Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 14/2010 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Sumario 14/2010-G

Sumario 1/2009

Juzgado Instrucción 9 Barcelona

SENTENCIA n°

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Luis Fernando Martínez Zapater

Mª Carmen Domínguez Naranjo

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil once

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el n° de Rollo Sumario 14/2010-G, dimanante de Sumario 1/2009 del Juzgado Instrucción 9 Barcelona, por delito contra la salud pública, delito de depósito de armas y munición y un delito continuado de receptación, contra los acusados 1) Jose Ángel , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 29 de junio de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, representado por la Procuradora Ana Camps Herreros y defendido por el Letrado Javier Peiró López, 2) Pedro Francisco , mayor de edad, con DNI n° NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 29 de junio de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, representado por el procurador Jaume Gillem Rodríguez y defendido por el letrado Javier Nart Peñalvert, 3) Aurelio , mayor de edad, con DNI n° NUM002 , con antecedentes penales no conmutables por ser susceptibles de cancelación y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 18 de noviembre de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, representado por el Procurador Jaime Lluch Roca y defendido por el letrado Víctor Bouzas Galbán, 4) Demetrio , mayor de edad con DNI n° NUM003 , sin antecedents penales conputables en la presente causa a efectos de reincidencia pero ejecutoriamente condenado, en virtud de Sentencia firme de fecha 17/3/2009 dictada por la Sección Tercera de la Audienca Provincial de Barcelona, a las penas de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 40.000 euros como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan frave daño a la salud. Se halla en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 18 de noviembre de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, representado por el Procurador Daniel Font Berkhemer y defendido por el Letrado Carlos Monguilod Agustí, 5) María Esther , mayor de edad, con DNI n° NUM004 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 29 de junio de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, representada por la Procuradora Lorena Moreno Rueda y defendida por el Letrado Víctor Echegaray Pintado, 6) Imanol , mayor de edad, con DNI n° NUM005 y sin antecedents penales, representado por la Procuradora Cristina García Girbés y defendido por el Letrado Carlos Eehavarri Paniagua, 7) Marino , mayor de edad, con DNI n° NUM006 y sin antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Jaume Guillem Rodríguez y defendió por el Letrado Lluis José Gómez Alvarez, 8) Delia , mayor de edad, con DNI n° NUM007 y sin antecedentes penales, Representada por la Procuradora Lorena Moreno Rueda y defendida por el Letrado Víctor Echegaray Pintado, 9) Graciela , mayor de edad, con DNI n° NUM008 y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Lorena Moreno Rueda y defendida por el letrado Víctor Echegaray pintado, 10) Simón , mayor de edad, nacido en Turquía y con carta de identidad alemana n° NUM009 y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Cristina García Girbés y defendido por el Letrado Carlos Echavarri Paniagua; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada ponente la Iltma. Sra. Dª. Ana Ingelmo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO,- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 3 al 6 de octubre de 2011 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos los siguientes delitos:

a) Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª del Código Penal con pertenencia a organización del art. 369.1.2° del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio y ejercicio de la de la jefatura de tal organización del art. 370.1.2ª del mismo cuerpo legal derogado.

ALTERNATIVAMENTE

Contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal vigente, en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5° del mismo cuerpo legal, realizado mediante jefatura de organización delictiva del art. 369 bis. 1 y 2 del actual Código Penal .

b) Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal vigente, en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal , realizado con pertenencia a organización delictiva del art. 369 bis.1. del actual Código Penal .

c) Un delito de depósito de armas y munición, previsto y penado en los artículos 566.1.1° y 2° 567 y 570 del Código Penal en relación con el artículo 3, categoría 2° 2, categoría 1ª, categoría 5ª 1° y categoría 7º. 6 y los artículos 5.1 y 3 y 6.1 del reglamento de Armas, aprobado por Real decreto 137/1993, de 29 de enero .

d) Un delito continuado de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 en relación con los artículos 237 , 238 y 240, 241 y 74 del Código Penal .

De los referidos delitos son responsables los procesados en concepto de autores:

- Jose Ángel de los delitos a), c) y d)

- Pedro Francisco de los delitos b) , c) y d)

- Aurelio de los delitos b), c) y d)

- Demetrio de los delitos b), c) y d)

- María Esther de los delitos b) y c)

- Imanol del delito b)

- Marino del delito b)

- Delia del delito b)

- Graciela del delito b) y

- Simón de los delitos c) y d)

En ninguno de los procesados concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los procesados las siguientes penas:

- Al procesado Jose Ángel

por el delito al la pena de QUINCE (15) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros,

por el delito c), la pena de NUEVE (9) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante DOCE (12) años y

por el delito d). la pena de VEINTIDÓS (22) meses de privación e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Al procesado Pedro Francisco

por el delito b) , la pena de DOCE (12) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros.

por el delito c), a la pena de OCHO (8) años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante e ONCE (11) años y

por el delito d), la pena de VEINTIDÓS (22) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al procesado Aurelio ,

por el delito b), la pena de DOCE (12) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros.

por el delito c), a la pena de OCHO (8) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante ONCE (11) años y

por el delito d), la pena de VEINTIDÓS (22) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al procesado Demetrio,

por el delito b), la pena de DOCE (12) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros ,

por el delito c). a la pena de OCHO (8) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante ONCE (11) años y

por el delito d), la pena de VEINTIDÓS (22) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

A la procesada María Esther ,

por el delito b). la pena de DOC.E. (12 ) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros y

por el delito c) la pena de SIETE (7) años de prisión, inhabilitación especial parta el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante DIEZ (10) años ,

Al procesado Imanol,

por el delito b), a la pena de DIEZ (10) años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.

Al procesado Marino,

por el delito b), a la pena de DIEZ (10) años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.

A la procesada Graciela,

por el delito b), a la pena de DIEZ (10) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.

A la procesada Delia,

por el delito b) , a la pena de DIEZ (10) años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.

Al procesado Simón

por el delito c), a la pena de SIETE (7) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DIEZ (10) años y

por el delito d), a la pena de DOCE (12) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede dar a las sustancia, metálico, armas y demás efectos incautados el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E.. Núm 129/2003 de 30.05 ) , reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de los acusados Jose Ángel, Pedro Francisco , Aurelio y Demetrio pidió su libre absolución.

La defensa de María Esther pidió su libre absolución.

La defensa de Delia y Graciela pidieron la libre absolución.

Alternativamente atenuante de drogadicción del art. 21.2 y 20.2° .

La defensa de Simón pidió la absolución. Alternativamente delito de tenencia de armas del art. 564.1, 565 CP . , en relación con el art. 3 del Reglamento de Armas, atenuante de dilaciones indebidas, pena de 6 meses de prisión.

La defensa de Imanol pidió la absolución. Alternativamente eximente incompleta del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1° y 2° CP .

La defensa de Marino pidió su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Jose Ángel plantea como cuestión previa la vulneración del Derecho a un juicio con todas las garantías consagrado en el art. 24 CE ., por vulneración del Derecho al Juez natural predeterminado por la ley y del Derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3° C.E. . Cuestión previa a la que se unieron el resto de defensas.

La cuestión ya fue resuelta por la Sala en su Auto de fecha 10 de febrero de 2011, desestimando la pretensión de la parte.

La pretensión se basa en que el Juzgado de Instrucción n° 4 de Santa Coloma de Gramenet instruyó D.P. 56/07 para la averiguación de la presunta comisión de un delito contra la salud pública presuntamente cometido por los ahora acusados, las cuales fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de fecha 7 de septiembre de 2007. Habiendo presentado el mismo grupo policial, la Brigada Local de la policía judicial de la comisaría de Hospitalet de Llobregat y la Brigada provincial de policía judicial de Barcelona, unidad de drogas y crimen organizado, sección de estupefacientes , en fecha 14 de noviembre de 2007, ante el Juzgado de guardia de Barcelona, repartiéndose al juzgado de instrucción n° 9, oficio RS n° 262 de 14 de noviembre de 2007 , en el que se pretendía seguía la misma investigación que había sido sobreseída, ya que se trataba de los mismos hechos y de las mismas personas investigadas, utilizándose los datos obtenidos en la investigación seguida en Santa Coloma y no informando los agentes de policía de la existencia de las diligencias previas n° 56/2007. Considerando las defensas que nos encontramos ante un supuesto de prórroga encubierta. El órgano competente era el Juzgado de Santa Coloma y al mismo se debió dirigir la policía solicitando la reapertura del sobreseimiento provisional y la adopción de las medidas limitadoras del Derecho al secreto de las comunicaciones que pretendían. No obstante acudió a los Juzgados de Barcelona, incoando el Juzgado de instrucción n° 9 las diligencias previas n° 4235/2007, que dieron lugar al sumario n° 1/2009 y al rollo 14/2010 de esta Sala. Con ello se vulneró el Derecho al juez natural predeterminado por la ley ya la vulneración de hecho al secreto de las comunicaciones ya que el competente era el Juzgado de Santa Coloma y el único que conociendo la investigación podía válidamente limitar el Derecho al secreto de las actuaciones telefónicas. Si se estimara la pretensión, llevaría a declarar nulas las intervenciones telefónicas y carentes de valor probatorio las pruebas obtenidas mediante las mismas, así como todas aquellas que derivaran directa o indirectamente de las mismas , El Tribunal Supremo aborda la cuestión planteada en sus Sentencias de fechas 10 de enero de 2007, 9 de diciembre de 2010 y 19 de junio de 2011 . En todas ellas se recoge un supuesto como el que nos ocupa, un Juzgado conoce de una causa, que sobresee y otro Juzgado diferente abre diligencias a petición policial, pero en todas ellas el Tribunal Supremo lo que exige es que se trate de los mismos hechos, que se incoen las nuevas diligencias sin que la policía aporte hechos nuevos. En estos supuestos se aprecian las vulneraciones que alegan las partes. Se considera que no hay prórroga si no se trata de los mismos hechos.

La Sentencia de 15 de junio de 2011, estableció "por todo lo expuesto podemos concluir que es posible y acorde a la legalidad procesal iniciar ante otro Juzgado unas diligencias penales , relacionadas con otras, si el primero niega la continuidad de la investigación y el segundo es igualmente competente. En nuestro caso, ambos Juzgados podían ser competentes desde la óptica de una investigación incipiente". En este caso en el oficio RS n° 7 de 8 de enero de 2007, que dio lugar a las diligencias de Santa Coloma, se incriminaba a unas personas que nada tenían que ver con la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco, al menos en ese momento y se solicita la intervención del teléfono de Lorenzo . Es a lo largo de la investigación cuando aparecen indicios racionales de criminalidad contra los hoy acusados. El último oficio presentado por la policía ante el Juzgado de Santa Coloma RS 189 de fecha 10 de agosto de 2007 hace referencia a los aquí acusados y solicita intervenciones de los teléfonos de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco . El padre Jose Ángel y su hijo Aurelio, Pero su contenido no es idéntico al oficio RS 262 de 14 de noviembre de 2007. Es cierto que contiene datos obtenidos en la investigación de Santa Coloma, pero ello no es ilícito. Las diligencias de Santa Coloma están unidas a la causa y ninguna defensa ha alegado irregularidad alguna. Pero comparando uno y otro oficio se evidencia que la policía ha seguido investigando. Se ha vigilado a los implicados, se han determinado sus domicilios y los pisos de seguridad , y se ha estudiado a fondo el entramado de sociedades y las propiedades de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco . Se trata de datos nuevos y no de idénticos hechos, que es lo que exige el TS para poder estimar la pretensión de las partes. Además, como ya se dijo en el Auto de la Sala de fecha 10 de febrero de 2011, el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 7 de septiembre de 2007, dictado por Santa Coloma debe ser interpretado no solo en su parte dispositiva , sino en su fundamentación jurídica. El Juzgado se declara incompetente , ya que la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco y su entorno residían en Barcelona y no acuerda la inhibición porque considera que no hay un hecho concreto que lo justifique. El Auto no fue impugnado por el Fiscal, pero ante la nueva petición de diligencias, el Juez de Santa Coloma debió inhibirse para que el Juzgado competente decidiera si seguía o no con la investigación. El Juzgado competente era el de Barcelona, que correspondiera por reparto, en este caso el n° 9, No cabía pedir la reapertura la Juzgado de Santa Coloma que ya se había declarado incompetente. Había que acudir a los Juzgados de Barcelona que eran los competentes. No se vulnera el Derecho al Juez natural predeterminado por la ley. El juez de instrucción n° 9 tuvo a su disposición los datos necesarios para limitar válidamente el Derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la CE, como más adelante se dirá. La cuestión previa debe ser desestimada.

SEGUNDO.- La defensa de Jose Ángel , solicita la nulidad de la entrada y registro en el domicilio sito C/ DIRECCION001, NUM013 , NUM014 NUM015 alegando la vulneración del art. 569 LECrim y ello porque el Secretario Judicial se dedicó a contar dinero y no controló el registro. El art. 569 LECrim regula la forma en que se debe llevar a cabo el registro domiciliario. En este caso no solo se cuenta con el acta levantada por el Secretario sino que el mismo acudió al Juicio Oral y contestó a todas las preguntas de la defensa poniendo de manifiesto que él no contó el dinero, que fueron dos policías que él controlaba y que presenció todo el registro. La agente con carné profesional n° NUM050, en el Acto del Juicio Oral manifestó que ella contó el dinero y la ayudó una compañera. La defensa pretende desvirtuar lo que hace constar el Secretario en el acta que levantó y lo que declaró en el acto del Juicio Oral, ratificado por el agente de policía. Con la declaración de María Angeles, a la que la sala no puede otorgar credibilidad alguna , dado su interés personal, es hija y hermana de los acusados. Y, además, hasta llegó a decir que los policías entraban y salían con bolsas por lo visto para introducir pruebas incriminatorias y hacer desaparecer las que no incriminaban. La testigo faltó a la verdad intencionadamente y para favorecer a sus familiares, por esta razón, la sala no deduce testimonio de particulares contra la misma por un delito de falso testimonio. El registro se practicó con todos los requisitos legales y lo intervenido en el mismo constituye prueba válidamente obtenida.

TERCERO.- También alega la defensa de Jose Ángel la vulneración del principio acusatorio lo que le causa indefensión.

El art. 650 LECrim regula el escrito de calificación acusatoria. Este debe contener el hecho que constituye delito, el grado de consumación , el grado de participación de cada acusado y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El escrito del Fiscal imputa a Jose Ángel ser el jefe de una serie de personas que bajo sus órdenes se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes y armas. Hechos concretos de los que se ha podido ofender el acusado , cuestión diferente es la probanza de esos hechos, que ya se determinará en esta Sentencia. No se ha producido la vulneración alegada.

CUARTO.- La defensa de Pedro Francisco plantea las siguientes cuestiones previas: 1) falta de imparcialidad del Tribunal; 2°) existencia de prórroga encubierta; 3º) violación del art. 24.1 CE , que prohibe la investigación prospectiva; 4°) nulidad de las actas de entrada y registro, violación del art. 18.2° CE, Nulidad de Auto de 26 de julio de 2008.

Se alega en primer lugar falta de imparcialidad del Tribunal. En fecha 29 de abril de 2011 se presentó escrito por la nueva defensa del acusado Pedro Francisco recusando a la Sala. Fundándose la pretensión en que la Sala, en Auto de fecha 15 de junio de 2010 declaró por probados los hechos objeto de enjuiciamiento, al resolver la situación personal de Jose Ángel, la Sala no aceptó la recusación y tramitada la misma, en fecha 15 de julio de 2011, el nombrado instructor inadmitió a trámite la recusación, dictándose Auto en fecha 5 de septiembre de 2011 , desestimando el recuso de reposición interpuesto contra aquel.

Las causas de abstención y recusación están recogidas en el art. 219 LOPJ. En este caso sería de aplicación la causa n° 11 , haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.

Sostiene el proPonente que en el Auto de 15 de julio de 2011 ya la Sala declaró probados los hechos que eran objeto de este enjuiciamiento, pero ello no es cierto, la Sala lo que valora son los indicios racionales de criminalida , de los que se desprende lo que consta en el Auto., y se recoge la intervención de drogas y armas, porque ello es indicio racional de la comisión de ilícitos penales. La Sala nada tiene por probado, más allá de lo que se desprende indiciariamente del material acumulado en la fase de instrucción.

Se estaba resolviendo sobre la situación personal de una persona privada de libertad y el art. 503 LECrim ., exige que se motive la existencia de indicios racionales de criminalidad contra determinada persona y los motivos que justifiquen la medida cautelar desde el punto de vista constitucional. Exigiendo el TC un canon reforzado de motivación cuando se trata del derecho a la libertad consagrado en el art. 17 CE .

Eso fue lo que realizó la Sala , motivar conforme a lo establecido en el art. 503 LECrim ., el por que mantenía la situación de prisión provisional de los procesados.

La Sala no queda contaminada, máxime dada la complejidad de la causa que nos ocupa.

La defensa lo que efectúa es una interpretación interesada del Auto de 15 de junio de 2010.

En cuanto al desacuerdo con el magistrado que inadmitió la recusación, la Sala nada puede resolver.

La cuestión tiene que ser desestimada.

QUINTO.- En cuanto a la existencia de la prórroga encubierta , ya ha sido resuelto el tema en esta Resolución.

SEXTO.- Se alega la vulneración del art. 24.1° CE, que prohibe la investigación prospectiva. Es cierto que el TC ha prohibido las investigaciones generales, que tiene por objeto investigar si una persona ha cometido algún delito. Tal cuestión está intimamente relacionada con la motivación de la Resolución judicial que limita algún Derecho fundamental, cuestión que plantea con mayor amplitud otra defensa y por ello se resolverá en su momento.

SÉPTIMO.- Se solicita la nulidad del Auto de fecha 26 de junio de 2009, que acuerda diversas entradas y registros. Se solicita así mismo la nulidad de las actas levantadas por el Secretario.

Considera el proponente que el Auto de fecha 26 de junio de 2009 es nulo, por falta de motivación.

Todo Auto judicial que limita Derechos fundamentales tiene que estar debidamente motivado. Debe recoger indicios objetivos de que se está cometiendo un delito y de su relación con el mismo de la persona sometida a la limitación de un Derecho fundamental. Y debe estar regido por los principios de proporcionalidad y necesidad.

Hay que realizar una ponderación de los intereses en juego, estando justificado el sacrificio del Derecho fundamental cuando se investigan delitos graves, como el tráfico de drogas y armas. Además, las entradas y registros eran el único medio para avanzar en la investigación de la causa ,

El Auto impugnado cumple con todos esos parámetros. La ya avanzada instrucción y lo que se desprendía de la misma, justificaba las entradas y registros. Es cierto que el Auto impugnado comete un error material, atribuyendo a Pedro Francisco unas intervenciones telefónicas que no le corresponden, pero el Auto recoge todos los indicios que se han acumulado, contra Pedro Francisco y los otros implicados. Las escuchas telefónicas y la investigación policial incriminaban al mismo, y por ello estaba justificada la entra y registro en el domicilio de la C/ DIRECCION003, NUM040 de esta ciudad.

Se pide que se decrete la nulidad de la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001, NUM013 NUM015 NUM015 de Barcelona.

En el Auto de fecha 26 de junio de 2008 , no se acordó la entrada y registro en ese domicilio, Se acordó por Auto de fecha 27 de junio de 2008. En el registro de la vivienda sita en C/ DIRECCION001, NUM013 NUM014 NUM015, se intervinieron unas llaves, con las cuales un agente de policía investigó en el inmueble y comprobó, sin abrir la puerta, que las llaves encajaban en la cerradura del piso NUM015 NUM015, por lo que se solicitó al Juzgado la autorización pertinente, dictándose el Auto de fecha 27 de junio de 2008.

La nulidad del registro vendría determinada porque el Secretario Judicial no estuvo presente en la comprobación y no fue depositario de la llave. Tales extremos no vulneran ninguna norma procesal , los agentes de policía están legitimados para recoger y custodiar los efectos, instrumentos y pruebas del delito según el art. 282 LECrim .

La entrada estaba amparada por la Resolución judicial y en cuanto al registro, se practicó con todos los requisitos del art. 569 LECrim., según se desprende del acta levantada por el Secretario Judicial (folio 1753 y siguientes), precisamente se comprobó que la llave entraba en la cerradura pero no abría la puerta.

La entrada y registro de referencia se realizó conforme a Derecho, la pretensión debe ser desestimada.

También se solicita la nulidad de la entrada y registro en el local comercial Auto Zona , paseo Zona Franca, 43.

Esta entrada y registro se llevó a cabo sin autorización judicial y sin presencia del Secretario, por lo que se considera radicalmente nula y carente de valor probatorio lo encontrado en tal registro.

Lo que se plantea es si el art. 18.2° ampara al domicilio de la persona jurídica.

El TC ha abordado la cuestión en sus Sentencias n° 28/97, 137/85 y 87/2001, estableciendo que el art. 18.2° CE al establecer el Derecho a la inviolabilidad del domicilio no lo circunscribe a las personas físicas ( Sentencia 137/1985 y 23/1989, pero que no es menos cierto que no todo recinto cerrado tiene la consideración de domicilio a efectos constitucionales. Por esta razón, tal concepto y su correlativa garantía constitucional no es extensible a aquellos lugares cerrados, que por su afectación, como ocurre con los almacenes , las fábricas, las oficinas y los locales comerciales, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad.

Estableciendo además el T.C. que lo expuesto no es obstáculo para entender que, pese a que los almacenes, locales comerciales y fábricas no eran susceptibles de calificarse como domicilios, a efectos de la protección constitucional dispensada por el art. 18.2° CE, los registros practicados en tales inmuebles deben respetar los requisitos y garantías que se exige en cualquier edificio y lugar cerrado, según el artículo 567.2° LECrim y demás preceptos concordantes de la LECrim, y entre ellos , el de la presencia en su realización del Secretario Judicial.

La falta de presencia del Secretario Judicial produce una nulidad de legalidad ordinaria, al amparo del art. 238.3° de la LOPJ. El acta levantada por los agentes de policía se convierte en un simple acto de investigación, que debe ser introducido y probado en el acto del Juicio Oral. Ahora bien, el Tribunal Supremo tiene establecido que no cabe la subsanación por la presencia en el acto del Juicio Oral de los policías que dieron lugar a la irregularidad procesal. Por ello lo intervenido en el local de Comercial Auto Zona , no tiene valor probatorio, aunque no fuera necesario el Auto judicial limitador del Derecho a la intimidad del domicilio.

La a pretensión debe ser estimada.

OCTAVO.- Por último se alega la nulidad del Auto de fecha 18 de diciembre de 2007 y sus prórrogas de 18 de enero de 2008, 22 de enero y 14 de abril de 2008 . No se impugna el Auto inicial de 19 de noviembre de 2007 . Además solo se impugna en relación con Pedro Francisco, pues se considera que no había datos suficientes.

En el oficio policial RS290 de 18 de diciembre de 2007, se dan datos suficientes sobre la actividad de Pedro Francisco en el entramado de empresas de las que eran titulares la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco, a título personal o mediante personas interpuestas y se estaba investigando también la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales. Por ello estaba justificada la intervención telefónica y sus sucesivas prórrogas que se acuerdan valorando el material facilitado por la policía. La pretensión debe ser desestimada.

NOVENO.- La defensa de María Esther , Graciela y Delia plantea como cuestión previa la nulidad de todo lo actuado por tratarse de una prorroga encubiera. La cuestión ya está resuelta en esta Resolución y en el auto de la sala de fecha 10 de febrero de 2011 . Dándose por reproducido todo lo consignado hasta ahora.

DÉCIMO.- La defensa Simón y Imanol plantea nuevamente la nulidad de actuaciones por la llamada prórroga encubiera. Hay que dar por reproducido todo lo ya resuelto por la Sala.

Se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas, del Auto inicial y de las prórrogas. El Auto inicial sería nulo por falta de motivación, no ha existido control judicial durante el tiempo que duraron las intervenciones telefónicas y no se notificó al Fiscal los Autos hasta dos meses después de la primera intervención. Todas las cuestiones que plantea el recurrente están resueltas en la Sentencia del TC n° 72/2010 . Nos dice el TC: " como recuerda la Sentencia 197/2009 , este Tribunal biene afirmando que forma parte del contenido esencial del art. 18.3° CE, las exigencias de motivación de días resoluciones judiciales que autoricen la intervención telefónica y su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del Derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues por la propia finalidad de esta , la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción. De forma que la Resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundadas en datos objetivos, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez. También nos dice el TC. que la Resolución Judicial puede considerarse suficientemente motivada, sí , integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse , contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los Derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Respecto de las prórrogas, la doctrina anterior debe ser igualmente observada, las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de las restricciones del Derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores.

En cuanto al control judicial del desarrollo de las intervenciones telefónicas, lo que exige el TC es que el Juez tenga conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones más relevantes y de los informes policiales. En cuanto a la notificación al Fiscal, el TC lo que rechazaba es que no se pusiera en conocimiento del Fiscal el Auto que acordaba la intervención telefónica, acordada en unas diligencias indeterminadas, que no constituían un auténtico proceso penal. Cuando la intervención se acuerda en unas Diligencias Previas que son notificadas al Fiscal , éste puede tomar conocimiento de todo lo actuado, no produciéndose un "Secreto constitucionalmente inaceptable".

El Auto de fecha 19 de noviembre de 2007 tiene todos los requisitos exigidos por el T.C . Del informe policial no se desprende conjeturas o meras sospechas sino datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia de un delito contra la salud pública y la conexión con el mismo de las personas investigadas. El oficio policial RS 262 de 14 de noviembre contiene datos objetivos sobre la actividad delictiva de los investigados. Se relacionan supuestos contactos de miembros de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco con el tráfico de drogas. En concreto una anterior entrada y registro en el domicilio de DIRECCION001, NUM013 NUM014 NUM015, donde se intervinieron sustancias estupefacientes, dinero y otros efectos, que dio lugar a un proceso penal. Se hace constar los domicilios donde presuntamente se vende droga al por menor , y los agentes, en las correspondientes vigilancias han visto como acudían a esos domicilios numerosas personas, que entraban y salían con rapidez. Han comprobado que los investigados realizan movimientos con bolsas que son trasladadas de unos domicilios a otros. Se ha investigado la situación patrimonial de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco que cuentan con un entramado de empresas, hasta 18, de las que son titulares la familia o testaferros, y que los únicos negocios legales, son dos bares , una carnicería y un negocio de compraventa de vehículos, cuyos vehículos son utilizados por los miembros de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco . Hechos objetivos, que sin resultar indicios racionales de criminalidad, son algo más que meras sospechas y que permiten establecer que se estaba cometiendo un delito grave , y la conexión de los investigados con ese delito. La gravedad del delito justificaba la limitación de los Derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones de los investigados.

En cuanto a la falta de contros judicial, se alega que existió retraso en la entrega de transcripciones y escritos. Ello ocurrió alguna vez, pero no tiene la trascendencia que pretende el proPonente. Revisadas las actuaciones, se comprueba que la policía, presenta informes con las transcripciones, las grabaciones originales, que son controladas por el Secretario Judicial , y que la instructora dicta los autos de prórroga o nuevas intervenciones tras valorar el resultado de la investigación que se están llevando a cabo. Cada Resolución que dicta el juez lo es en base a un informe policial. Así, los Autos de 18 de diciembre de 2007, 9 de enero de 2008, 18 de enero de 2008, 22 de enero de 2008, 31 de enero etc., están precedidos del informe policial y en las resoluciones se valora el resultado de lo obtenido con el desarrollo de las investigaciones telefónicas. Ha existido un control judicial constitucionalmente válido , ya que el control judicial forma parte del Derecho al secreto de las comunicaciones.

Por último, el Juzgado de instrucción n° 9 incoa las diligencias previas n° 4235/2007, por Auto de fecha 16 de noviembre de 2007 y acuerda notificarlo al Ministerio Fiscal, constando diligencia del Secretario, en que se dice que se cumple lo ordenado. Los Autos dictados en fecha 19 de noviembre acuerdan la notificación al Ministerio Fiscal como todos los posteriores. En estos dos últimos consta la firma del Fiscal dándose por enterado, aunque la fecha no resulta legible. Es evidente que el Ministerio Fiscal pudo efectuar el control de legalidad que le corresponde.

UNDECIMO.- la misma defensa solicita la nulidad de la entrada y registro en el local sito en Paseo de Zona Franca, 43, es decir en el establecimiento de la entidad "Auto Zona". Esta cuestión ya ha sido resuelta por lo que se da por reproducido lo consignado en esta Resolución.

DUODÉCIMO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo, que es aquella que se ha obtenido con todos los requisitos constitucionales y procesales , acreditativa de los hechos imputados de la participación que en los mismos tuvo el acusado. La prueba practicada permite tener por probado que Jose Ángel dirigía un grupo de personas relacionadas con el tráfico de drogas y armas. Sus hijos Aurelio y Demetrio eran los encargados de adquirir las sustancias estupefacientes, y eran auxiliados en el traslado de la misma, tanto cuando se adquirían como cuando estaban dosificadas para su venta al por menor., por Imanol y Marino . De la preparación de papelinas y venta al por menos se ocupaban las hermanas Delia y Graciela ; por su parte María Esther confeccionaba papalinas y era la encargada de custodiar el inmueble sito en C/ DIRECCION000 NUM010, NUM011 NUM012 de esta ciudad , donde se intervino la cantidad de 1065 gramos de cocaína y más de 100 papelinas preparadas para la venta. Así como todas las armas relacionadas en los hechos probados. Todo ello ha quedado acreditado por el resultado de las intervenciones telefónicas , las entradas y registro en los diferentes inmuebles y la investigación policial debidamente ratificada en el acto del Juicio Oral por los agentes que la llevaron a cabo.

En cuanto a las armas intervenidas, Jose Ángel era el titular de las mismas, que dado su número, lógicamente se dedicaban a comercio ilícito. Auxiliándole en este cometido su hijo Pedro Francisco .

En cuanto a la participación de cada uno de los acusados en los hechos imputados, ha quedado acreditado por las siguientes pruebas:

Jose Ángel dirige el tráfico ilícito y controla todos los negocios de la familia, que tiene constituidas hasta 19 sociedades mercantiles, que son titulares de bienes , pero que no efectúan actividad mercantil alguna, salvo algunas excepciones. Ello se desprende de las intervenciones telefónicas en las que habla con asesores y Abogados. Ejemplo de ello son las conversaciones obrantes a folios 487 , 498 y siguientes, 613 y 619.

Jose Ángel actúa cuando es detenido el padre de María Esther, no imputado en esta causa por haber fallecido. De las intervenciones telefónicas se desprende que María Esther era el encargado de trasladar papelinas de droga desde el lugar de su realización hasta los puntos de venta. En cuanto le detienen, Jose Ángel se preocupa de que tenga Abogado y se consiga su libertad, incluso acude al Juzgado. Todo ello se desprende de las conversaciones obrantes a folios 903 y 905.

En cuanto a la relación con las hermanas Graciela Delia , Jose Ángel las tiene contratadas para que preparen las papelinas de droga. En la conversación obrante a folio 862 y 868, Jose Ángel ordena a Sorda que lleve "esto". Pero más importante es que a raíz de la detención de María Esther y las redadas efectuadas por los Mossos D'Esquadra en la zona donde se desarrolla la actividad que nos ocupa, Jose Ángel ordena a ¡as hermanas Graciela Delia que cesen en la actividad, ello se desprende de los folios 925 y folio 929. Delia cuenta a una amiga que se han quedado sin trabajo.

Es Jose Ángel quien decide que hay que volver a trabajar, a folios 1068 y 1069, Jose Ángel ordena a Delia que acuda a su casa. En la misma fecha 20 de marzo de 2008, Delia manda una SMS a su hermana Graciela y le dice que tienen que empezar a trabajar. Delia dice que ya tiene el material , que lo ha llevado ella y se hace en casa. También resulta incriminatoria la conversación de Jose Ángel con su hijo Demetrio , folio 1091, les han entrado en casa y ha desaparecido dinero y dos paquetes que eran de Demetrio .

En cuanto a su relación con María Esther , que ellos niegan, resulta probado que María Esther trabajaba para Jose Ángel, incluso antes de la muerte de su padre. Se intervinieron dos teléfonos LG modelos K 6275, con n° NUM016 el de Jose Ángel y n° NUM051, que eran los utilizados por ellos como teléfonos de seguridad y que les servían para mantenerse en contacto en relación con el negocio ilícito, según se desprende del folio 1839.

La relación con María Esther y con la vivienda de ésta, sita en DIRECCION000, NUM010 NUM011 NUM012, donde se intervino la cocaína en mayor cantidad y las armas , por parte de Jose Ángel se sustenta , en lo intervenido en los registros efectuados en los domicilios de C/ DIRECCION001, NUM013 NUM014 NUM015 y NUM015 NUM015, ambos inmuebles propiedad de la familia. En el primer domicilio se encuentra una libreta de ahorros de María Esther , un reconocimiento de instalación eléctrica en el citado inmueble de la C/ DIRECCION000, justificantes de pago de renta del inmueble al Patronato Municipal de la Vivienda, copia DNI de María Esther, escritura en la que María Esther es representante legal de la endiad Falcon S Mart, S.A , perteneciente a la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco . Arrendamiento a favor de María Esther del inmueble citado de fecha 2 de enero de 2008, cuando María Esther declara que ella solo tenia una habitación que le cedió un tercero. También se encontraron justificantes de ingresos de las hermanas Graciela Delia en cuentas de las sociedades de la familia, En el domicilio de Jose Ángel se intervino, además , la cantidad de 222.050 euros, que no se justifican como procedentes de actividades lícitas. También se intervino una máquina de contar dinero y básculas de precisión. Pedro Francisco

La participación del mismo en el tráfico de drogas no puede ser tenida por probada pues, aunque hay algunas conversaciones, que pueden ser incriminatorias, como la mantenida en el folio 785, donde Demetrio le dice a Imanol que deje "eso" en la tienda de Pedro Francisco, siendo Imanol el encargado de trasladar sustancias estupafacientes, o de una conversación con Pedro Antonio, que resulta detendio por su presunta implicación en el tráfico de drogas , por lo que se siguen diligencias previas 427/2008, en el Juzgado de Instrucción n° 8 de Palma de Mallorca. También obra conversación de Demetrio con Baltasar, imputado en las mismas diligencias, existiendo indicios de que la droga que portaba se la podía haber entregado Demetrio, tales datos no se consideran suficientemente incriminatorios para imputarle participación en el tráfico de cocaína al que se dedicaban otros miembros de su familia. En lo que sí hay indicios para imputarle es en el tráfico de armas. En los folios 3819 y siguientes constan informes policiales, relativos a las fotografías de Pedro Francisco portando un subfusil con silenciador, que incluso dispara, de características similares a las intervenidas , fotos que fueron extraídas del ordenador intervendio en su domicilio.

También se intervino en su domicilio, dos cargadores de pistola tipo Glock, sin Troqueles, conteniendo uno de ellos 3 cartuchos del 9 mm parabellum y una caja de utensilios de limpieza de armas, así como una defensa eléctrica y dos cuchillos. Todo ello lo relaciona con el otro negocio dirigido pro Jose Ángel, que era el tráfico de armas.

Demetrio

Demetrio mantiene conversaciones con Marino y Imanol, que le incriminan en el tráfico de drogas. Ejemplo de ello son las obrantes a folios 556, 464,705 ,785,791.

más importantes son las conversaciones mantenidas con la denominada " Gatita ". que resulto ser Elisenda . Los contactos entre ellos son constantes. Ella siempre le entrega "empanadas" y pregunta sobre su calidad. Las conversaciones obran a folios 620, 812, 814, 825, 827 , 830, 1182, 1183, 1184, 1188.

"la Gatita " fué defendía en fecha 1 de mayo de 2009 por su presunta implicación en el tráfico de drogas, siguiéndose diligencias previas n° 1479/2009 en el Juzgado n° 5 de Barcelona, en esas diligencias se intervino un laboratorio para preparar cocaína. Hay otras conversaciones que incriminan a Demetrio con el tráfico de drogas, en el que es auxiliado por Marino y Imanol . También puede establecerse una relación con las hermanas Graciela Delia conversaciones obrantes a folios 556, 564 , 705, 785, 791, 1006, 1195, 1197, 1531, 1533. A folio 1536 Demetrio habla con un tal Verrugas, así como Marino , este fue identificado como Baltasar, también imputado en las diligencias previas 427/2008 seguidas en el Juzgado n° 8 de Palma de Mallorca, En su domicilio, es decir en su habitación se intervino una balanza de precisión y material informático que pertenecía a Jose María , a quien le fue sustraído el día 20 de mayo de 2007 pero no consta como tal material llegó a poder del acusado.

Aurelio

La implicación de Aurelio en el tráfico de drogas está acreditado sobre todo por sus conversaciones con las hermanas Graciela Delia . De ellas se desprende que Aurelio es el encargado de pagarles por su trabajo. Las conversaciones y los SMS que se envían contan en los folios 995, 1012, 1016, 1067, 1081, 1082 , 1084, 1100, 1101 , 1104.

También consta una conversación con el tal Malaca, que también habla con Demetrio, que le ofrece a Aurelio algo verde y este quiere verlo.

En el domicilio C/ DIRECCION000 se intervinieron pequeñas cantidades de haschisch y marihueana, así mismo se intervinieron cuchillos y navajas y una tonfa.

María Esther

La misma residía en la C/ DIRECCION000, NUM010 NUM011 NUM012, donde fué intervenida la cantidad más importante de cocaína y papelinas preparadas para su venta. Así como el gran numero de armas , La relación de María Esther con este inmueble y con Jose Ángel ya esta reseñada en esta resolución, al valorar la prueba incriminatoria respecto a Jose Ángel,

Graciela y Delia

Está acreditado que las hermanas Graciela Delia trabajaban para Jose Ángel y Aurelio, en el resultado de las intervenciones telefónicas, Además, Delia vendía al por menor, folios 998 y 1000.

De las conversaciones entre Jose Ángel y las hermanas , especialmente Delia se desprende que estas trabajan para él y además venden , se encontraron justificantes de ingresos de las Graciela Delia, en cuentas de las mercantiles de la familia. Jose Ángel les dice cuando tienen que dejar de trabajar por la detención de María Esther y las redadas policiales, y les ordena cuando deben empezar de nuevo. Las conversaciones incriminatorias obran a folios 925,929, 1077, 1084 y 1088.

Como ya se ha hecho constar, Jose Ángel en fecha 20-3-2008, ordena a Delia que empiece a trabajar y esta manda un SMS a su hermana para decírselo. Datos obtenidos en las intervenciones telefónicas que están avaladas por lo intervenido en su domicilio, sito en DIRECCION004 NUM043 , NUM037 NUM012 . La cocaína que obra en los hechos probados, unas tijeras, recortes de plástico, dos balanzas de precisión, un paquete de bolsas de plástico, todo ello útiles para preparar papelinas , que era su función, así como 1.980 euros ganados por su trabajo ilícito.

Simón

Habiéndose declarado nulo el registro efectuado en la mercantil "Auto Zona", de todo lo actuado no se desprende ningún indicio incriminatorio del mismo ni en el tráfico de armas ni en el de drogas.

Marino

De lo actuado se desprende que Marino auxiliaba a Demetrio en el tráfico de drogas y además vendía al por menor constantemente habla con Demetrio y en los folios 480, 482, 483 y 778, se desprende que vende al por menor.

De los folios 564 y 1536, se desprende que interviene en operaciones de compra de droga con Demetrio .

En el registro de su domicilio se intervinieron 2.435 ,4 euros, cuya procedencia lícita no ha podido acreditar, así como un cuaderno con anotaciones de venta, sin que haya acreditado que se dedicara a la venta de ropa.

Imanol

Las intervenciones telefónicas incriminan a Imanol en el auxilio a Demetrio en el tráfico de drogas , era el encargado de transportar las sustancias adquiridas a los domicilios de seguridad y de efectuar entregas a María Esther y a las hermanas Graciela Delia las sustancias para efectuar las papelinas, así como de recoger las mismas para llevarlas a otros puntos de venta.

Demetrio y Imanol hablan continuamente y hay conversaciones claramente incriminatorias- folio 785, Demetrio le dice a Imanol que deje "eso" en la tienda de Pedro Francisco, que no puede ir arriba y abajo con "eso". En el folio 791 Imanol dice que Jose Ángel no está y él lleva todo el "marrón" y Demetrio va a recogerlo. En el folio 884, Imanol habla de llevar "eso", con un desconocido. En el folio 1017, a las Graciela Delia les tienen que recoger el trabajo , llaman a María Esther para ver si iba su padre y sino, dicen que mandan a Imanol .

La conversaciones de los folios 1795 y 1195, también son incriminatorias, En folio 1648, una desconocida, avisa a Imanol de que la policía esta registrando domicilios de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco, para que les avise , aunque él dice que no trabaja para ellos.

DECIMOTERCERO.- Los tipos delictivos imputados por el Ministerio Fiscal no han sido discutidos por ninguna defensa y todas ellas consideraron que era más favorable la aplicación del CP redactado conforme a la LO 5/2010.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

a)Un delito contra la salud pública previsto y penado en los art. 368.1° 369.2°.5° y 369 bis 1 y 2 CP.

b) delito contra la salud publica previsto y penado en los art. 368.1° y 369.bis. 1º CP .

c)delito de depósito de armas y municiones previsto y penado en los art. 566.1° y 2°, 567 y 570 en relación al art. 3, categoría 2ª.2, categoría 1ª, categoría 1ª, categoría 5° 1ª y categoría 7ª 6ª y los art. 5.1 y 3 y 6.1 del Reglamento de unas, aprobado por el real decreto 137/1993 de 29 de enero .

Lo que no considera la Sala es que nos encontramos ante un delito continuado de receptación del art. 298.1° en relación con los art. 237, 238, 240 y 74 CP :

Es cierto que está probado que entre las armas intervenidas se encontraba un revolver SMITT-WENSON GPO-3 , número de serie NUM052, que había sido sustraído el 18 de julio de 2003 en el domicilio de Aureliano, y, que en el dormitorio de Demetrio se intervino material informático que había sido sustraído el día 20 de mayo de 2007 a Jose María, pero no se conoce en que circunstancias estos efectos llegaron a manos de los procesados por lo que la Sala no puede tener por probado que se adquirieron conociendo su procedencia ilícita , procediendo la absolución de los acusados por este delito.

En cuanto al delito a) contra la salud pública , en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de una organización delictiva por quienes son jefes, administradores o encargados de la misma, ha quedado probado que durante un tiempo no determinado, pero al menos desde el año 2007, los procesados se venían dedicando al tráfico de cocaína en cantidades importantes, habiéndose intervenido la cantidad total que obra en las actuaciones. El tipo de tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en el tipo penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368.1° CP .. De lo probado se desprende que nos encontramos ante un tráfico de drogas desarrollado en un largo espacio temporal. En cuanto a la organización delictiva como nos dice la Sentencia del TS. de fecha 29 de abril de 2011 "... el código no contenía una definición auténtica , previa y concreta de los términos de organización o asociación, m en el nuevo art. 570.1° bis ha considendo a los efectos de este código , organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

El TS. establece que las notas que caracterizan a la organización criminal son:

A) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras efectúan. Las primeras normalmente están apartadas del objeto del delito; B) el reparto de papeles y funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo; c) que posean relaciones de estabilidad y permanencia en el tiempo.

El art. 369, bis CP . establece que , a los jefes, encargados y administradores se les impondrán las penas Superiores en grado a las señaladas en el primer párrafo. Es necesario establecer qué se debe entender por jefe.

El T.S.., en la Sentencia reseñada, nos dice que como jefe debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización, Tal agravación comprende a aquellos que por su Superior posición en el entramado de la organización delictiva tenga capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán necesariamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas.

En este caso ha quedado probada la organización delictiva. Como ya se ha hecho constar, los procesados en un tiempo dilatado se venían dedicando al tráfico de cocaína , desempeñando cada uno de ellos un papel determinado , unos adquirían las sustancias estupefacientes, otros las trasladaban y otros realizaban las papelinas y las vendían. Constando que se prescinde de María Esther , que resulta detenido por portar cocaína. Al frente de todos ellos esta el " Birras ", Jose Ángel, que administra el patrimonio familiar y da órdenes a los otros miembros, incluso a las hermanas Graciela Delia, que son el último eslabón. Estas trabajan solo cuando Jose Ángel se lo manda. También María Esther está a sus órdenes y sus propios hijos, aunque tengan mayor autonomía e impartan órdenes a Marino y Imanol .

En cuanto al delito B) se da por reproducido lo consignado respecto a la organización criminal, aunque en este caso se trata de los miembros, no hay duda de que los procesados forman parte de la organización, hay espacio temporal , cumplen funciones distintas , cobran por ello y cumplen las órdenes del jefe y sus hijos Demetrio y Aurelio .

Establecer la agravación de la notoria importancia respecto a las hermanas Graciela Delia, Marino y Imanol presenta algún problema, porque a ellos no se les intervino droga con un peso Superior a los 750 gramos de cocaína pura. Pero teniendo en cuenta la droga intervenida , la actividad desarrollada a lo largo del tiempo y el contenido de las intervenciones telefónicas, de las que se infiere que se movían cantidades importantes de droga. Así como el dinero y patrimonio acumulado por la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco, en su ilícita actividad. Se puede tener por probado que comerciaron dentro de su concreta actividad con cocaína en notorial importancia, lo mismo cabe decir de Demetrio y Aurelio, que además tenían disponibilidad sobre la cocaína intervenida en el domicilio de María Esther .

DECIMOCUARTO.- Los hechos también son constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra. El artículo 566. 1º. 1ª CP . y el art. 567 ,1° sancionan el depósito y la comercialización de armas de guerra, entendiendo como tal la tenencia y comercialización de una sola arma de esa categoría, sancionándose, también , el depósito de armas o municiones no autorizado por las leyes, y los artículos 563 y 564, sancionan la tenencia de armas prohibidas y de armas de fuego reglamentadas, careciendo de la guía de pertenencia y de la correspondiente licencia. Las armas fueron intervenidas en el inmueble sito en C/ DIRECCION000, NUM053 NUM011 NUM012 . Los informes periciales obran a folios 2706 y siguientes, 2710 y siguientes y 2721 y siguientes, De ellos se desprende que habían armas de todo tipo, desde armas prohibidas hasta armas de guerra, así como una granada y abundante munición para las armas prohibidas. De tal cantidad de armas se infiere lógicamente que se comerciaba con ellas.

Se intervinieron hasta 7 subfusiles , todos en perfecto Estado de funcionamiento, así como silenciadores para los mismos. Estableciendo los peritos que de acuerdo en el reglamento de amias y legislación concordante son armas de guerra, cuya tenencia está prohibida a los particulares, así como los silenciadores. Además la mayor parte de ellos carecían de numeración de serie y troquelado de banco oficial de pruebas,

La tenencia de una sola de ellas constituye depósito de armas de guerra.

Las pistolas GLOCK intervenidas son armas de fuego cortas de la primera categoría, que necesitan licencia y guía de pertenencia, salvo la modelo 26 que tiene borrada la numeración y no puede ser legalizada. Las 4 pistolas llamas son amias de fuego cortas, que precisan ser legalizadas.

La pistola semiautomática llama "VIII lujo" , dadas sus modificaciones, no puede ser legalizada, Se intervinieron 6 pistolas mas, una de las cuales tenia la numeración borrada.

Se intervinieron dos revólveres, que son amias de fuego cortas, que pueden legalizarse. También se intervino una escopeta Trust, con cañones recortados que es un arma prohibida según el R.A.

Se intervinieron las armas blancas que relaciona el informe, de las cuales hay algunas prohibidas. Habia una "tonfa" y una defensa eléctrica que son armas prohibidas.

Consta en el informe el estudio de una cantidad importantísima de cartuchos, concluyéndose que la cartuchería presenta , en general, un normal estado de conservación. Entre la munición hay numerosos cartuchos armados con bala de punta hueca cuya tenencia está prohibida salvo para funcionarios especialmente habilitados. Los cartuchos intervenidos constituyen un depósito de munición art. 212 del Reglamento de explosivo.

Las armas y la cartuchería estaban en perfecto Estado de funcionamiento y desde luego, los procesados no tenían legalizadas las armas que podían serlo. La comisión del delito imputado, a la vista del informe pericial no plantea duda alguna.

DECIMOQUINTO.- La participación de los procesados ha quedado acreditada por lo ya consignado en esta Resolución en su fundamento jurídico n° 12.

Jose Ángel es autor, al amparo del art. 28 CP . de un delito contra la salud pública, notoria importancia y jefatura de la organización. Y de un delito de depósito de armas de guerra.

Pedro Francisco , es autor al amparo del art. 28 CP . de un delito de depósito de amias de guerra.

Aurelio Y Demetrio son responsables de un delito contra la salud publica, notoria importancia y pertenencia a organización. Respecto de ellos no existen pruebas incriminatorias, más allá de la relación familiar, para imputarles un delito de depósito de armas de guerra, por lo que procede su absolución.

María Esther es responsable a título de autor de un delito contra la salud pública, notoria importancia y pertenencia a organización, y de un delito de depósito de amias de guerra, De este delito responde como autora por cooperación necesaria del art. 28 del CP . Lo decisivo en la cooperación necesaria es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor. La custodia de la cocaína y las armas es una aportación esencial para la consumación del ilícito.

Graciela y Delia, Marino y Imanol , son responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, notoria importancia y pertenencia a organización.

Simón, no aparece como responsable de delito alguno. El registro en el local del establecimiento "Auto Zona" ha sido declarado nulo. Y, no hay indicio probatorio alguno que lo relacione con el depósito de amias intervenido.

DECIMOSEXTO,- En la realización de los referidos delitos, solo ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía del art. 21.2° del CP . en Imanol .

Según el TS. lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actué impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho , bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Para estimar la atenuante es necesario que quede probada la adicción a las drogas y su relación con los hechos.

El informe médico forense acredita que Imanol es adicto a la cocaína y que se ha sometido a tratamiento de deshabituación. Por ello, merece la estimación de la atenuante.

Las hermanas Delia Graciela, respecto de las cuales se pide la estimación de la atenuante no han acreditado que sean adictas a la cocaína. El médico forense puso de manifiesto que ambas manifestaron ser consumidora, pero no encontró dato objetivo alguno que pudiera determinar que eran adictas a la cocaína. Con tan escasa prueba no puede estimarse la pretendida atenuante.

No procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa de

Imanol , porque la instrucción de la causa fue compleja, como lo fue la tramitación de la fase intermedia ante esta Sala.

DECIMOSÉPTIMO.- Por los delitos cometidos a tenor de lo establecido en los art. 369.bis. 1º y 2º, 566.1.1°, 570 y 66 del CP procede imponer las siguientes penas:

A Jose Ángel, por el delito contra la salud pública la pena de 12 años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de condena , y multa de 127.029 euros.

Por el delito de armas de guerra, pena de 7 años y medio de prisión, pena que está en el límite mínimo , en atención al número de a unas intervenidas. Inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 10 años. Debiendo ser absuelto del delito de receptación por el que venia acusado.

A Pedro Francisco por el delito de depósito de armas de guerra, a la pena de 7 años de prisión, valorando el número de armas intervenidas. Inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por 9 años. Absolviéndole de los delitos contra la salud pública y recepción por los que venia acusado.

A Aurelio y Demetrio, por el delito contra la salud pública a la pena de 10 años de prisión, por su posición y funciones dentro de la organización. Inhabilitación absoluta y multa de 127.029 euros, Debiendo ser absueltos de los delitos de depósito de armas de guerra y receptación por los que venían acusados.

A María Esther , por el delito contra la salud pública, la pena mínima de 9 años de prisión, inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 127,029 euros. Por el delito de depósito de armas, la pena mínima de 5 años de prisión, en atención a la función ejercida. Inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por 6 años.

A Graciela y Delia, Marino y Imanol pena mínima de 9 años de prisión , inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 127.029 euros.

A Simón se le absuelve de los delitos de depósito de armas de guerra y receptación por las que venía acusado.

La multa se ha fijado atendiendo al informe emitido por la UDYCO , que obra a folios 6741 a 6745, que no ha sido impugnado por ninguna de las defensas.

DECIMOOCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 374 y 127 CP . Procede acordar el comiso de todas las sustancias intervenidas, así como de todas las armas ilícitas. Procede también el comiso del dinero que se dirá, por considerarse que procede del ilícito tráfico al que se dedicaban los procesados.

Dinero intervenido en el domicilio de Jose Ángel, C/ DIRECCION001 NUM013, NUM014 NUM015 de esta ciudad. Dinero intervenido a Pedro Francisco en el domicilio sito en C/ DIRECCION003 NUM040 de Barcelona.

Dinero intervenido en el domicilio de Delia y Graciela, sito en C/ DIRECCION004 NUM043 NUM037 NUM012 de esta ciudad.

Dinero intervenido en el domicilio de Marino, sito en C/ DIRECCION005, NUM044 - NUM045 , escalera NUM038 NUM011 NUM012 de esta ciudad.

Procede el comiso de los útiles necesarios para el negocio, como máquinas termoselladoras, balanzas de precisión, etc.

Procede entregar definitivamente a Aureliano el revolver SMITH-WESSON con número de serie NUM028 . A Jose María, el material informático intervenido en la vivienda de Demetrio, en DIRECCION001 , NUM013 NUM014 NUM015 de esta ciudad. Y, a Barcino pack, S.A., la pistola GLUCK 176, con número de serie NUM054 . intervenida en el establecimiento "Auto Zona Internacional" sito en Paseo de la Zona Franca, 43 de Barcelona.

No procede decomisar los vehículos intervenidos ya que pertenecen a sociedades de la familia Demetrio Jose Ángel Aurelio María Angeles Pedro Francisco y se siguen diligencias n° 4235/2007 por delito de blanqueo de capitales, que ya se encuentran en esta audiencia para su enjuiciamiento , debiendo quedar todos los bienes a resultas de ese procedimiento.

DECIMONOVENO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en los art. 123 CP y 240 LECrim.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de doce años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros (127.029 euros). Por un delito de depósito de armas de guerra a la pena de siete años y seis meses de prisión , inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación del Derecho a tenencia y porte de amias por el plazo de diez años. Pago de las costas correspondientes.

Le absolvemos por el delito de receptación por el que venía acusado, Declarando de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a Pedro Francisco, como autor de un delito de depósito de a unas de guerra a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del Derecho a tenencia y porte de armas por el plazo de nueve años y pago de las costas correspondientes.

Le absolvemos de los delitos contra la salud pública y receptación por los que venia acusado. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a Aurelio y Demetrio como autores de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión , inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros (127.029 euros) y pago de las costas correspondientes a cada uno de ellos.

Los absolvemos de los delitos de depósito de armas de guerra y receptación por los que venían acusados. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a María Esther, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros (127.029 euros), y como autora de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de seis años y pago de las costas correspondientes.

Condenamos a Delia, Graciela, Marino y Imanol, concurriendo en este las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros (127.029 euros) y pago de costas correspondientes a cada uno de ellos.

Absolvemos a Simón de los delitos de depósito de armas de guerra y receptación por los que venia acusado. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Acredítese la solvencia de los procesados.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus propietarios, en los términos establecidos en esta Resolución.

Se declara el comiso de las armas, las sustancias , el dinero y los efectos establecido en esta Resolución, dándose a los mismos destino legal.

Póngase lo acordado en esta resolución, sobre el comiso de bienes, a la sección que por reparto haya correspondido el enjuiciamiento de las D.P. 4235/2007, pieza separada sobre delito de blanqueo de capitales, seguidas por el juzgado de instrucción n° 9 de esta ciudad.

Para el cumplimiento de las penas, se declaran de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona , en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.