Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 14/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA nº 14/2018-J.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 257/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 10 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2018.
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 14/2018-J, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 257/2017 del Juzgado de lo Penal
nº 10 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto en grado de tentativa contra don Cesareo , autos
que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por la representación
del acusado y, vía adhesión, por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el 26 de
septiembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Cesareo como autor de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234, 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, si hubiere derecho a ello.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Raúl González González, en representación del acusado don Cesareo . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien asimismo formuló recurso de apelación adhesivo, sin que fuera impugnado en el plazo que establece el art. 790, apartados 1 in fine y 6, de la LECrim . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la defensa de don Cesareo . El motivo único de apelación denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, indebida inaplicación del principio in dubio pro reo . Sintetizando los argumentos que se desarrollan en el escrito de formalización del recurso, alega la parte que no ha quedado un elemento fundamental del tipo penal empleado, cual es la ajenidad de la cosa supuestamente apropiada, porque, al no haber declarado en juicio el perjudicado, no es posible determinar que fuera el propietario del billete de 500 euros intervenido al acusado, ni, por tanto, que éste lo hubiera sustraído, lo que a la postre comporta la necesidad de absolver a don Cesareo .

Para dar respuesta al motivo de apelación planteado es preciso tener en consideración las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , 61/2005 de 14 de marzo , STC nº 111/2008, de 22 de septiembre , ó 25/2011, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ; 25/2008, de 29 de enero ; 152/2016, de 25 de febrero ; ó nº 461/2017, de 21 de junio , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero , reiterando lo expuesto en otras muchas, que 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. La STC nº 146/2014, de 22 de septiembre , señala: 'En relación con esta concreta cuestión suscitada por el demandante, es preciso recordar la jurisprudencia constitucional aplicable al caso que ya se expuso en la citada STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señalaba que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), `en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre.' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado esta doctrina, siendo exponente, por ejemplo, la STS nº 1623/2015, de 17 de abril .

3º) 'El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad.

Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima.' ( STS de 27 de Abril de 1.998 ).

'El principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula de in dubio pro reo es una máxima dirigida al tribunal para qué atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna dudas sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecerse que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.' ( STS nº 22/2018, de 17 de enero ).

Desde las premisas expuestas, el recurso ha de ser desestimado, por las razones que ya expone la sentencia apelada, a las que bastaría con remitirse. Los dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona han declarado que dese una cierta distancia vieron al acusado acercarse a una persona con aspecto de turista y, tras estar junto a él, repentinamente salió corriendo. Sospechando que hubiera podido sustraer algo, le siguieron, siendo alcanzado por uno de los agentes, al que, en ese momento, le entregó un billete de 500 euros que llevaba en la mano. Preguntado el turista, éste manifestó a los agentes que el acusado le había cogió al descuido la cartera, sacando de ella un billete de 500 euros y tirándola seguidamente.

No hay razón alguna para dudar de la veracidad de las declaraciones de los agentes, a quienes la juzgadora de instancia ha conferido total credibilidad, valorando expresamente la forma en la que se han explicado, su imparcialidad y la ausencia de motivos espurios. Dada la privilegiada posición en que la juzgadora se encuentra para ponderar la credibilidad y fiabilidad de las pruebas testificales, y manteniéndose en esta alzada indiscutidos los parámetros de valoración que refiere, se han de considerar acreditados los hechos que los agentes han expuesto. De estos hechos se infiere que la conducta observada en el acusado no podía ser otra que la dirigida a sustraer algo de una posible víctima, puesto que no es dable hallar una explicación alternativa al hechos de aproximarse a ella de forma subrepticia y, repentinamente, salir corriendo con un billete de 500 euros en la mano. Al margen de ello, se cuenta con las manifestaciones que los agentes ponen en boca del perjudicado. Cierto es que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 324/2005, de 12 de diciembre , FJ2), o, en otras palabras, que 'sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS nº 1031/2013, de 12 de diciembre y 229/2016, de 17 de marzo ). Pero en el caso, el perjudicado era un turista de nacionalidad brasileña, de paso por la ciudad, sin domicilio en la misma, cuya declaración en el juicio era harto dificultosa de conseguir, habiéndose denegado por el juzgado de lo Penal por la falta de datos suficientes. Por otra parte, no se trata de utilizar la declaración del perjudicado, referenciada por los agentes, como prueba de cargo, sino como mero elemento de corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos objetivos proporcionados por los agentes como testigos directos de una serie de hechos. Finalmente, el acusado, que no ha comparecido en juicio, no ha ofrecido una explicación verosímil al comportamiento detectado por los agentes (acercarse a un turista, hacer algo junto a él y acto seguido salir corriendo con un billete de 500 euros en la mano), dato que constituye u elemento a valorar, no porque tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba, sino porque, 'ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios', según declara la STS de 19 de enero de 2005 , que añade 'En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible'.

Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la condena, confirmada (sin perjuicio de lo que resultará del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal), sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.



SEGUNDO. Recurso formulado por el Fiscal. En su recurso adhesivo el Fiscal interesa se aprecie la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, que ha sido desestimada en la sentencia que se apela. En la hoja histórico penal de don Cesareo consta que, junto a varias condenas por delito leve, no computables a efectos de la agravante de reincidencia ( párrafo segundo del art. 20.8ª, del CP ), el 28/08/2015 recayó firmeza en una sentencia que imponía una pena de dos meses de prisión, sustituida por cuatro meses de multa, pena que se extinguió el 19/11/2015 . La juzgadora de instancia considera que la pena de dos meses de prisión es pena leve y que, por tanto, su efecto como antecedente penal se canceló a los seis meses de su extinción, conforme al art. 136 del CP , lo que significa que no había reincidencia cuando el 19/05/2017 el acusado cometió el delito de hurto por el cual es condenado en la sentencia apelada.

El Fiscal, por el contrario, considera que la pena impuesta es de cuatro meses de multa, que por disposición legal sustituye a la pena de dos meses de prisión, y que dicha pena no es leve, sino menos grave, de forma que la cancelación del antecedente no se produce a los seis meses, sino a los dos años ( art. 136 del CP ), con la consecuencia de que los antecedentes seguían vigentes el 19/05/2017, fecha del nuevo delito, y concurriría la agravante prevista en el art. 20,8ª, del Código Penal .

El motivo de estimará. La prisión inferior a tres meses no existe en el catálogo de penas que ofrece el art. 33 del Código Penal . La pena de prisión tiene una duración mínima de tres meses, siendo pena que tiene la consideración de menos grave ( art. 33.3). El art. 71.2 del Código Penal establece que cuando por efecto de las reglas de aplicación de la penas 'proceda imponer una prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.' La noción de sustitución no puede ser interpretada en el sentido del ya derogado art. 88 del CP , porque no responde a la misma razón de ser, ni deviene de la apreciación de las mismas circunstancias. Se trata de una regla penológica. La consecuencia es que la pena impuesta no puede ser la de prisión, porque ésta no existe en duraciones inferiores a los tres meses, sino la concretamente fijada en aplicación de la previsión del art. 71.2 del CP . En el caso, cuatro meses de multa. La multa de más de tres meses es pena menos grave (art. 33.3, j). Por consiguiente, en el caso, la pena antecedente, siendo menos grave, solo fue susceptible de cancelación a los dos años de la extinción de la pena, esto es, el 19/11/2017, lo que significa que al cometer el delito el 19/05/2017 el antecedente estaba vigente y, en consecuencia, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 20.8ª, del CP .

Siendo de apreciación la agravante (sin necesidad de modificación del apartado de hechos probados, que ya refleja los datos precisos), la pena prevista por la ley para el delito debe imponerse en su mitad superior ( art. 66.1 , 3ª, del CP ). Siendo la pena aplicable de entre tres y seis meses de prisión ( art. 234 del CP , en relación con los arts. 16 y 62, dada la imperfecta ejecución), la mínima susceptible de imposición es de cuatro meses y 15 días de prisión, no apreciándose motivos para elevarla sobre este mínimo, dada la escasa cuantía del dinero sustraído, que apenas supera el límite del delito leve.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cesareo contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.



SEGUNDO. Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y, en consecuencia, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia, se fija la pena de prisión que se impone a don Cesareo en cuatro meses y 15 días, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.