Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 12/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo nº 12/2015
Dimana del Sumario nº 2/15
Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Dº Carlos Mir Puig
Magistrados
Dª. María Mercedes Otero Abrodos
Dª. María José Trenzado Asensio
Han dictado el siguiente
S E N T E N C I A
En la ciudad de Barcelona a seis de junio de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiocho de mayo, por la Audiencia Provincial, Sección
Octava, de esta capital, la presente causa seguida bajo el nº 12/2015 por delito de agresión sexual, siendo
procesado Héctor , con NIE n° NUM000 , hijo Paulino y Leticia , nacido el NUM001 - 1.982, natural de
Guayaquil y vecino de DIRECCION000 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 30 de octubre de 2.014 al 11 de noviembre del
mismo año, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francesca Bordel Sarro, y defendidos por
el Sr. Letrado D. Marilyn Martin Lorente, siendo procesado Marco Antonio , con DNI nº NUM002 , hijo Diego
y Estefanía , nacido el NUM003 de 1983, natural de Milagro, (Ecuador) y vecino de DIRECCION000 , con
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa representado por el Sr.
Procurador de los Tribunales D. Lina Atset Tormo, y defendidos por el Sr. Letrado D. Diego González Blesa,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la
Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 5991/14, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 12/15 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal, solicitó la condena para los procesados Héctor y Marco Antonio en atención a las siguientes conclusiones: 2.- Los hechos son constitutivos de: A) Un DELITO de AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180,1.3a del Código Penal . B) Un DELITO de AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180,1.3a del Código Penal . C) Un delito de ABUSOS SEXUALES previsto y penado en el artículo 181, Io y 2o del Código Penal . 3.- Es autor del DELITO A) el procesado Carlos Antonio , es autor del DELITO B) el procesado Héctor y es autor del DELITO C) el procesado Marco Antonio de conformidad con el artículo 28 del Código Penal . 4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en los procesados. 5.- Procede imponer las penas de: AL PROCESADO Carlos Antonio POR EL DELITO A) 14 AÑOS DE PRISIÓN. AL PROCESADO Héctor POR EL DELITO B) 14 AÑOS DE PRISIÓN. AL PROCESADO Marco Antonio POR EL DELITO C) 2 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas conjunta y solidariamente de los procesados. Asimismo, procede imponer a los procesados Carlos Antonio y Héctor la pena privativa de derechos (de conformidad con los artículos 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal ) de prohibición de acercarse a Debora , de su domicilio personal, de su domicilio laboral así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia de conformidad con el artículo 57,1 del Código Penal , así como la imposición de la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 10 años de conformidad con el artículo 192,1 del Código Penal . Asimismo, procede imponer al procesado Marco Antonio la pena privativa de derechos (de conformidad con los artículos 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal ) de prohibición de acercarse a Debora , de su domicilio personal, de su domicilio laboral así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 5 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia de conformidad con el artículo 57,1 del Código Penal , asi como la imposición de la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 192,1 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL: los procesados indemnizará conjunta y solidariamente a Debora , en la cantidad total de 300 euros.- por lesiones.



TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno, la defensa del acusado Héctor interesó de forma alternativa la condena de su patrocinado como autor de un delito de abuso sexual del artº 181.1 y 2 del C.P . para el que interesó la pena de un año de prisión y una responsabilidad civil de trescientos euros por las lesiones

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los procesados la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los procesados Héctor , mayor de edad, nacido en Guayaquil (Ecuador) y en situación legal en España, sin antecedentes penales computables a la presente causa, Marco Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, y una tercera persona no juzgada por encontrarse en situación de rebeldía, se encontraban la noche del 24 a 25 de octubre de 2014 en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM004 , NUM005 , de la localidad de DIRECCION000 donde residía habitualmente Nazario , y a la que, aproximadamente a las doce de la noche, llegó Debora acompañada de su ex pareja y padre de su hija menor de edad, Juan María , siendo informados por los procesados de la ausencia de Nazario quien se les dijo había salido a comprar unas cervezas previendo que regresase en unos diez minutos, quedándose ambos a esperarle unos minutos hasta que Juan María , que residía con su pareja en un piso de la planta NUM006 del mismo inmueble, decidió marcharse quedándose Debora en la habitación de Nazario , en compañía de los procesados, Héctor , Marco Antonio , y del tercer individuo no juzgado, quienes al rato, comenzaron a incitarla de forma reiterada a consumir bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, hasta el punto de sentirse aquella medio coaccionada, terminando por consumir al menos tres latas de cervezas y tres 'rayas de coca', a lo que no estaba acostumbrada, consumo que unido a la medicación para la ansiedad (benzodiazepinas) que tomando en aquella época, le produjo un estado de somnolencia y desvalimiento, quedándose dormida en la habitación de Nazario en compañía de la tercera persona, a quien se le atribuyen una serie de hechos que no han sido enjuiciados por su declaración de rebeldía.

Aproximadamente las 08,00 horas de la mañana del 25 de octubre, el procesado Héctor (conocido como ' Pitufo ') guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechando la circunstancia de encontrarse Debora profundamente dormida como consecuencia de la mezcla de alcohol, cocaína y medicación para el trastorno ansioso depresivo que padecía, la penetró por vía vaginal con su pene hasta que ella se despertó y le dijo que parase, para a continuación levantarse de la cama, coger su vestido y salir de la habitación.

En el comedor se encontraba el también procesado Marco Antonio a quien Debora , buscando consuelo, explicó lo sucedido y lejos de socorrerla, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso le introdujo la mano por dentro de la ropa interior y le tocó el culo, y cuando ella se negó la cogió por los pies tirándola al suelo, pero Debora que consiguió zafarse y salir del domicilio para dirigirse al de su expareja Juan María en solicitud de auxilio.

A consecuencia de estos hechos Debora tuvo que ser asistida de las lesiones sufridas en el CENTRO MÉDICO HOSPITAL DE VALL D' HEBRON DE BARCELONA de: eritema vertical de 1,5 cmts de ancho en pierna izquierda y eritemas lineales en pierna derecha y erosión de 1 cmtr en la cara dorsal del 3er dedo de la mano (lesiones estas que únicamente precisaron una primera asistencia).

Fundamentos

SEGUNDO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los procesados y que permite al Tribunal alcanzar el pleno convencimiento de haberse desarrollado los hechos en la forma descrita después de valorar en sus justos términos las declaraciones testificales ofrecidas con totales garantías por la víctima Debora parcialmente corroborada por el resto de la testifical y periciales practicadas en el acto del juicio, pruebas que se consideran suficientes y bastantes para la fijación de los hechos y la autoría de los procesados.

Y ello es así aunque éstos, como es legítimo en ejercicio de su derecho a la auto exculpación, negasen en la vista oral haber mantenido relaciones sexuales o contacto sexual con la víctima, adelantándose ya que otorgamos plena credibilidad a la declaración de esta última por reunir los requisitos precisos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, puesto que, de forma totalmente convincente, ha relatado en el plenario, al igual que hizo en Instrucción, como acontecieron los hechos, especificando las circunstancias de tiempo y lugar en que se producen con todo el detalle exigible teniendo en cuenta el estado en que se encontraba a causa del consumo de alcohol, cocaína y medicación para el trastorno ansioso depresivo, declaración que además viene corroborada por otras pruebas que le otorgan visos de certeza.

Debora tiene declarado en la vista oral que el día de los hechos acudió con su hija al inmueble de la CALLE000 de DIRECCION000 donde vivía su ex pareja Juan María , cenando todos en casa de su ex suegra, también residente en el mismo edificio y, sobre las doce de la noche, cuando todos se iban a dormir, decidió ir al NUM005 donde vivía su amigo Nazario siendo acompañada por Juan María , encontrándose con que su amigo no estaba y sí los tres procesados siendo informada por ellos del inminente regreso de Nazario que había salido a comprar cerveza, por lo que decidió esperar mientras su ex pareja se fue a dormir a su propia casa. La testigo declaró que permaneció en la habitación de Nazario viendo la televisión con los tres hombres quienes al poco rato comenzaron a consumir cerveza, a fumar porros y a esnifar cocaína, invitándola de forma insistente a que hiciese lo propio, con tanto empecinamiento y reiteración que afirmó sentirse casi obligada por lo que terminó por acceder recordando haber consumido al menos tres cervezas y más de dos 'rayas de cocaína', lo que unido a la medicación que ella venía tomando por sus problemas de ansiedad, (en concreto afirmó consumir sumial, paroxetina y alprazolam), le produjo una somnolencia tal que se quedó allí mismo dormida.

Pues bien, la versión de la testigo, desde este preciso momento se torna ciertamente imprecisa, con grandes lagunas tanto temporales como espaciales, pero lo cierto es que alcanzó a recordar que dos procesados, Héctor y Marco Antonio salieron de la habitación, que ella se quedó con el tercero declarado rebelde, que en algún momento de la noche vomitó sobre las sabanas, y que a continuación tuvieron lugar una serie de hechos que no van a ser valorados al no haber sido objeto de enjuiciamiento ante la ya referida situación de rebeldía del procesado a quien se atribuye su autoría.

Sí es objeto de enjuiciamiento lo ocurrido con posterioridad. La testigo afirma que tuvo que ser trasladada de alguna forma, sin poder precisar cómo, de la habitación de Nazario al dormitorio pequeño, donde se despierta aproximadamente a las ocho de la mañana del día 25, advirtiendo que esta desnuda y que el procesado Héctor está encima de ella introduciéndole el pena en la vagina, ante lo que, ya mas despierta le dice que pare, se levanta, coge su vestido que estaba en la habitación y sale de la allí en dirección al comedor donde se encuentra al procesado Marco Antonio , a quien explica lo sucedido en búsqueda de consuelo, pero y lejos de prestárselo le introdujo la mano por la espalda efectuándole tocamientos en el culo a lo que ella, ya más consciente y despierta, se negó persistiendo Marco Antonio agarrándola por los pies, resistiéndose ella, que llegó a empujarle y a arañarle la cara, hasta que salió corriendo la casa corriendo a la de su ex pareja, quien muy enfadado subió a la vivienda recriminando lo sucedido a los dos procesados y obligándoles a marcharse del piso.

La testifical de la víctima reúne, como hemos indicado, todas las exigencias que la jurisprudencia de nuestros tribunales viene reclamando para destruir por sí sola la presunción de inocencia y para servir así también de soporte de un fallo condenatorio; a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que pudiese generar algún grado de incertidumbre en el juzgador; la verosimilitud en la constatación del hecho que relata; y la persistencia en la incriminación.

Sobre las posibles relaciones intersubjetivas entre la testigo y los procesados y su incidencia en cuanto a la credibilidad de la primera, lo cierto es que no consta que entre ellos existiese algún tipo de problema, divergencia, discordancia o discrepancia, de tanta trascendencia o envergadura, como para que la primera quisiese imputarles unos hechos que no sólo no hubiesen acaecido sino de la gravedad e importancia de los que les atribuyó. Todos los implicados han reconocido no conocerse con anterioridad a los hechos y cualquier duda que pudiese albergarse respecto a la existencia de móviles espurios en la denunciante resulta totalmente despejada al haber renunciado, ya desde su primera manifestación en instrucción, a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

En lo que concierne a la persistencia, firmeza y coherencia de su testimonio es cierto que el estado que presentaba la víctima le ha impedido recordar con exactitud y precisión lo acontecido la noche de autos, de forma que, como las defensas han puesto de manifiesto, en el plenario no recordaba extremos o circunstancias que si había declarado en instrucción, pero en todo caso, valoramos que su declaración se presenta como persistente, sin ambigüedades o contradicciones en lo sustancial, siendo así que es perfectamente coincidente con la versión de los hechos que ha venido manteniendo a lo largo del proceso, no solo en su declaración judicial obrante en las actuaciones sino también en aquello que refirió en dependencias policiales. En efecto, en todas sus manifestaciones ha venido manteniendo una versión sustancialmente idéntica en lo relevante de los hechos, con grandes lagunas y con imprecisiones, pero su versión en su conjunto ha resultado plenamente coherente. Es cierto que en la vista oral no recordaba haber bajado a casa de su ex pareja sobre la una de la madrugada a pedir papel de fumar, como afirmó el Sr Juan María sin que tal omisión revista la relevancia que se pretende teniendo en cuenta el estado en que se encontraba.

Por lo que a la verosimilitud del relato incriminatorio que hace la víctima de las conductas delictivas sometidas a juicio, podemos afirmarla desde la forma de expresarse la víctima, sus expresiones faciales ante preguntas comprometidas, la reticencia momentánea a responder o incluso el recurso a circunloquios para explicar los hechos, todo ello al tiempo de mostrarse todavía, y pese al tiempo transcurrido, muy afectada por los hechos.

A lo anterior debemos añadir la corroboración que, en lo básico, resulta de la circunstancia de haber acudido de forma inmediata a denunciar los hechos, y de las manifestaciones prestadas, también en el juicio oral, por Juan María en cuanto testigo directo de una serie de elementos de hecho que confirman íntegramente la versión dada por la víctima; Así, deviene elemento corroborador de encontrase los tres procesados en casa de Nazario cuando, sobre las doce de la noche, llega con la víctima a la vivienda, extremo negado por éstos pretendiendo que habían estado de fiesta en la calle hasta las tres de la mañana. Asimismo, corrobora que Debora tomaba mediación que ciertamente no pudo precisar y que esa noche había consumido bebidas alcohólicas - lo advirtió sobre la una de la mañana cuando ella bajó a su casa a pedir papel de fumar-, algo que calificó como sumamente extraño en ella quien nunca consumía bebidas alcohólicas y mucho menos sustancias estupefacientes. Por otra parte, el testigo describió el estado en que se encontraba Debora cuando ya en la mañana del día 25 volvió a su domicilio explicándole lo que había pasado. Se advierte que en su declaración en instrucción (folio 157) afirma que según Debora , el procesado Héctor no habría llegado a penetrarla por a cusa de su resistencia, discrepancia que a la que no otorgamos la relevancia que se pretende porque la testigo en todo momento, como hemos indicado, alegó que se despertó cuando estaba siendo penetrada.

Finalmente, en el terreno médico y psicológico, hallamos conclusiones bastantes de corroboración y reforzamiento del relato incriminatorio de los testimonios analizados, pues aun cuando por la naturaleza de los actos realizados, no han podido apreciar en el cuerpo de la víctima vestigios objetivos, mas allá de unos eritemas y erosiones en las piernas, la versión dada por Debora viene adverada en parte, por el contenido del informe médico obrante al folio 3 de la causa, ratificado que fue en el acto del juicio oral por la declaración de DOÑA Concepción , ginecóloga de urgencias, en cuanto describe en la víctima un estado de verdadera afectación con ansiedad, tristeza, y labilidad emocional. Añadió que tomó muestras de consumo de tóxicos dando resultado positivo a benzodiacepinas y cocaína, y que a la exploración física advirtió eritemas y erosiones en las piernas. En sentido similar la psicóloga Paloma , que trata en la actualidad a la víctima, compareció en el acto del juicio ratificando su informe incorporado como cuestión previa, del que se deprende que la víctima presenta a fecha de juicio, un trastorno por estrés postraumático derivado, pese al tiempo transcurrido, de los hechos enjuiciados, con sentimientos de peligro y de miedo y de desconfianza, síntomas que se reducen sensiblemente cuando el trauma es abordado en las sesiones clínicas.

La testigo tiene declarado que a consecuencia de la medicación para la ansiedad, el alcohol, y la cocaína, sufrió un estado de somnolencia tal que solo pudo advertir el momento en que era penetrada por el procesado Héctor , extremo corroborado por resultado de los análisis toxicológicos practicados a Debora que evidenciaron un consumo de benzodiacepinas y de cocaína, y parcialmente por la declaración en la vista oral de los forenses DON Juan Francisco y DOÑA Catalina , en cuanto que desde la conclusión del informe de fecha 22 de enero de 2.015 (folios 365 y ss.) de no poder concretar el estado se encontraba la testigo en el momento de ocurrir los hechos, sí pusieron de manifiesto que la mezcla de medicación como la benzodiacepina, el alcohol y la cocaína, aun cuando no se conozca con exactitud de la dosis y la hora de su consumo, puede producir somnolencia o modorra, dependiendo de la frecuencia de consumo y la dosis.

Lo anterior no resulta desvirtuado por el hecho de no haberse constatado en los análisis toxicológicos practicados a la víctima, la presencia de alcohol, debiendo tenerse en cuenta que, de acuerdo con su declaración, tal consumo se inicia un poco después de las doce de la noche y que la toma de muestras se produce después de las nueve de la mañana del día siguiente, habiendo transcurrido tiempo suficiente para que al alcohol ya no fuese detectado. En todo caso, el referido consumo resulta, en los términos que ya se han expuesto, de la declaración de la víctima y de la de su ex pareja.

Frente a las anteriores pruebas de cargo ambos procesados han negado haber cometido los hechos que se les imputaban, Héctor , quien en instrucción declaró (folio 122) haber mantenido relaciones consentidas con Debora durante una hora y media, en la vista oral admitió que en su presencia la joven había tomado una lata de cerveza, y que se encontraba durmiendo en la habitación pequeña cuando ella llegó en perfecto estado vestida solo con la ropa interior y llevando su vestido en la mano, empezando una conversación que terminó en roces y caricias de contenido sexual tras lo que ella salió de la habitación negando así, haber mantenido relaciones sexuales.

El procesado Marco Antonio en la vista oral, como ya había hecho en instrucción negó cualquier tipo de tocamiento, explicando que se encontraba en el salón de la vivienda cuando llegó Debora , muy tranquila con el vestido en la mano, en braga y sujetador, y le pidió ayuda para a limpiar el vestido que estaba sucio por haber vomitado, indicándole donde estaba el lavabo y ofreciéndole una manta para taparse hacia frio, manta con la que Debora se cubrió sentándose a su lado en el colchón. Añadió que empezaron a hablar, permaneciendo ella muy tranquila hasta que como no pudo limpiar el vestido se lo puso y se fue.

Pues bien, las anteriores manifestaciones deben ser valoradas como ejercicio del derecho a la autodefensa, legítimo sin duda, pero insuficiente para desvirtuar la eficacia incriminatoria de la prueba de cargo. Pese al esfuerzo defensivo por sostener su inocencia ha resultado acreditado que el procesado Héctor penetró vaginalmente a la víctima, aprovechando que se encontraba profundamente dormida tras haber consumido alcohol y que el procesado Marco Antonio sometió a la víctima a tocamientos también sin su consentimiento. En definitiva, la prueba de los hechos ha sido plena sin que suscite duda alguna, por lo que estamos en el caso de considerar destruida la presunción de inocencia que amparaba a los procesados.



SEGUNDO.- Los hechos cometidos por el procesado Héctor realizan un delito de abuso sexual cualificado del art. 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , al concurrir todos los requisitos objetivos y subjetivos del referido tipo penal, en cuanto que hubo acceso carnal por vía vaginal no consentido por estar dormida la víctima, con sueño profundo debido a haber abusado de bebidas alcohólicas, consumido cocaína, y la medicación que habitualmente tomaba para el síndrome ansioso depresivo que padecía. Situación ésta que puede incardinarse en el concepto de persona 'privada de sentido' y que en todo caso impedía que la víctima prestara consentimiento a dichas relaciones sexuales.

Es jurisprudencia uniforme la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual: 'a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

El delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual ( STS de 15 de diciembre de 2000 y 13 de septiembre de 2002 ).

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley. La doctrina las ha extraído de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP , la presunción 'iuris et de iure' de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la STS de 28 de octubre de 1991 destaca que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios. La STS de 15 de febrero de 1994 precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual. En igual sentido la STS nº 680/2008 precisa que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente encuadrable en el art. 181 el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para auto determinarse en la esfera sexual por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo. En sentido similar, la STS de 26 de febrero de 2013 .

Los hechos declarados probados atribuidos al procesado Héctor se subsumen sin dificultad en la norma descrita, por cuanto que la víctima se hallaban incapacitada para oponerse físicamente a los deseos del acusado, e incluso a manifestar una oposición verbal contundente, más allá de pronunciar palabras de negativa. El Procesado era perfectamente conocedor del estado en que se encontraba la víctima a quien habían incitado previamente de forma contumaz, a ingerir tanto alcohol como cocaína, siendo patente, en todo caso, que se encontraba profundamente dormida cuanto es penetrada careciendo así de capacidad para auto determinarse sexualmente y este hecho era plenamente conocido por el acusado que, consciente de que no consentía el contacto sexual, se valió de que estaba privada de sentido para lograr sus propósitos sexuales sin necesidad de emplear violencia o intimidación, llegando a la penetración vaginal.

La subsunción jurídica de los hechos se realiza rechazando el delito de agresión sexual objeto de acusación. El delito de agresión sexual que se tipifica en los artículos 178 y 179 del Código Penal exige que el sujeto activo del delito haya actuado con violencia o intimidación sobre el sujeto pasivo, mientras que el delito de abusos sexuales de los arts. 181 y 182 del Código Penal se comete cuando el sujeto activo actúa sin violencia ni intimidación, pero sin que medie el consentimiento de la víctima; Es evidente que el hecho de penetrar vaginalmente a la víctima que se halla dormida, equiparándose así ese estado al de 'privada de sentido' no integra un delito de agresión sexual, pudiendo serlo, es cierto, si producida ya la penetración, y una vez la víctima recupera la consciencia, se continua la misma pese a su negativa. Pero sucede que a de la declaración de la víctima prestada en el acto del juicio oral no se desprende, con la seguridad y certeza precisas, que el procesado hubiese empleado violencia o intimidación para continuar el acto sexual una vez se despertó. Así, en el plenario explico que apenas hablo con el procesado, y que cuando se despertó y advirtió que la estaba penetrando por vía vaginal le dijo que lo dejase, para a continuación levantarse ella, coger su vestido y salir de la habitación.

B) Los hechos cometidos por Marco Antonio son así mismo constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artº 181.1 del C.P . al haber sometido a Debora a tocamientos que ella no deseaba, introduciéndole la mano debajo de la ropa interior, cesando en su comportamiento ante la airada negativa de aquella.

Rechazamos, por lo expuesto, la aplicación del nº 2 del artº 181 del C.P . por cuanto del relato de hechos que la víctima aporta al juicio oral se desprende que ya no se encontraba en situación de parcial inconsciencia cuando llega al comedor de la vivienda, y aunque estuviese aturdida por el consumo de las sustancias a que nos hemos venido refiriendo, lo cierto es que no puede afirmarse que estuviese en situación de pérdida de capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Por el contario, la víctima advirtió rápidamente que la intención del procesado no era la de ayudarle y prestarle el consuelo que necesitaba, obedeciendo su solicitud al ánimo libidinoso por lo que de forma inmediata, incluso violenta, le rechazó.



TERCERO.- Los hechos considerados probados que realizan los delitos de abuso sexual ya definidos, son jurídicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , a los procesados por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el primer Fundamento de Derecho. Dicha intervención en los hechos probados, por encima de su negativa, no puede ofrecer reserva alguna dada la incriminación personal realizada por los testigos con los elementos de corroboración a los que hemos aludimos.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, para el procesado Héctor debe partirse de una pena base de cuatro a diez años de prisión. Resulta de aplicación el Art. 66.6º del Código Penal , que permite imponer la pena en la extensión que se considere adecuada en atención a las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, estimándose que en el caso, teniendo en cuenta el desvalor de la acción derivado de la gravedad que supone la penetración vía vaginal por los riesgos asociados que comporta, mas el desvalor de la acción derivado de aprovecharse del estado de somnolencia profunda de la víctima, no meramente dormida, que permitió la consumación sin dificultad de la acción, y que indica en el plano subjetivo un actuar especialmente reprochable. Por esta razón y procede imponer la pena en la extensión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer además la pena de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima o su domicilio o lugar de trabajo y de comunicación con ella por el tiempo de CINCO AÑOS superior a la duración de la pena de prisión impuesta tal y como prevé el art. 57. 1 del Código Penal .

En cuanto al procesado Marco Antonio , la pena a imponer, conforme a lo estipulado en los artículos 181.1 del Código Penal , debe ser la de UN AÑO Y TRES MESES de prisión habida cuenta que al acusado no le constan antecedentes penales ni policiales por hechos semejantes a los aquí enjuiciados, todo ello con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo, conforme a lo contemplado en el art. 57 del indicado texto legal , y en aras a salvaguardar la tranquilidad y sosiego de la victima creemos igualmente oportuno imponer la pena de la prohibición de aproximarse a esta última, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de o comunicarse con la misma de cualquier forma por un periodo superior en CINCO años a la pena de prisión impuesta.



QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta también lo es civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que víctima reclame tal indemnización lo que en el caso no ha ocurrido al haber renunciado ésta expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por éstos hechos, por lo que no procede fijar la responsabilidad civil que interesaba el Ministerio Fiscal como derivada del delito.



SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Héctor como autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer además la pena de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima o su domicilio o lugar de trabajo y de comunicación con ella por el tiempo de CINCO AÑOS superior a la duración de la pena de prisión impuesta, imponiéndole el pago de la mistad de las costas procesales Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio como autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión todo ello con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de aproximarse a esta última, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de o comunicarse con la misma de cualquier forma por un periodo superior en CINCO años a la pena de prisión impuesta, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.