio de 2006 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 114/05, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Badalona , por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Marcos , mayor de edad, hijo de Ramón y Dolores, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 de Badalona; sin antecedentes penales; representado por el procurador Adelaida Espejo Iglesias, y defendido por el letrado Miriam Esadella Ortiz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Marcos , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión, multa de 800 euros, accesorias legales y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite solicitó la absolución de Marcos .

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 22 de diciembre de 2003 por funcionarios de policía fue requerido para que se identificase, resultando que llevaba en su poder 25 pastillas de M.D.M.A., con un peso de 6,21 gramos y una pureza del 30 por ciento, 1,16 gramos de hachís de una pureza de 15,2 por ciento y 0,19 gramos de cocaína con una pureza de 96,8 por ciento, que iba a destinar a su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados no constituyen el delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. En el presente caso la acusación se dirige contra Marcos por la tenencia de un trozo hachís con un peso neto de 1,16 gramos, 25 comprimidos de M.D.M.A. con un peso neto de 6,21 gramos de una riqueza del 30 por ciento, y un envoltorio que contenían cocaína con un peso neto total de 0,19 gramos y una riqueza de 96,8 por ciento, así como 110 euros; sustancias que tendría, a criterio de la acusación pública, con la intención de venderse a terceros ilícitamente, si bien dicha tenencia por el acusado lo es en términos que no permiten presumir que aquella estuviera preordenada al tráfico. La actuación policial se originó al observar a dos personas que intentaban disimular algo, y cómo Marcos se ponía muy nervioso y comenzaba a sudar, para seguidamente tirar la droga que fue intervenida y manifestar que lo había comprado a una persona de nombre "Berna". Es cierto que dio una explicación poco convincente y, junto con un amigo y otro que llegó al lugar, surgieron contradicciones que se relatan en el atestado policial, pero lo definitivo es qué prueba de cargo se ha producido en el plenario. En cualquier caso, excluido el acto de venta, el enjuiciamiento se ha de centrar en determinar si la sustancia intervenida puede inferirse que estuviera dedicada a la promoción de sustancias ilícitas y gravemente nocivas para la salud colectiva.

SEGUNDO.- Marcos ha reconocido en el acto del juicio que poseía el trozo de hachís, las pastillas y la papelina, y hemos de valorar igualmente si tal tenencia puede entenderse destinada al tráfico, como hemos dicho. Ello requiere la concurrencia de dos requisitos: uno, el objeto de la droga poseída, acreditado en el caso de autos por la aprehensión de las sustancias referidas en el apartado de hechos probados. Esta posesión ha sido confirmada por el reconocimiento expreso de la misma efectuado por el acusado en el acto del juicio, como hemos dicho, y por los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, quienes manifestaron que arrojó las sustancias al suelo, tras ser requerido para que se identificara, y por el informe pericial obrante a los folios 40 y siguientes de las actuaciones. En el caso enjuiciado se trata de 1,16 gramos de hachís de una pureza de 15,2 por ciento y 0,19 gramos de cocaína con una pureza de 96,8 por ciento, así como 25 pastillas de M.D.M.A., con un peso de 6,21 gramos y una pureza del 30 por ciento, que constituye una droga con una composición química en la que intervienen las anfetaminas. Se trata este de un producto con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61 , ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 hasta las mas recientes de 3 de diciembre de 2002 y 30 de diciembre de 2002, que describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc., y que si bien la M.D.M.A. tiene menor potencial tóxico que M.D.A., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de M.D.M.A. en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta. Así pues, se trata ésta de una sustancia que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Igualmente, hemos dicho que llevaba un envoltorio que contenían cocaína con un peso neto total de 0,19 gramos con una pureza de 96,8 por ciento, y a tenor de la normativa internacional, la cocaína, tiene la condición de sustancia estupefaciente conforme a la lista I de la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril - de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973 , BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .

TERCERO.- Si está cumplido el primer requisito, no es así por lo que se refiere al segundo requisito de carácter subjetivo, constituido por el ánimo de destinar la sustancia poseída al tráfico, que generalmente, ante la falta de expreso reconocimiento, requiere ser acreditado por una prueba indirecta o indiciaria que según reiterada jurisprudencia exige de varios y probados indicios. En el caso de autos, descartado el acto de venta, únicamente cabe plantearse la concurrencia del indicio de la cantidad de droga ocupada y demás circunstancias concurrentes. Así, la STS de 16 de octubre de 2000 advierte que "es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico." Atendiendo a la prueba obrante en el juicio, constituida por la declaración del acusado, el agente 1998 de los Mossos d'Esquadra, así como amigos propuestos por la defensa que se encontraban en el lugar de los hechos, resultaría que la droga habría sido adquirida para su consumo, lo que efectuaría en el fin de semana. Pues bien, pese a que la defensa ha presentado documentos inocuos para el objeto del enjuiciamiento, singularmente se echa de menos la acreditación documental de estar consumiendo el acusado en aquellas fechas, o tener algún tipo de dependencia, lo cierto es que, a la vista de las circunstancias concurrentes en este caso, singularmente unido a la moderada cantidad de sustancia intervenida en los términos que diremos, nos lleva a considerar probado por la declaración de los amigos y el padre, que conoció a raíz de la detención el consumo de Marcos , que efectivamente presentaba el acusado cierta dependencia y estaba realizando aquel. Apuntamos que en estos supuestos la jurisprudencia ha exigido para condenar por tal delito que existan una serie de indicios tendentes a demostrar la intención última de venta o de favorecimiento del consumo por parte de la persona a la que se le ocupan sustancias prohibidas y perjudiciales para la salud, tales como la cantidad de droga intervenida, la forma en que la misma se encuentra distribuida o escondida, la tenencia de productos, instrumentos o envoltorios, que faciliten la distribución, así como la adicción del acusado. Sin que pueda fijarse un plazo concreto, aunque algunas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de octubre y 30 de abril de 1993, 7 de octubre de 1992 y 4 de mayo de 1990 ) hablaron de cantidades y días concretos, señalando que podía admitirse la guarda de droga para el autoconsumo durante un período de tres a cinco días, al tiempo que, dentro de la relatividad de la cuestión, se fijaban en unos ocho gramos cuando se trataba de cocaína, como la cantidad máxima a guardar para ese consumo en ese período de tiempo. La sentencia de 26 de marzo de 1999 reconoció que el problema es difícil de abordar por situarnos en el área de lo volitivo, intelectual o anímico al enjuiciar sobre los hábitos personales o sobre la drogodependencia, por lo que no pueden fijarse conclusiones inamovibles. Hemos de partir de que es difícil establecer "a priori" reglas fijas para señalar la cantidad que el drogodependiente necesita para su consumo propio, porque dependerá de la cantidad del estupefaciente o de la naturaleza y características de su adicción, y del hecho de que el concepto de dosis no puede equipararse al de comprimidos, grageas o pastillas, pues éstas son variables en cuanto a su tamaño y contenido tóxico, y así se habla de dosis tóxicas refiriendo cada una de esas dosis al principio activo de que se trata. Han sido reiterados los testimonios prestados ante esta Sala en diversas causas respecto a que es frecuente el consumo de varias pastillas en el curso de una noche y que tal consumo oscila entre 3 y 5 pastillas, que no dosis. La cantidad de 25 pastillas de M.D.M.A., con un peso de 6,21 gramos y una pureza del 30 por ciento, 1,16 gramos de hachís de una pureza de 15,2 por ciento y 0,19 gramos de cocaína con una pureza de 96,8 por ciento, es considerado que no resulta ni ilógica ni exagerada como acopio para el consumo propio, pues no rebasaría el realizable en el plazo comprendido de 4 o 5 días, que según reiterada jurisprudencia se establece como inferencia lógica para el consumo de fin de semana (recordemos que el día de la semana en que se produjo la aprehensión es la noche del sábado al domingo, de madrugada). Ello lleva a la Sala a considerar que, como ya señaló de forma reiterada el Tribunal Supremo, el dato de la cuantía de la droga ocupada no es determinante para inferir su destino al tráfico, sino uno más a tener en cuenta, por lo que ante la ausencia de otros indicios acreditados en forma, no rebasando la droga ocupada los límites del acopio de droga susceptible de efectuar para su consumo propio, se impone la resolución absolutoria. Junto a la cantidad de droga aprehendida de la que como se ha dicho no se infiere su destino al tráfico, generalmente se tienen en cuenta para inferir dicho tráfico a otros datos tales como la distribución de la misma, lugar en que se oculta, la adicción del sujeto, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, como hemos dicho. En el caso de autos la sustancia intervenida no se encontraba oculta en alguna parte del cuerpo del acusado, sino que se llevaba a mano hasta el punto de, nervioso, desprenderse de ella arrojando los envoltorios al suelo. Si a ello unimos que no tenía cantidad significativa de dinero, valorando todo ello en su conjunto, es necesario declarar probado que el trozo de hachís, los 25 comprimidos y la papelina de cocaína que tenía el acusado lo eran con el exclusivo ánimo de autoconsumo, sin que pueda acreditarse el ánimo tendencial de tráfico. Ha de dictarse sentencia absolutoria al tener una duda razonable de la preordenación a la venta de tales cantidades.

CUARTO.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1.- ABSOLVEMOS A Marcos del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño, por el que fue acusado. Declaramos de oficio las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia ilegal intervenida.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.