Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 36/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 36/13-F

Diligencias Previas n° 1710/12

Juzgado de Instrucción n° 5 del Prat de Llobregat

Procesado: Sebastián .

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Pablo Diez Noval

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona.a 07 de mayo de 2013

Vista en nombre de S M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia. Provincial, la presente causa nº 36/13-F Diligencias Previas n° 1710/12, procedente del Juzgado de instrucción n° 5 del Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública frente al procesado Sebastián , mayor de edad, nacido en Cazorla (Jaén) el día NUM000 /1966, hijo de Juian y Matilde, representado por la Procuradora de los Tribunales sRa. Plaza Ruiz, y defendido por la Letrada Sra. Vaqué Pons. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas n° 1710/12, del Juzgado de instrucción n° 5 del Prat de Llobregat y su Partido. Judicial. Practicadas las oportunas, diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 30 de abril de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas; solicitó la condena de Sebastián como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal , a la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 800.000 euros y costas.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se absolviese a su cliente; subsidiariamente que se le aplicase la atenuación prevista en el artículo 376.1 del Código Penal vista la especial colaboración con la Policía llevada a cabo por lo que merece la rebaja en dos grados de la pena imponible.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que Sebastián , con DNI NUM001 , nacido el NUM000 /1966 en Cazorla (Jaén), sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16 de octubre de 2012, sobre las 17 horas del día 14 de octubre de 2012 fue interceptado por la Guardia Civil en el aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona) procedente de Sao Paulo(Brasil) en un vuelo de la compañía Singapur Airlines, en concreto el número NUM002 , transportando en una maleta de color negro, marca Alexander, facturada a su nombre, con etiqueta blanca de facturación NUM003 , 26 botes capilares y de cosmética en cuyo interior se hallaba, oculta, en pequeñas bolsas de plástico transparente, sustancia polvorienta de color blanco que resultó ser, tras los preceptivos análisis cocaína. El total de la sustancia, incautada tenía un peso neto total de 2674,8 gramos de cocaína, con una riqueza base del 79%, de lo qué resultaba una cantidad, total de cocaína de 2.113 gramos. La sustancia, destinada al mercado ilícito, hubiera adquirido en el mismo un valor de.420.959 euros.

SEGUNDO.- Una vez interceptado en el aeropuerto por la Guardia Civil, Sebastián colaboró con la citada Fuerza Instructora facilitándoles cuantos datos tenía de las personas que habían organizado su viaje desde Logroño y en Madrid, lo cual llevó a la policía a la plena identificación de los organizadores, Rubén y Jesús Luis y a su posterior detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo agravado de notoria importancia, concurriendo las circunstancia agravante del artículo 369.1.5º Código Penal , en la redacción actual. De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que sé sostiene la acusación es la cocaína, según sé acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y por el laboratorio de Drogas del Ministerio de Justicia, que efectuaron los correspondientes análisis, y cuyo resultado obra a los folios 180 a 182,'dictamen nº B12-05614. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento con lo establecido en los artículos; 96.1 de la Constitución española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, Viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España por vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquél se acredita a través de las declaraciones del propio procesado quien reconoció haber cometido en su integridad los hechos objeto de acusación; aseguró realizó el viaje motivado por agrave situación de crisis económica y personal que atravesaba consecuencia de su reciente separación matrimonial. Que le ofrecieron 6.000 euros por traer cocaína; le prepararon el viaje en Madrid y viajó a Sao Paulo con esta intención; una vez allí contactaron con él que les entregó una maleta con sus pertenencias, ellos introdujeron la droga y se la devolvieron en el taxi que le llevaría del nuevo al aeropuerto de esa ciudad brasileña. Una vez allí la facturó la trajo a España. Ya en Barcelona debía contactar con los organizadores de su viaje, que también le facilitaron un teléfono móvil. Todo; esto se lo, explicó a la Guardia Civil en cuanto le pararon. Nunca antes había hecho nada ilícito y no tiene pensado volver a hacerlo ni contactar con estas personas.

Concurre la circunstancia agravante de notoria importancia puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que el procesado llevaba en su equipaje algo más de dos kilogramos de cocaína en estado-puro, que obviamente superan los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar este agravante en el caso de la cocaína. Ahora bien no consideramos que concurra el tipo privilegiado que no atenuación, como recuerda la reciente STS Sala 2ª de 2 de octubre 2012 , del art. 376 del Código Penal . Se trata este tipo de una medida política criminal tendente a favorecer la investigación de estos delitos contra la salud pública, en muchas ocasiones producida en el seno de organizaciones criminales que vertebran su actividad sobre dos notas: opacidad y destrucción de pruebas, por lo que el sistema de justicia criminal no debe ser insensible a las informaciones que partan desde dentro de la propia organización, sino que positivamente los incentiva con una rebaja de la pena en los términos previstos en este tipo privilegiado. Análogo precepto y con la misma finalidad encontramos en el art. 579 en relación a los delitos de terrorismo que constituyen el origen histórico de estos tipos privilegiados que fueron introducidos en la legislación italiana -el tratamiento de los pentiti, es decir tos arrepentidos-. Tanto en un caso como el otro, la razón de ser de estas medidas premiales es la misma: facilitar el avance de la investigación y romper la cohesión del grupo criminal desde dentro, valorando el efectivo desmarque déla persona concernida que con su colaboración activa consigue alguno de los fines previstos en el tipo, por más que el tratamiento criminológico de! traficante arrepentido deba ser muy distinto del correspondiente al terrorista arrepentido, En síntesis, los elementos que vertebran el tipo privilegiado del párrafo lo del art. 376 C. penal son los siguientes:

1- La aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, por lo tanto no es de aplicación vinculante. En todo caso como manifestación del deber de motivación deberá, motivarse suficientemente cualquier decisión que se adopte al respecto.

2- Debe, acreditarse que el sujeto concernido baya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que intensifica el campo propio de la aplicación del tipo que se dirige, preferentemente, a supuestos de delincuencia organizada.

3-Se exige una colaboración activa en un triple abanico de actividades: o bien para impedir la producción de delito, o bien para facilitar pruebas decisivas para, identificar y capturar a otros; o bien impedir la continuación o el desarrollo de las organizaciones criminales a las que haya pertenecido o colaborado, lo que vuelve a situar, propiamente, el ámbito de aplicación de este tipo privilegiado dentro de las redes clandestinas de tráfico de drogas. En primer lugar, la acción del acusado se produjo extramuros de una organización criminal. Se trató de un típico caso de transporte de drogas en el que la actividad de la persona concernida se agotó en el viaje, no apareciendo integrado en organización alguna; no se dan los elementos que exige el tipo privilegiado, que exige, el abandono voluntario de la actividad ilícita, que aquí no se produjo porque fue detenido cuando trataba de introducir la droga que llevaba.

SEGUNDO.- Ahora bien, también recuerda la citada sentencia la proximidad que este tipo penal mantiene con la atenuante ordinaria del art. 21-4º C penal , que si estimamos concurrente, analógicamente de conformidad con el artículo 21.7 y como muy cualificada, estimando que esa atenuación permite individualizar la pena de forma más adecuada a la culpabilidad del autor puesto que se aprecia un menor reproche en su culpabilidad, por la colaboración tan efectiva y desinteresada en el descubrimiento de las personas que se propusieron y organizaron el viaje. Como se ha declarado probado en el hecho segundo, de conformidad con las informaciones que constan en el atestado y los datos facilitados por Sebastián permitieron la identificación de las personas que le habían propuesto hacer el viaje para traer la droga y le habían organizado el mismo; las mismas constan identificadas en los folios 157 y siguientes. Que se llegó a su efectiva detención lo aseguró el agente de la guardia civil con TIP NUM004 que depuso en el plenario y que relató la activa y eficaz colaboración. En el número 4 del art. 21 del Código Penal se consigna como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Razones de Política Criminal referidas a la utilidad de la confesión, a los fines de investigación y de la Administración de Justicia, a que con ella se favorece la acción de la Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja y dificultosa ( TS 155/2004 9-2 y 1988/2002, 25-11 ). Es una circunstancia predominantemente objetiva y caracterizada por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, habiendo perdido su antiguo carácter moralista que ponía el acento en una especie de 'constricción laica' ( TS 1737/2002, 20-12 y 700/2002,18-4 ), Así pues, el arrepentimiento, como atenuante, ha seguido en la Jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y constricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado ( TS 381/2006, 31-3 y 494/2006 ; 30 3). Aun así, no: puede dejar de tenerse en cuenta a éstos efectos que la aceptación de unos hechos que, de otra forma 1 precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la Justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena a suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, lo cual debe ser valorado eh él momento de individualización de la pena por el Tribunal. ( TS 732/2006, 3-7 ).Es verdad que el acusado colaboró con la Guardia Civil una vez que esta le hubo interceptado y le descubrió la droga en su maleta. No obstante, también es cierto que sin su colaboración no se hubiera podido/detener a las personas que-organizaron, su viaje, evitándose, así la comisión de nuevos ilícitos lo que también la atenuación deque se considere merecedor al aquí acusado, enlace con la contribución a disminuir los efectos del delito prevista como tal en el artículo 21.5 del Código Penal . El Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de noviembre de 2005 , afirma: 'El recurrente descubre a la persona que le había efectuado el encargo y realiza bien su papel, prestándose a detener a sus otros dos consortes delictivos. Sin tal colaboración no había sido posible enjuiciar y castigar a los otros tres. El fundamento atenuatorio en este caso aflora con gran intensidad, mereciendo una consideración especial, con más razón y mérito si tenemos en cuenta que se ha expuesto a posibles represalias no extrañas a este tenebroso mundo del tráfico de estupefacientes.

Este es el fundamento que justifica la aplicación de ésta, pues es claro que sin la colaboración de Sebastián no se habría podido detener a los organizadores del viaje. El carácter de muy cualificada, a efectos de la aplicación del art. 66-2.CP . dada la colaboración activa y eficaz del procesado, lo consideramos ponderado.

TERCERO.-. En base, a estas consideraciones, siendo Sebastián autor en virtud del artículo 28 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica muy cualificada, de confesión, de infracción a las autoridades del artículo.369.1.6 ° y 66 1 2a todos del. Código Penal , consideramos adecuada la pena de 4 años de prisión, no la mínima teniendo, en cuenta la gran cantidad de cocaína que trataba de introducir en. España el procesado, pero sin que proceda la imposición de la mitad superior al no concurrir agravante alguna; más la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este, tiempo y multa de 500.000 euros (algo más del valor de la droga declarado probado) con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días para el caso de impago prevista en el artículo 53.del Código Penal y procedente al serla pena impuesta no superior a cinco años.

CUARTO.- Comiso. De conformidad, con lo preceptuado por el artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso de las drogas, del difiero y de los demás efectos intervenidos.

QUINTO.-. A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y en su tipo agravado de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia como muy cualificada, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho, de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 500,000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena que sé impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Se decreta el comisó de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Precédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.