Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 64/2005 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 64/05 MO

DILIGENCIAS PREVIAS: 193/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a 4 de julio de dos mil seis.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 3 de julio de 2006 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 64/05, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Badalona , por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño, contra Emilio , mayor de edad, hijo de Francisco y de Inés, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Badalona; sin antecedentes penales; representado por el procurador Ana Trapero Quemada, y defendido por el letrado Ana María Pradell Vial; contra Pedro Miguel , mayor de edad, hijo de Antonio y Rafaela, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 NUM004 , de Sant Adrià de Besós; sin antecedentes penales; representado por el procurador Jaume Gassó i Espina, y defendido por el letrado Remei Puig Anglí. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Emilio y Pedro Miguel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión, multa, accesorias legales y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa de los acusados Emilio y Pedro Miguel en igual trámite solicitó su absolución.

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo para efectuar varias ventas de sustancias estupefacientes para obtener un beneficio ilícito, sobre las 13.00 horas del día 18 de enero de 2003, en el pasaje José Monge Cruz "Camarón", de la localidad de Sant Adrià de Besós, vendieron primero a Alberto una papelina de heroína por una cantidad no determinad de dinero, y luego a Jose Miguel otra, lo que motivó la actuación de los Mossos d'Esquadra que procedieron a la detención de aquellos, encontrando en Emilio otra papelina de heroína, y a Pedro Miguel 50 euros, producto de las ventas.

Las tres papelinas son de similares características y tienen un peso total de 0,10 gramos, un peso neto de 0,07 gramos y una riqueza base del 57,6 por ciento; otra un peso total de 0,10 gramos, un peso neto de 0,08 gramos y una riqueza base del 51,3 por ciento; y la tercera un peso total de 0,10 gramos, un peso neto de 0,08 gramos y una riqueza base del 53,4 por ciento.

La dosis de heroína alcanza en el mercado ilícito un precio de unos diez euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado, como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España; la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, es decir, no destinarlas al autoconsumo. Los datos o elementos probatorios que ha tenido en cuenta la Sala para llegar a esta conclusión de culpabilidad son los siguientes: La inequívoca declaración de los funcionarios de policía del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, en concreto los números NUM005 y NUM006 , quienes de paisano fueron avisados por un vehículo policial que una persona (luego resultó ser Alberto ), preguntada a dónde se dirigía, les había manifestado que al barrio de La Mina a comprar droga. Tras separarse aproximadamente unos 25 metros de distancia en el pasaje José Monge Cruz "Camarón", de la localidad de Sant Adrià de Besós, observaron cómo se producía un intercambio con la mediación de una persona, y cuando se disponían a realizar la intervención policial presenciaron otro segundo intercambio con el mismo procedimiento. Manifestaron los policías que dieron la descripción física de los compradores a dos patrullas que se encontraban en las inmediaciones, mientras que ellos procedieron a detener a los acusados, ocupando una papelina de heroína a Emilio ; los otros agentes, ocuparon otras dos a los adquirentes Alberto y a Jose Miguel . La seguridad de los Mossos d'Esquadra ha determinado la convicción judicial de la entrega de las sustancias prohibidas, y frente a esta prueba de cargo, los acusados que negaron los hechos, establecen una versión exculpatoria; mientras que Pedro Miguel declara que no conoce al otro acusado, que no es consumidor y había bajado de la vivienda de su compañera sentimental, madre de una hija común, que le habría dado 50 euros para comprar carne, el otro sostiene que es toxicómano y había ido al lugar a comprar, no conoce a los compradores, ni tampoco al otro acusado. Pues bien, lo cierto es que con rotundidad ha de afirmarse que ha quedado acreditado el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño y, específicamente, cometiendo una conducta de venta por precio porque existe prueba directa; no se trata de que los agentes policiales tengan presunción de veracidad, pues su declaración es sometida a las reglas de valoración de la prueba como cualquier otra, pero tampoco es testigo de peor condición de cuya credibilidad haya que dudar, y menos en este caso, cuando sus afirmaciones vienen corroboradas por otros datos objetivos, como son la ocupación de las sustancias que acaban inmediatamente de ser transmitidas a terceros y el dinero, sin que la declaración de los compradores, normalmente interesados en mantener sus fuentes de aprovisionamiento, pueda esclarecer más lo sucedido. Alberto y a Jose Miguel han negado incluso conocer a los acusados, pero no puede dejar de considerarse que fueron detenidos portando unas papelinas de idénticas características en cantidad y calidad con la sustancia ilegal heroína que la ocupada a Emilio , identificado por los dos agentes como la persona que tenía en su poder la droga, y que se encargaba de intercambiar Pedro Miguel ; recordemos que las tres papelinas son de similares características y tienen un peso total de 0,10 gramos cada una, y un peso neto de 0,07 gramos y una riqueza base del 57,6 por ciento, otra un peso neto de 0,08 gramos y una riqueza base del 51,3 por ciento, y la tercera un peso neto de 0,08 gramos y una riqueza base del 53,4 por ciento. Si a ello unimos que los compradores iban equipados para consumirla inmediatamente cuando fueron interceptados por los funcionarios que se encontraban esperándolos, hemos de concluir que su testimonio sobre el lugar y el momento de compra se deprecia, no siendo más que el ejercicio de no querer imputar la comisión de la venta a los acusados. Se ha querido dar importancia a la posición de los agentes, las dimensiones de la plaza, el público que se encontraba en ella o, incluso, que era el día de la inauguración de la nueva comisaría del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, pero lo cierto es que estos datos colaterales nada desvirtúan la rotundidad del pase por dinero apreciado por los agentes NUM005 y NUM006 , de manera que tenemos la convicción de que efectivamente los hechos sucedieron como relataron.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al elemento objetivo del delito, del resultado de la prueba pericial realizada a la droga intervenida (folios 44 y 115), no impugnada por ninguna de las partes, ha quedado acreditado que se trata de heroína dispuesta en tres papelinas que tienen un peso total de 0,10 gramos, un peso neto de 0,07 gramos y una riqueza base del 57,6 por ciento; otra un peso total de 0,10 gramos, un peso neto de 0,08 gramos y una riqueza base del 51,3 por ciento; y la tercera un peso total de 0,10 gramos, un peso neto de 0,08 gramos y una riqueza base del 53,4. Este elemento normativo del tipo objetivo del injusto ha de integrarse por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril - de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973 , BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil. A tenor de esta normativa internacional, la heroína tiene la consideración de sustancia estupefaciente y también sin discusión alguna gravemente perjudicial para la salud, como así lo ha indicado abundantísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Debemos contestar en este apartado a la alegación de la defensa de Pedro Miguel , introducida en el informe final, sobre el hecho de no estar en presencia de dosis psicoactivas. El citado "principio de insignificancia" hace referencia a que no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal , la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece, es decir, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinen la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína), 22 de enero de 1997 (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000 (0,02 g de "crack"), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína), por lo que indudablemente no es de aplicación al presente supuesto esta doctrina citada por la defensa cuando estamos en presencia de tres envoltorios con 0,10 gramos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Pedro Miguel , y sí concurre en Emilio la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal ; en efecto, el acusado presenta signos que se corresponden con maniobras reiteradas de venopunción; aunque el médico forense (folio 131 del rollo) no ha podido determinar su antigüedad, lo cierto es que valorada esta prueba pericial junto con el documento aportado antes del comienzo del juicio, concluimos que a causa del largo tiempo de consumo, así como su intensidad, en relación con las sustancias, la circunstancia puede ser calificada como grave y relacionada con el delito cometido tal como resulta de los hechos.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, se estima correcta la mínima legal admisible, por lo que procede imponer a los acusados la pena de tres años de prisión con multa y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión expuesta en atención a la escasa cantidad de sustancia intervenida, al carácter de delincuentes primarios de los acusados y su propia conducta, que ocuparía un bajo eslabón en las operaciones de tráfico. Dicha conducta, sin duda grave, es sin embargo de menor entidad dentro de las que integran el fenómeno criminal del tráfico de estupefacientes. En el caso de Emilio ya hemos indicado que además concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente y de los 50 euros ocupados.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1.- CONDENAMOS A Emilio como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

2.- CONDENAMOS A Pedro Miguel como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

3.- ACORDAMOS que se dé el destino legal a los efectos e instrumentos del delito, la destrucción de la sustancia intervenida, el comiso del dinero y que, en su caso, se abone a los condenados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Póngase en inmediata libertad al condenado Emilio , quien se encuentra en situación de prisión provisional dada su injustificada incomparecencia a la vista anteriormente señalada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.