Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 199/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 199/2014-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 131/2014-A.

JUZGADO DE LO PENAL nº 26 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 119/2014- F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 131/2014-A del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un presunto delito de impago de pensiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada don Dionisio ; contra la Sentencia dictada en los mismos el veinte de mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Dionisio , como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (...)'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador de los Tribunales don Jordi Soler López, en representación del acusado don Dionisio . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y partes, siendo impugnado conforme escrito ínsito en autos. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y además los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso interpuesto se fundamenta en un supuesto error en la valoración de la prueba con vulneración que viene indefectiblemente conjugado con ea inexistencia de dolo y la infracción de precepto constitucional ( principio de presunción de inocencia Art. 24 de la CE ) ; debiendo ser abordada por la Sala su resolución de forma conjunta, dada la estrecha relación entre los motivos de apelación y censuras a la sentencia recurrida.

En síntesis entiende el recurrente, que la pensión alimenticia se fijó en las circunstanciadas resoluciones de fecha 28.10.2010 y 22 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta la situación laboral y económica de que en aquel omento tenía el acusado, habiendo empeorado considerablemente la situación de éste desde entonces. En base a ello se afirma la inexistencia de una conducta dolosa en el impago de la pensión de alimentos objeto de acusación y un error en la valoración de la prueba con quiebra del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al haberse dictado un fallo absolutorio.

El interrogatorio del acudo y la testifical de la perjudicada constituyen pruebas de naturaleza personal que han sido valoradas por el precitado juzgador bajo el prisma de la inmediación, oralidad y contradicción, conforme a las reglas previstas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo complementada dicha valoración con el análisis de la prueba documental propuesta existente en las actuaciones, conforme a las previsiones del 726 de la L.E.Crim.

SEGUNDO.-Para la resolución de los precitados motivos de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interprretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

5º) El delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , requiere como elementos constitutivos los siguientes:

1) existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

2) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

3) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto (así, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 ).

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de enero de 2012 , es paradigmática para perfilar los contornos del delito:'(...)

En este sentido, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de perpecpción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido Sala Segunda del Tribunal Supremo ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su incostitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de ' prisión por deudas '. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de sanción penal aquellos supuestos de imposibiidad de cumplimiento ( ' no poder cumplir'), solución a la que se ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta- y no sólo la antijuridicial formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo inerpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olivido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono de família'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la coducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantega su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien : esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la asusencia de dolo en el impago de la prestación debida.'(...)

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, por lo que respecta a la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo son el interrogatorio del acusado, la testifical de la perjudicada y la documental propuesta y admitida; 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita)sin que el recurrente ninguna censura muestre al respecto; y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia entendidas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Por lo que respecta a la censura error en la valoración de la prueba, íntimamente relacionado con el anterior motivo, es notorio que esta Sala carece de la inmediación que tuvo el juzgador, pero basta con la lectura de la resolución recurrida para ver que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las máximas de la experiencia que lleva a establecer los hechos declarados probados.

En efecto, la juzgadora motiva con profusión de detalles, atendiendo a las referidas pruebas de naturaleza personal, bajo el insustituible prisma de la inmediación y a la vista de la documental existente en autos, como existió una intencional voluntad de impago durante los periodos objetos de acusación de la prestación alimenticia mensual de 120 euros. En efecto, motiva como el propio acusado reconoció percibir durante el periodo correspondiente a los hechos justiciables, la cantidad de 448,63 euros, sin que destinara ni un solo euro ( cantidad ' simbólica ' ) a abonar las prestaciones periódicas alimenticias a las que venía obligado; alzaprimando la juzgadora que precisamente la precaria situación económica del acusado ya se tuvo en cuenta en las mentadas resoluciones civiles para establecer una cuantía mínima en concepto de pensión de alimentos y que constan a los folios 96 a 99 de la causa la titularidad de tres vehículos ( de los que se infiere capacidad económica ).

La Sala, tal y como se ha anticipado comparte y hace suyos los razonamientos de la juzgadora ' a quo'. Es obvio que coincidiendo el período de impago con el del mes siguiente a dictarse el auto de fecha 28 de octubre de 2010 y siendo anterior en apenas unos meses a la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 , en la que se mantenía la obligación alimenticia en los mismos términos, sin que tal y como reconoció el acusado, sus circunstancias económicas variares; es patente que dicha precariedad ya fue tenido en cuenta por la jurisdicción civil y del hecho de no haberse abonado ni un solo euro, solo puede inferirse que la conducta omisiva del acusado es deliberada. Se arropa aún más la inferencia, cuando al folio 98 consta que el 11.01.2011 (en pleno período de impago aseguró su vehículo Citroen Xantia) circunstancia de la que se infiere capacidad económica para el aseguramiento y uso del referido vehículo.

Es por todo ello que habiéndose acreditado suficientemente la conducta dolosa del acusado, sin que exista infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin que tampoco exista duda en la que sedimentar el principio ' pro reo ' y sin que se atisbe el pretendido error de valoración probatoria; la Sala debe desetimar y desestima íntegramente el recurso interpuesto y confirma la resolución recurrida.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de dn Dionisio contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 26 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 131/2014-A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituída en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.