Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 23/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado nº : 23/14-F

Diligencias Previas nº 855/2008

Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers

Procesados: Luis Carlos y Jesus Miguel

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dieciséis de junio de dos mil catorce

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 23/14-F, Diligencias Previas nº 855/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granollers y su partido, seguido por el delito de estafa y apropiación indebida contra los procesados Luis Carlos , mayor de edad, nacido en Granollers el NUM000 de 1981, hijo de Alonso y Amanda , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bordell Sarró y defendido por el Letrado Sr. Royo Manent y Jesus Miguel mayor de edad, nacido igualmente en Granollers el día NUM001 de 1981, hijo de Carmelo y Claudia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobas Otero y defendido por a Letrada Sra.Rodríguez Revelles. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y Dionisio como acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castel Escale y defendido por el letrado Sr. Ferré Rollán,

habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 855/2008, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 4 de junio de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Luis Carlos y Jesus Miguel como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , a la pena, a cada uno, de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Dionisio en la cantidad de 169.932 euros más los intereses legales.

TERCERO.-Por su parte, la acusación particular constituida por Dionisio calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1 ª, 4 ª, 5 ª y 6ª del Código Penal y otro de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del citado cuerpo legal e interesaba la imposición, para cada uno de los acusados, por el primero de los delitos la pena de ocho años de prisión y 24 meses de multa con cuota diaria de 12 euros; subsidiariamente, para el caso de no apreciarse la existencia de todas las circunstancias agravantes del artículo 250.1 que eran planteadas sino solo alguna de ellas, la imposición de la pena de seis años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 12 euros con las accesorias legales; finalmente si no se apreciase ninguna de las circunstancias del artículo 250.1 la pena de tres años de prisión y accesorias legales.

Por el delito de apropiación indebida, a cada uno de los acusados, la pena de tres años de prisión y accesorias legales. Que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Dionisio en la cantidad de 195.932 euros más los intereses legales.

CUARTO.-Finalmente las defensas de los acusados, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con las acusaciones, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal retiró la calificación de delito continuado de estafa, sustituyéndola por un delito de estafa agravado por razón de la cuantía, previsto en los artículos 248.1 º, 249 y 250.1.6ª del Código Penal , por el que interesaba, para cada acusado la pena de la pena de tres años de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , rebajando la cantidad a devolver en concepto de responsabilidad civil al perjudicado y cifrándola definitivamente en la de 151.932 euros. Por su parte la acusación particular y las defensas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a ambos acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Probado y así se declara, que el acusado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio de la mercantil 'Desarrollo Fornell, S.L.', con ánimo de obtener un beneficio ilícito, convenció a Dionisio para que se asociara con él y su primo,

el coacusado Jesus Miguel , en un negocio para la compra de unos terrenos ubicados en la localidad de La Roca del Vallés, CALLE000 nº NUM002 , y posterior edificación en los mismos acordando repartirse los beneficios en partes iguales. En ejecución de ese acuerdo suscribieron los tres, Luis Carlos , Dionisio y Jesus Miguel , un contrato de arras para la adquisición de la finca, en concreto la nº NUM003 , propiedad de la mercantil 'Proinmo Catpis, S.L.', representada por Fabio e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granollers al tomo NUM004 , libro NUM005 de La Roca del Vallés, folio NUM006 , entregando para ese fin cada uno de los tres suscribientes la cantidad de 20.000 euros. A su vez, el día 26/10/2007 el Sr. Dionisio entregó la cantidad de 151.932 euros en un cheque expedido por la entidad Cajamadrid que dio a Jesus Miguel y ello con el fin de proceder a la compra de la parcela, para lo cual el plazo vencía el 31 de diciembre de 2007. Ese mismo día el acusado Luis Carlos adquirió la propiedad de dicha parcela para su sociedad Desarollos Fornell, mercantil en la que no participaba Dionisio , que sí lo hacía, desde noviembre de 2007, como administrador de otra de las sociedades que tenían el acusado Luis Carlos , junto con su primo Jesus Miguel : Desarrollos Casanovas, S.L. Así se hizo por elección de Luis Carlos , que a su vez ocultó esa compra a Dionisio , como también que ya previamente había suscrito un contrato de arras sobre esa misma finca, el 12 de enero de 2007, también como administrador de su sociedad Desarrollos Fornell, que había perdido por imposibilidad económica de adquirir la parcela.

SEGUNDO.-En fecha 17 de mayo de 2007, Dionisio y Jesus Miguel suscribieron con los Sres. Jose Pablo y Luis Miguel un contrato de arras para la adquisición de su vivienda sita en la CALLE001 nº NUM006 de Granollers,

estableciéndose como plazo límite para la adquisición de la vivienda en escritura pública el día. Esas arras fueron entregadas por Dionisio y aunque, instrumentadas de tal forma, en realidad se trataba de un dinero entregado para la reforma de la vivienda y su posterior venta a un tercer adquirente que la comprase de manos de los Sres. Dionisio y Jesus Miguel a un precio superior, siendo la diferencia entre el de compra y posterior venta la ganancia en el negocio de los Sres. Dionisio y Jesus Miguel . Pues bien, el citado dinero entregado por Dionisio se empleó en el destino pactado, la reforma de la vivienda, aunque por dificultades financieras no se pudo adquirir la vivienda por parte de Dionisio y Jesus Miguel .

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar es obligado pronunciarse sobre la cuestión de nulidad planteada por la defensa del Sr. Luis Carlos en cuanto a la reconstrucción de autos considerando que se han vulnerado los derechos de defensa de sus clientes y ello porque ninguna actuación se notificó al Letrado del imputado, Sr. Luis Carlos , atribuyéndose dicha defensa, de forma gratuita y sin haber sido previamente designada por el imputado, la Letrada Sra. Ángela , y ello pese a la designa expresa a favor del Letrado Sr. Mauricio , que le asistió en su declaración como imputado, por lo que no tuvo constancia de ese procedimiento hasta que se le notificó personalmente el auto de apertura de juicio oral. Dicha cuestión ya fue resuelta y desestimada mediante auto del Juzgado de Instrucción de fecha a cuyos acertados fundamentos nos remitimos para rechazarla también en esta Alzada. Es verdad que estos autos han sufrido una tramitación ciertamente irregular habiendo desaparecido las actuaciones, sin que se tenga constancia alguna de su paradero desde el 18 de enero de 2010, en que se recibe la certificación interesada del Registro Mercantil, hasta el 30 de junio en que se celebra comparecencia de reconstrucción, con la asistencia de la Letrada sra. Ángela en defensa de los dos acusados,

habiéndosele notificado a dicha defensa la diligencia de constancia de la pérdida del expediente y asimismo el inicio del procedimiento de reconstrucción (ver folio 12 en que a 9 de junio de 2011 dicha Letrada asume la defensa de los imputados). Igualmente se le notificó el auto de reconstrucción de fecha 29/9/11 (folio 185), la primera y única diligencia practicada tras su dictado, la declaración testifical del Sr. Fabio (ver notificación a la defensa a folio 190), como también el auto de continuación del Procedimiento Abreviado (folio 199). En definitiva con esta letrada se han mantenido las pertinentes comunicaciones que han permitido a los imputados ejercitar adecuadamente su derecho de defensa en las mismas, hasta que notificados personalmente el auto de continuación del Procedimiento Abreviado designaron otros profesionales en su defensa y representación. Es verdad que en su declaración como imputado al Sr. Luis Carlos le asistió el Letrado Mauricio y al Sr. Jesus Miguel , al haber estado en todo momento asistido de Letrado, lo que conduce a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 LECr ) que los actos por los que los acusados Luis Carlos y Jesus Miguel vienen a ella, descritos en el apartado primero, son constitutivos de un delito de estafa el subtipo agravado de especial gravedad (250,1,6º -actual 5ª- del Código Penal, previo a la modificación operada por pero sin que concurra en ellos los subtipos agravados del art. 250,1,1 , 4 º y 5º Código Penal , por los que vienen acusados a instancias exclusivas de la Acusación Particular,

cometido por el acusado Luis Carlos , sin que haya quedado definitivamente acreditada la participación en el mismo de su primo Jesus Miguel . Debemos comenzar recordando respecto del delito de estafa que la reciente sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 15-3-2012, núm. 162/2012, Recurso 1042/2011 , citando la jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras), manifiesta que son presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa '1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta'. Y en concreto, respecto del negocio jurídico criminalizado , para que tenga relevancia penal se requiere que se utilice torticeramente el negocio jurídico a fines no solo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje frente al que va a otorgar el descuento o crédito, bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición, -descontar o conceder el crédito-, causante de perjuicio. Por último, como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 250 hace al 248 del Código Penal ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad ( art. 623.4º). El valor de lo estafado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica actualmente regulada en el art. 250.1.5º del Código Penal por reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, anteriormente regulada en el Articulo 250.1.6) del Código Penal ,

de especial gravedad atendido el valor del objeto del delito. Sobre los negocios jurídicos criminalizados, tal y como recuerda Código Penal. Pero como es obvio no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado distintas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico' situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración '( STS de 3 de abril de 2001 ).

Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que para que ' concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ' Resulta pues determinante en tal suerte de 'puesta en escena' que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes. En palabras de junio de 2008 'la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente' Varios factores resultan decisivos para determinar la existencia de maniobra ardid captatorio de la voluntad negocial. En el caso de autos, es evidente que el coacusado Luis Carlos quería adquirir la parcela en cuestión pero que tenía dificultades económicas graves que se lo impidieron, lo cual se evidencia merced a la pérdida de las primeras arras por imposibilidad de la elevación a pública de la escritura de compraventa dentro del plazo fijado en ese primer contrato de fecha 12/01/2007, que no era otra que el 12/07/2007, como también por la declaración del otro acusado, su primo, que relató que sabía que Luis Carlos y su mujer querían comprar la parcela pero que el Banco les denegó el préstamo para ello. Pues bien esa circunstancia de las dificultades económicas se oculta a Dionisio ,

que por aquellas fechas entra en contacto con la empresa de los acusados; él quería solo trabajar como asalariado para ellos pero estos le convencieron de que se asociara con ellos. Y a partir de ahí Luis Carlos urdió su plan para hacerse con la parcela ansiada; le convenció para que aportara el dinero, en la creencia de que todos aportarían lo mismo y le harían partícipe de las ganancias, y este les dio primero 20.000 euros en concepto de arras a la firma del contrato de fecha y 151.932 euros en un cheque conformado que entregó al acusado Jesus Miguel el 26 de octubre de 2007, como se desprende de la certificación emitida por la entidad Cajamadrid a estos efectos y que este ingresó en una cuenta de Desarrollos Fornell. Con este dinero que Dionisio entregó para la adquisición de la parcela, la compró el acusado Luis Carlos pero no a nombre de los tres o de Desarrollos Casanovas, empresa de la que los dos acusados eran socios y de la que hicieron administrador a Dionisio el 2 de noviembre de 2007, dándole una participación, sino a nombre de Desarrollos Fornell, empresa de la que solo él era socio mayoritario. También esa adquisición se la ocultó al Sr. Dionisio que no la conoció hasta que acudió al Registro de la Propiedad y descubrió el engaño, cansado de las largas que Luis Carlos le daba cuando se interesaba por la adquisición de la parcela en escritura pública. Respecto al otro acusado Jesus Miguel , quedó más bien acreditado en el plenario su intención no tanto por la adquisición de la parcela, cuanto por la construcción que sobre ella iba a realizarse. De hecho él no adquiere la parcela, ni participa en la sociedad que si lo hace. Solo avala la hipoteca constituida sobre la misma una vez adquirida, hipoteca que, según declararon ambos acusados se pidió para la construcción a realizar sobre ella, finalmente frustrada. Por ello no podemos aseverar, con la certeza que requiere una condena penal, que estuviera de acuerdo con su primo en engañar a Dionisio , induciéndole a realizar un desplazamiento patrimonial para la compra de la parcela, y una vez adquirida no hacerlo para él sino para sí,

teniendo en cuenta además que no fue el beneficiario de la citada parcela, el que finalmente se hizo con su propiedad, sino que lo hizo su primo Luis Carlos .

Valga hacer una breve referencia a la no concurrencia de las agravantes interesadas por la acusación particular y previstas en el artículo 250.1 del Código Penal se supone que en la versión vigente en la fecha de los hechos; en concreto la primera (idéntica a la actualmente vigente) que la estafa 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', circunstancia que en modo alguno concurre en este supuesto en que el objeto de la estafa es una parcela sin edificar. Como tampoco la cuarta circunstancia entonces vigente 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase', lo cual en modo alguno ha ocurrido, ni se ha alegado ni probado, en este asunto; aunque si se refiere a la actualmente vigente en ese número 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', la misma ya viene adecuadamente castigada con la aplicación de la anterior 6ª (actual 5ª) al no haberse probado, más allá de la relevante cantidad objeto de defraudación, una especial situación de perjuicio para la víctima, más allá de la que ya de por sí supone la pérdida de tan relevante cantidad. Finalmente la actual 6ª tampoco concurre porque se requiere en ese supuesto un plus como tiene declarada la jurisprudencia de la Sala Segunda (entre otras en la reciente sentencia de 18/07/13 ) y queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse la confianza genérica, subyacente siempre en este tipo de hechos, se realice la acción típica desde una posición de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas elaciones previas y ajenas a la relación subyacente, lo que no se ha acreditado en este caso.

Los hechos narrados en el segundo apartado no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, como aseguraba la acusación particular, teniendo en cuenta que el propio Dionisio aseguró que había entregado el dinero de las arras, 18.000 euros, para reformar la vivienda que se pretendía adquirir perteneciente a los Sres. Jose Pablo y Luis Miguel , y que efectivamente se reformó, luego se dio al dinero en fin pactado según lo narró en el plenario el Sr. Dionisio . Es verdad que el negocio pactado juntamente con el Sr. Jesus Miguel se frustró, dado que finalmente no se llegó a adquirir la vivienda y por tanto no se pudo vender ya reformada por más dinero como pretendían Dionisio y Jesus Miguel ; pero no se puede acusar a este último por este hecho del delito expuesto que consiste precisamente, en su modalidad de administración desleal en dar al dinero entregado un fin distinto al expresamente pactado.

TERCERO.-Los hechos declarados probados y que ya han sido calificados jurídicamente lo han sido tras la valoración conjunta y racional de los medios de prueba practicados en el acto del juicio; así básicamente la declaración de Dionisio , el cual manifestó que a principios del año 2007 se quedó sin trabajo y se acercó a las oficinas que los acusados tenían en Granollers porque sabían que hacían reformas y quería trabajar con ellos como asalariado pero ellos le ofrecieron hacer negocio y comprar una participación de alguna de sus empresas y empezó a trabajar como autónomo. Era una empresa de Luis Carlos y le vendió una participación. La entrada en la empresa y la compra de la finca fue todo al mismo tiempo y no le dijeron que la empresa en la que participaba tenía pérdidas; él no tenía ningún interés en participar en esa o en otra de las sociedades que tenían, fue decisión de ellos. En Desarrollo Fornell y Reformas Garriga no tenía intervención. El día 10/08/07 firmaron un contrato de arras en el que intervinieron Luis Carlos y Jesus Miguel y los vendedores; entregó primero 3.000 euros y luego 20.000 para las arras que vencían en diciembre. Cuando firmó las arras en 2007 estaba presente el propietario de los terrenos,

Fabio y no salió el tema de arras anteriores, que desconocía; no sabía nada del contrato de arras anterior, no se le informó. Entregó a Jesus Miguel un talón de 151.932 euros para el pago del terreno y para conseguirlos tuvo que ampliar la hipoteca que tenía sobre su vivienda. Habían llegado al acuerdo de que cada uno debía aportar unos 200.000 euros para hacer la promoción de las dos casas. Entregó el dinero y al mes, más o menos, se tenía que hacer la escritura de compraventa y pidió en reiteradas ocasiones a los acusados para formalizar la compraventa y le daban largas; hasta que cansado fue al Registro de la Propiedad y vio que ya se había formalizado la escritura pública y se había puesto el terreno a nombre de una de sus sociedades. Nunca se le informó de que se iba a hacer la compra a nombre de esa sociedad. Ha hablado varias veces con Luis Carlos para intentar arreglarlo y que se le pusiera a su nombre el terreno pero no le ha hecho caso. Se hicieron los planos para la construcción de las casas. Había un comprador que había dado 10 ó 20.000 euros y desistió por desconfianza o por algo y no hizo el resto de pagos. Que con los acusados suscribió otro contrato de arras para reformas para un piso: que las reformas se hicieron pero no se ha entregado el dinero a los vendedores para hacer el contrato de arras. Entregó el dinero de 18.000 euros para hacer las reformas, se reformó la casa pero no se llegó a vender en el plazo de un año que tenían para vender y no se vendió y por eso el piso volvió a los propietarios primitivos.

Declara por tanto que él entregó el dinero para la adquisición del terreno y que desconocía absolutamente, tanto la existencia de las arras anteriores, declaración en este punto corroborada por la de Fabio , vendedor del terreno que aseguró que cuando se firmó el segundo contrato de arras no se hizo referencia al primero, como posteriormente la adquisición de la parcela, a nombre de una sociedad en la que no tenía participación alguna, como también el pasar a formar parte de una u otra sociedad de las participadas por los acusados que le era indiferente, desconociendo que tuviesen varias.

Luis Carlos manifestó en el plenario que Dionisio sabía que se iba a escriturar la parcela a nombre de la mercantil Desarrollos Fornell porque era la única que no tenía pérdidas; sin duda no se entendería el interés del perjudicado en participar en una sociedad deficitaria, lo cual refuerza la credibilidad de su declaración en cuanto a que fueron los acusados los que decidieron que entrara a formar parte de una de sus sociedades, con pérdidas, y además distinta de aquella que adquiriría la parcela, lo cual ya sabían dado que Dionisio formalizó la entrada en Desarrollos Casanovas en noviembre de 2007 y es el 31 de diciembre de ese mismo año cuando Desarrollos Fornell adquiere la parcela, sociedad participada tan solo por el acusado Luis Carlos , como se desprende de la certificación interesada del Registro Mercantil, adquisición definitiva igualmente acreditada mediante la certificación del Registro de la Propiedad que así lo acredita. La participación de Dionisio que los acusados le convencieron a suscribir se materializó en otra sociedad, Desarrollos Casanovas, lo cual evidentemente fue una elección de los acusados, al menos de Luis Carlos , como la adquisición definitiva de la parcela para la que Dionisio entregó el dinero para otra. Luis Carlos explicó la compra de la parcela para Desarrollos Fornell y no para Desarrollos Casanovas, de la que acababa de vender una participación a Dionisio , por el hecho de que era la única de sus sociedades que estaba saneada y no tenía pérdidas y por tanto a la única a la que concederían una hipoteca, pero lo cierto es que esa alegación se considera una mera argumentación defensiva: primero que le ocultó a Dionisio la existencia de varias sociedades y de que le hicieron socio de una con pérdidas; segundo que con lo entregado por Dionisio tenía dinero suficiente para la adquisición de la parcela, luego podía haberse adquirido para cualquier sociedad, y en todo caso, haber hecho a Dionisio socio de la mercantil para la que adquiría la parcela y no de otra distinta. Por lo demás aunque la intención final del acusado hubiese sido construir en la parcela adquirida con el dinero de Dionisio ,

lo cierto es que excluyó a este de forma consciente según el iter explicado (primero se le convence para que entre en el negocio, entrega las arras y el dinero para la compra, luego se le hace socio de una mercantil y finalmente se adquiere para otra distinta en la que no participa) de la única parte segura de los beneficios, dado que no se ha acreditado la existencia del inicio de trabajo alguno de edificación, más allá de la realización de los planos (como relató el testigo Daniel ) sin que los acusados aportasen la parte de dinero a que se comprometieron según el contrato privado firmado por los tres acusados el 10/08/07. En el contrato privado de fecha 26/07/07 el compromiso era la adquisición de la parcela; si luego se pensaba construir, era condición indispensable para ello la compra de la parcela, y para ello utilizó el dinero entregado por Dionisio , que claramente lo entregó con ese fin. De hecho, queda constancia en autos, de la constitución de una hipoteca sobre el terreno definitivamente adquirido para Desarrollos Fornell, porque la defensa del coacusado Jesus Miguel aportó en el plenario la copia de dicha constitución de hipoteca, habiendo declarado ambos acusados que con el dinero de esta hipoteca se iba a construir y que se pagaron con ello los planos, realizados por el arquitecto que depuso en el plenario, luego si la hipoteca era para construir, el dinero entregado por Dionisio era para la compra de la parcela como él siempre ha declarado y sin embargo la misma no se adquirió a su nombre ni de la Sociedad en la que se le hizo participar sino una distinta y titularidad exclusiva de Luis Carlos , incumpliendo el resto de sus compromisos y sin que exista indicio alguno de que tuviesen capacidad económica para la construcción más bien al contrario vistas las arras perdidas y las pérdidas que afectaban a sus demás sociedades, si atendemos a su propia declaración.

CUARTO.-De los hechos declarados probados es responsable criminalmente Luis Carlos en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

Concurre la circunstancia la atenuante de dilaciones indebidas. Como tenía declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y ahora también en el Código Penal, artículo 21.6 , tras la reforma operada en el mismo mediante Ley Orgánica 05/2010 de 22 de junio, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En este caso ha existido efectivamente ese retraso dada la pérdida de la causa y la necesidad de su reconstrucción a que ya se ha hecho referencia:

la denuncia se interpone el 20 de marzo de 2008 y se practican diferentes diligencias hasta el 4 de diciembre de 2009, en que se acuerda remitir oficio al Registro Mercantil que se recibe y une a la causa el 18/01/2010. Desde ahí hasta la comunicación del perjudicado el 10/02/2011, la causa permanece absolutamente parada, iniciándose la reconstrucción que se concluye mediante auto de fecha 29/09/11, practicándose nuevas diligencias hasta el dictado del auto de continuación del Procedimiento por los trámites del Abreviado el 22/03/2012; esa fase intermedia se prolonga hasta junio de 2013 en que se remiten al Juzgado de lo Penal que tan solo un mes después dicta un auto absolutamente motivado y oportuno de remisión a esta Audiencia Provincial, competente para el enjuiciamiento, que la defensa de Jesus Miguel recurre, incluso en apelación, retrasándose así el inapelable envío a este órgano de enjuiciamiento hasta enero de 2014, enjuiciándose definitivamente seis meses después. vemos por tanto como la total paralización de la causa lo ha sido por poco más de un año, siguiendo desde entonces un ritmo razonable, si bien algo lento, pero no siempre imputable al funcionamiento de Juzgados y tribunales, sobrecargados de una ingente carga de trabajo, según se ha expuesto. Todo lo cual hace que deba apreciarse la atenuante citada como simple y no como muy cualificada, reservada para paralizaciones superiores a tres años según lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado por los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial el 12 de julio de 2012.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer será la mínima dada la concurrencia de la atenuante y al no apreciarse motivos de agravación. En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa será de 6 euros, dentro del tramo mínimo previsto en el artículo 50 del Código Penal , sin imponerse el mínimo estricto al no haberse acreditado una situación de indigencia por parte del imputado y pese a la ausencia de averiguación expresa sobre su actual situación económica.

SEXTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. En aplicación de dicho precepto, Luis Carlos indemnizará a Dionisio en la cantidad que este entregó para la compra de la parcela y que no se destinó a tal fin, un total de 20.000 euros en concepto de arras, más 151.932 euros posteriormente mediante cheque, sin que se acceda a la petición de la acusación particular de indemnizar los intereses del préstamo hipotecario que ni siquiera consta aportado a la causa, y que se supone que es el que hubo de solicitar Dionisio para la entrega del dinero a los acusados del que únicamente se tiene constancia por sus propias manifestaciones. Como tampoco al resto de su petición hasta los 195.932 euros que reclama, que se ignora a que corresponden, más allá de los 18.000 entregados para la segunda operación no considerada delictiva y los 3.000 euros que lo fueron para formar parte del negocio.

SEXTO.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal , en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de Ley, correspondientes al acusado Jesus Miguel de oficio. Del mismo modo, de las que se imponen a Luis Carlos se declara la mitad de oficio, correspondiente al delito por el que viene absuelto y por el que solo acusaba la acusación particular.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER a Luis Carlos como autor de un delito de apropiación indebida y LE CONDENAMOS como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravado por la cuantía, ya definido, a la pena, de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con expresa imposición de la cuarta parte de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Dionisio en la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (171.932 euros).

Absolvemos a Jesus Miguel de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía acusado, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por