Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 53/2005 de 28 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 53/05 D

SUMARIO: 7/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pedro Luis García Muñoz

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de julio de dos mil seis.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 25 de julio de 2006 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 53/05, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de El Prat de Llobregat , por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño y notoria importancia, contra Esperanza , mayor de edad, hija de Germán y Rosa, con domicilio en Guatemala (Guatemala), y sin residencia en España; sin antecedentes penales; representada por el procurador Aranzazu Bravo García, y defendido por el letrado Juan Olóndriz Planell. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la procesada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 11 años de prisión, multa, accesorias legales y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa de la procesada en igual trámite solicitó la absolución de Esperanza .

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que Esperanza , de nacionalidad guatemalteca, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20.15 horas del día 12 de junio de 2005 llegó al aeropuerto de Barcelona, en la localidad de El Prat de Llobregat, procedente de Guatemala vía París, en un vuelo de la compañía AIR FRANCE, y fue interceptada por un agente de la Guardia Civil que prestaba servicio de uniforme en el control de aduana de personas y equipajes en la Terminal A, cuando lo hacía por el canal verde que usan los viajeros que no tienen nada que declarar, portando como equipaje de mano una maleta y un neceser.

Examinado el neceser por el funcionario apreció que pesaba mucho, por lo que tras pedir la autorización correspondiente, se efectuó un punzonado en el fondo en presencia de Esperanza , dando la sustancia extraída positivo como cocaína. Efectuado un reconocimiento más minucioso en la Unidad Fiscal del aeropuerto, se extrajeron del doble fondo del neceser dos bolsas que contenían un sustancia polvorienta que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso bruto de 1823 (mil ochocientos veintitrés gramos) y un peso neto de 1800 (mil ochocientos), con una riqueza del 69,2 por ciento, que estaba destinada a transmitirse a terceros en el mercado ilícito a título lucrativo.

La sustancia habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de unos 60.000 euros.

Esperanza está en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 14 de junio de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal . En efecto, Esperanza declaró en el Juzgado de Instrucción (folio 27) que la maleta pequeña o neceser se la dio una chica española en Guatemala para que la trajera a España, había mantenido una relación de amistad durante dos o tres semanas, fue quien hizo la reserva del hotel y pagó los billetes del avión, se la dieron vacía y sí notó que pesaba más de lo normal y se lo preguntó a la chica quien contestó que esas maletas eran así. También manifestó, como en el acto de la vista, que no era consciente de que introdujera cocaína, el dinero era suyo, se lo dejó aquella porque le dijo que no podía viajar sin dinero y no tiene ni amigos ni conocidos en España, no le dio ningún teléfono de contacto y solo que ya irían a buscarla al hotel. Estaba deslumbrada, necesitaba dinero porque tiene tres hijos y le pareció bonito venir a conocer España. Esperanza fue interceptada por el agente de servicio en el Canal Verde y requerida para abrir su equipaje, se observó un doble fondo en el que traía la cantidad de 1823 (mil ochocientos veintitrés gramos) y un peso neto de 1800 (mil ochocientos), con una riqueza del 69,2 por ciento, como está acreditado por el análisis efectuado por el Laboratorio Territorial de Drogas obrante al folio 54 que no fue impugnado por la defensa. En la acción de la procesada concurrieron los elementos configuradores del referido tipo, como son: 1) una tenencia de la sustancia o disposición sobre la misma, dado que tuvo una posesión inmediata de lo que resultó ser cocaína incluida en la Lista 1 del C.U. de 1961 , siendo la repetida sustancia de las que causan grave daño a la salud, según reiterada jurisprudencia; y 2) que la posesión esté destinada al tráfico, elemento este de carácter subjetivo que ha quedado plenamente probado, pues la posesión estaba preordenada al tráfico ya que no podía ser otro el fin de la tenencia de una cantidad tan elevada, como fue la de 1.823 gramos. Por otra parte, en cualquier caso, se exige un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo poseído es precisamente droga. La procesada Esperanza manifestó en el plenario que cuando le hicieron el encargo no le dijeron que llevaba droga, pero atendiendo a sus manifestaciones podemos concluir que era plenamente conocedora de que portaba sustancia estupefaciente, pues de otro modo no se explica que con tres hijos pequeños, con necesidades de dinero, aceptara llevar un neceser vacío para entregar, como reconoció, a una persona que se presentaría en el hotel; y ello tras haber recibido el dinero, los billetes de avión y el pago del hotel, de forma que el hecho de conocer durante un tiempo indeterminado un país extranjero no es una alegación sino dirigida al ejercicio legítimo del derecho de defensa. Aun en el supuesto de que no le hubieran dicho exactamente el tipo de sustancia (cocaína), es decir que fuera una de las que causan grave daño a la salud, ningún tipo de error puede vislumbrarse en relación a ese aspecto, puesto que como declara, entre otras, la sentencia del T.S. de fecha 24 de noviembre de 2004 : "El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente". En consecuencia, teniendo en cuenta tal y como se recoge en la sentencia referida, con cita de la del mismo Tribunal de fecha 19 febrero 2000 , que "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada", podemos afirmar que en la actuación de la procesada Esperanza se dio, por lo menos, el dolo eventual en lo relativo al trasporte de droga que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Concurre el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.6 del Código Penal al no existir ninguna duda respecto de la aplicación del mismo, atendiendo a la posesión de una cantidad que superaba ampliamente la fijada para su apreciación y que se recoge en la tabla acompañada al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , que en el caso de la cocaína se concreta en 750 gramos, dado que teniendo en cuenta los porcentajes de pureza, la cantidad base poseída ascendía a 1.245,6 gramos de cocaína pura. La procesada dijo que no sabía que llevaba droga y, lógicamente, la cantidad, pero debemos reproducir lo expuesto en el anterior fundamento acerca de la existencia, por lo menos, de dolo eventual también en lo relativo a la cuantía de cocaína transportada, puesto que existió conocimiento y voluntad de transportar la sustancia con independencia del exacto conocimiento de su pureza y cantidad, que sería, en principio, suficiente para entender presente el dolo típico comprensivo del total desvalor de la acción, no pudiendo olvidar que sí percibió el importante peso del neceser que se le entregó vacío, hasta el punto de solicitar una explicación y conformarse con la poco convincente respuesta para una persona de capacidad adecuada, de ser ese su peso normal. Debemos de recordar que el agente de la Guardia Civil que declaró en el acto del juicio relató que solo con tomar el peso al neceser ya apreció la anormalidad y que, como así sucedió, se había realizado un doble fondo para colocar más de un kilo ochocientos gramos. Salvando lo anterior, es cierto que el dolo debe abarcar no sólo los elementos esenciales, sino también los accidentales del delito, pero debe tenerse en cuenta, como declara la S.T.S. de fecha 18 de julio de 2000 , que "...., aún admitiendo que la notoria importancia de la cocaína transportada equivalente a una cantidad que rebase determinada medida previamente establecida, como es el caso, constituya un elemento accidental del tipo, lo cierto es que la relevancia del error predicado respecto de aquélla, lo que impediría su apreciación por tratarse de un hecho que cualifica la infracción (art. 14.2 C.P .), exige, como hecho impeditivo que es, la constatación probatoria del mismo a cargo de la parte que lo alega, pues el dolo típico presente por fuerza alcanza la acción descrita que incluye el contenido u objeto transportado, hechos sujetos al ámbito de la presunción de inocencia y acreditados a instancia de la acusación". La misma sentencia añade que: "La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como cita el Ministerio Fiscal, es concluyente al respecto. Así, la S.T.S. de 29/9/97 declara, con cita de otras sentencias anteriores, que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, pero no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo en modo alguno bastantes la subjetivas e interesadas declaraciones del culpable. La de 29/11/97, también con cita de abundantes antecedentes jurisprudenciales, aclara que desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso. Por último, la S.T.S. de 25/3/98 , resuelve un caso similar, fundamento de derecho cuarto, sentando que "en el número 2 del art. 14 C.P . se establece que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. Esta forma de lo que se denomina error de tipo no podrá, empero, tenerse en cuenta cuando quien alega haber padecido el error no lo prueba o cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de su elementalidad de comprensión". En el presente caso, la procesada Esperanza , atendiendo al peso de la maleta en vacío como le fue entregada y así apreció, al estar oculta la cocaína en un doble fondo, tuvo que representarse mentalmente que la cantidad de droga que iba a transportar era de importante cantidad, siendo por ello evidente que no sufrió error sobre ese aspecto relevante de su acción que debe ser subsumida en la agravante específica del art. 369.1.6. del C.P .

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6. del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autora, a tenor del art. 28.1 del C.P., Esperanza por las razones expuestas en los anteriores fundamentos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La procesada, precisamente al contestar a las preguntas de su letrado, apuntó que lo hizo por dinero al tener tres hijos que sacar adelante en su país con tremendas dificultades; sin embargo, no podemos aceptar que esto pueda llevar a apreciar la circunstancia de estado de necesidad del art. 20.5 del C.P. Estas manifestaciones sólo podemos tenerlas en cuenta en términos de defensa, por no existir ningún elemento que permita su corroboración, puesto que ni siquiera se ha aportado acreditación documental relativa a la real existencia de los familiares referidos y de su pendencia económica de la procesada Esperanza . Sabido es que la presunción de inocencia ampara al acusado de una condena sin pruebas válidas y suficientes, pero no le protege hasta el extremo de considerar probados los simples alegatos en su defensa, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que la carga de la prueba de los hechos que servirían de sostén a una atenuante o eximente le compete a quien la alega, por lo que al no haberse probado que la procesada actuó ni por necesidades económicas, ni bajo graves presiones o amenazas (como en hechos similares se suele alegar) no procede apreciar la circunstancia de estado de necesidad, ni de miedo insuperable, completas ni incompletas.

QUINTO.- Por aplicación de los arts. 368. 369 y 66.6 del C.P , teniendo en cuenta que la procesada Esperanza realizó la tarea mas arriesgada dentro del complejo de actos del tráfico de drogas y ocupa el último escalón del tráfico ilícito, consideramos ajustada la imposición de la pena en el límite mínimo en su mitad inferior, individualizando en la de 9 años y 1 día de prisión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y multa de 180.000 euros, que es ajustada atendiendo al valor de la sustancia en el mercado ilícito, correspondiendo aquella cuantía al triple del valor de la sustancia en el mercado clandestino, que es la mínima multa prevista por el tipo agravado. No procede la inhabilitación especial recogida en el art. 56 del C.P . atendiendo a la nacionalidad extranjera de la procesada.

SEXTO.- Por aplicación del art. 123 del C.P . y arts. 239 y s.s. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la procesada Esperanza debe ser condenada al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 374 del C.P . procede el comiso del dinero y la destrucción de la sustancia ocupada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1.- CONDENAMOS A Esperanza como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y un día de prisión, multa de 180.000 euros, y al pago de las costas procesales.

2.- ACORDAMOS la destrucción de la sustancia intervenida, el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal, y que se abone a la procesada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.