Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 19/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 19/13

Dimana del Sumario nº 2/13

Juzgado de Instrucción nº 6 de Rubí

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº JESUS MARÍA BARRIENTOS PACHO

Magistrados

Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª. MARIA MERCEDES ARMAS GALVE

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona a diez de julio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiocho de mayo, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la presente causa seguida bajo el nº 19/13 por delito contra la salud publica, siendo acusado Eutimio , alias Cebollero , nacional de Pakistán, con NIE NUM000 , residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jaime Lluch Roca, y defendidos por el Sr. Letrado D. Olga Tubau, siendo acusado Ovidio , nacional de Pakistán, con DNI. NUM001 , hijo de Luis Carlos y Anselmo mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Sonia Ortiz, y defendidos por el Sr. Letrado D. Xavier Massana, siendo acusado Edmundo , nacional de Pakistán, con NIE NUM002 , nacido el día NUM003 -1985, residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Sonia Ortiz, y defendidos por el Sr. Letrado D. Silvia González de Agüero, siendo acusado Julio , nacional de Pakistán, indocumentado, nacido en fecha NUM004 -1976, sin permiso legal para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Árboles, y defendidos por el Sr. Letrado D. María Elena Rodríguez Menéndez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1414/13, del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Rubí y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 19/13 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal, solicitó la condena para Eutimio , Ovidio , Edmundo , y Julio , en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA Los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos de A)- Un delito contra la salud publica referido sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y jefatura de organización, previsto y penado en los artículos 368 , 369, 1. 5 º y 369 bis del Código Penal párrafos primero y segundo. 8)- Un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, previsto y penado en el artículo 368 , 369, 1. 5 º y 369 bis párrafo primero, del Código Penal . C)- Un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 , 369. 1. 5º del Código Penal . D)- Un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1.1° del Código Penal . E) - Un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5.1. c) del vigente Reglamento de Armas , TERCERA Los procesados son responsables en concepto de AUTORES. a tenor del articulo 28 del Código Penal , de los delitos siguientes - Eutimio es responsable en concepto de autor de A) un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización jefatura de organización. D) un delito de falsificación en documento oficial E) un delito de tenencia de armas prohibidas - Ovidio y Julio son responsables en concepto de autores de B) un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización Edmundo . es responsable en concepto de autor de C) un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salid en cantidad de notoria importancia. CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los procesados. QUINTA.- procede imponer a los procesados las siguientes penas. A Eutimio como autor del delito A) la pena de quince años de prisión y multa de 4.000.000 de euros. Como autor del delito D) delito de falsedad en documento oficial, la pena de 15 meses de prisión y 10 meses multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago Como autor del delito E) delito de tenencia de armas prohibidas, la pena de 18 meses de prisión y costas. A Ovidio y a Julio como autores del delito H) un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, la pena de 11 años de prisión y multa de 4.000.000 de euros, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Ovidio . Edmundo , como autor del delito C) delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia la pena de 9 años de prisión y multa de 4.000.000 de euros Y costas en todos los casos, según el artículo 123 del Código Penal . Procede dar a las sustancias, dinero metálico, y demás efectos incautados - referidos todos en la primera conclusión- el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley 18/2006, deS de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003 de 30.05), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno. Subsidiariamente la defensa de Eutimio consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de los artº 368 y 369.1.5º del C.P ., y de un delito de falsificación de documento oficial del artº 392 en relación con el artº 390.1.1º del C.P . por el que procedería imponer al acusado la pena de seis años de prisión por el delito contra la salud pública y la pena de seis meses de prisión y multa de seis euros con una cuota diaria de dos euros por el delito de falsedad. La defensa del acusado Edmundo y la del acusado Julio interesaron de forma subsidiaria la condena de sus patrocinados como cómplices y no como autores del delito contra la salud pública que en todo caso habría sido cometido en grado de tentativa.

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que a partir del mes de julio de dos mil doce se inició una investigación conjunta por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil y por la Brigada Provincial de Policía Judicial Unidad de Drogas y crimen Organizado del Cuerpo Nacional de Policía, al haberse tenido conocimiento a través de la Agencia Antidrogas Norteamericana, de la existencia de una importación ilícita y clandestina de heroína en España con origen en Afganistán destinada a distintas localidades de Barcelona.

Y así fue detectada la entrada de varios envíos procedentes de Kabul sospechosos de contener heroína mediante distintas formas de traslado bien en paquetes, bien oculta en algún tipo de mercancía de comercio legal, para una vez aquí proceder a su ilícita distribución, de forma tal que las investigaciones policiales permitieron identificar a los acusados Eutimio , alias Cebollero , nacional de Pakistán, con NIE NUM000 , residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Julio , nacional de Pakistán, indocumentado, sin permiso legal para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos en prisión provisional por esta causa desde el 20 de diciembre de 2012.

Entre los meses de agosto y diciembre de 2012, se gestó la llegada a España de una importante partida de heroína procedente de Pakistán. La mercancía fue trasladada en el contenedor BMOU-282350-3 amparado con el BL-MSKAHTN00 que llegó al puerto de Barcelona el 6 de diciembre de 2.012 a bordo del MSC VIGO remitido por Anzico Internacional, Plot Nº 30 C. Suite nº 2 Lane nº 1º, Pahat Commercial Phase VI, D.H.A. (Karachi) Pakistan, y cuyo destinatario era Carlos Jesús CALLE000 nº NUM005 , 080133 Barcelona. En fecha 14 de diciembre de 2012 se realizó el despacho aduanero del contenedor, solicitándose que fuera entregado en el almacén de la Calle Almirall Oquendo 63-65, de la localidad de Sant Adrián del Besos que había sido alquilado en fecha 29 de noviembre de 2012 a nombre del procesado Eutimio .

En fecha 10 de diciembre de dos mil doce se acordó por Juzgado de Instrucción n° 6 de Rubí, la entrega controlada del contenedor, que se materializó el día 17 de diciembre de 2012. Previamente había llegado al local el procesado Eutimio que permaneció en la junto a la nave, mientras el procesado Julio efectuaba tareas de vigilancia y control en las inmediaciones. En el momento de la llegada del contenedor se encontraban también los procesados Ovidio , nacional de Pakistán, con DNI. NUM001 mayor de edad y sin antecedentes penales y Edmundo , nacional de Pakistán, con NIE NUM002 , residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que haya resultado acreditado que tuviesen conocimiento de la substancia que ocultaba el contenedor.

Tras la llegada del contenedor se practicó diligencia de entrada y registro en la nave Interviniéndose 90 placas ocultas en el interior de las 18 vigas transversales del suelo del contenedor conteniendo un total de 57.720 gramos brutos de heroína, cuyo valor en el mercado ilícito era de 1.911.970 euros.

Del total de la sustancia intervenida se extrajo una muestra de 10 envoltorios elegidos al azar, de peso bruto 6486 gramos, en las que tras ser analizadas en el Instituto Nacional de Toxicología, se detectó en cada uno de los envoltorios heroína, codeína acetil codeína, 6 monoacetil morfina y cafeína. El peso neto de la sustancia contenida en los 90 envoltorios es de 36 kilos 764 gramos, + 179 gramos de riqueza en heroína base 44%+3% por lo que la cantidad de heroína base es de 16.176 + 1098 gramos.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Eutimio , sito en la CALLE001 NUM006 apartamento NUM007 de Barcelona, fueron hallados los efectos siguientes 5000 euros, documentación del despacho aduanero de fecha 17 de septiembre de 2012. NIE a nombre de Carlos Jesús con la foto de Eutimio , documentación referida al almacén de la calle Almirante Oquendo, un teléfono multimedia con función FAX asociado al 932654942, documentación diversa, pasaporte, NIE, tarjeta TGSS y tarjera Mastercard a nombre de Ezequiel a cuyo nombre se había efectuado efectúo una importación anterior y un permiso conducir británico a nombre de Manuel con foto Eutimio , una defensa eléctrica marca GALLANT LION, un ordenador portátil, documentación a su nombre, un dossier con copia de la importación realizada y un dossier con documentación de la empresa PINDI PARK, documentación varia, un teléfono, 4 tarjetas SIM, efectos y dinero todos ellos relacionados con la actividad ilícita que venia realizando.

El permiso de residencia de España con numero NUM008 a nombre de Carlos Jesús , al que se había incorporado una fotografía de Eutimio , había sido confeccionado en papel comercial e impreso en su totalidad con un sistema de inyección de tinta posteriormente plastificado careciendo de los contrastes de seguridad, siendo un documento íntegramente falso que había sido empleado por el procesado para la comisión de sus actividades delictivas.

La defensa eléctrica marca GALLANT LION intervenida en el domicilio de Eutimio que puede emitir descargas eléctricas de elevado voltaje, se encuentra en perfecto estado de funcionamiento dado que al presionar el pulsador producía descargas eléctricas

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la licitud y regularidad de la prueba.

La defensa del acusado Eutimio , con adhesión de las demás defensas, reprodujo en trámite previo al juicio oral la cuestión previa ya planteada en sus conclusiones provisionales, por la que interesaba la nulidad de la intervención telefónica acordada mediante Auto de fecha 1 de agosto de 2.012 así como todas las prórrogas y diligencias de investigación posteriores, y ello desde la denuncia de adolecer aquella de dos defectos; el primero carecer del necesario juicio de ponderación que justificase el sacrificio del derecho fundamental al secreto de la comunicaciones protegido en el artº 18 de la Constitución concretamente el juicio valorativo de la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida; en segundo lugar que el oficio policial que trajo causa del mencionado auto no contenía datos objetivos lo suficientemente sólidos para poder estimar que el usuario del teléfono intervenido tuviera alguna vinculación con el supuesto tráfico de heroína.

Apreciamos sin embargo que la resolución cuestionada se adoptó con escrupuloso respecto a la naturaleza y entidad del derecho fundamental y también a la doctrina constitucional emanada en su aplicación contenida entre otras en SSTS 148/2009, de 15 de junio , y la 616/2010, de 3 de junio , en las que se condensan las exigencias de la intercepción de las comunicaciones, y en concreto sobre la excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, así como sobre la necesidad de fundamentación y la suficiencia de motivación por remisión al oficio policial que interesa la intervención, o la más reciente STS 223/2012, de 20 de marzo , en que se reitera esa misma doctrina después de repasar la más relevante jurisprudencia constitucional sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El auto judicial autorizante de la intervención telefónica cuestionada por las defensas se dictó en fecha uno de agosto de dos mil doce sobre un teléfono que habían sido identificado por las fuerzas policiales actuantes y desde el ofrecimiento en el previo oficio de solicitud de una información extensa no solo sobre la procedencia del número de teléfono sobre el que se interesaba la intervención, sino también sobre el detalle de las investigaciones policiales desplegadas en comprobación de los eventuales responsables de una pauta de comercio de droga que se había constado consistente en la importación ilícita y clandestina de heroína mediante el envío de paquetes procedentes de Afganistán y Pakistán a través de empresas de transportes con sede en España, todos ellos relacionados entre sí, reproduciendo una operativa ya conocida por reiterada, consistente en realizar envíos desde países de cultivo y elaboración de sustancias a personas de nacionalidad española encargadas de su recepción para su posterior distribución directa o bien para la entrega terceros. El oficio de la UDYCO de la Policía Nacional de solicitud de la intervención hace referencia a cinco envíos procedentes de Kabul, efectuados los días 27 y 29 de marzo, y 23 y 29 de abril, y el 4 de mayo, en los que se identificaba como remitente a ' Constancio ' (el 1º y el 3º) ' Ildefonso ' (el 2º) y ' Olegario ' (en los dos últimos), a los que se añaden otros paquetes también procedentes de Kabul entregados a principios de junio y el día 13 de abril de dos mil doce que resultan de las gestiones efectuadas por la EDOA de la Guardia Civil, remitidos respectivamente por ' Constancio ' y ' Ildefonso '. En todos las entregas se comprueba que el peso y las características de los envíos son similares, que la letra con la que se habían cumplimentado los envíos era de la misma persona, que en todos se había utilizando la empresa de transporte DHL, que los envíos declaraban contener documentos (estratagema habitual para eludir un control postal) y por fin se aprecia un mismo patrón de frecuencia en los envíos efectuados a finales de mes y llegada tres cuatro días después, siendo revelador que se iniciaba una primera ruta a modo de prueba y que luego se reiteraba si daba resultado.

Así pues, la decisión de injerencia fue adoptada por Juez en el seno del proceso penal viniendo orientada a la investigación y conocimiento de las personas intervinientes y que pudieran estar relacionadas con un delito grave, cual resulta ser el delito de tráfico de drogas, a escala internacional y con una apariencia de gravedad manifiesta, por proceder la investigación policial de actuaciones relacionadas con plan comprobado como sistemáticamente repetido de importación en España de heroína procedente de Kabul. Y lo cierto es que la atenta lectura del auto de fecha uno de agosto, cuya nulidad se pretende, permite afirmar que estuvo debida y suficientemente motivado pues el oficio policial de intervención ofrece al proceso mucho más que unas meras sospechas fundadas, sino verdaderos indicios de una actividad criminal que justificaba la injerencia finalmente autorizada con el resultado que ahora se nos aporta como auténticos elementos probatorios de cargo.

La nulidad interesada se sustenta además en que no se efectuó gestión alguna entorno a la persona del destinatario del paquete que según el oficio policial, aparece como usuario del teléfono intervenido, identificado como Blas , y sobre si tenía o no algún tipo de vínculo personal, familiar o laboral con Afganistan, siendo que las gestiones precisas en orden a su identificación se efectuaron una vez había sido ya intervenido el teléfono, sin que por otra parte a juicio de las defensas, se hubiesen practicado otras diligencias en relación a aquellos que igualmente aparecían como destinatarios de los paquetes, es decir, que se solicitó y acordó, la intervención telefónica, sin agotar la investigación previa como hubiere sido lo procedente. En particular se alega que pese a haberse consignado de forma errónea la dirección del envío al Sr Blas (Pl 'Era del Pedro' en lugar de 'Pere del Pedro') el oficio policial ya consignaba la dirección correcta, y además constaba que el paquete había sido entregado por DHL con normalidad, por lo que debían de haberse efectuado gestiones en aras a comprobar la identidad del destinatario y sus circunstancias antes de acudir a una medida tan invasiva del derecho fundamental.

El motivo de nulidad tampoco puede prosperar. Los dos envíos investigados por la Guardia Civil estaban dirigidos a la persona de Mario con domicilio en la localidad de Rubí, cuyo número de teléfono NUM009 , consta intervenido con anterioridad al dictado del auto que nos ocupa sin que de las escuchas practicadas resultase información relevante por tratarse de un 'teléfono de seguridad' (utilizado prácticamente solo para recibir llamadas y establecer contacto posterior a través de otro teléfono). En cuanto a los cinco envíos que fueron investigados por la Policía Nacional, cuatro de ellos estaban dirigidos a una localidad de Tarragona y el quinto a la localidad de Martorell, siendo el destinatario de tres de ellos Bruno , del cuarto Faustino y del quinto Blas . Pues bien, las investigaciones policiales determinan que las direcciones de los dirigidos a Bruno estaban indicadas de forma confusa, que la dirección del paquete destinado a Faustino no se correspondía con el domicilio de su empadronamiento, y que la dirección del envío dirigido a Blas era inexistente. Además resulta que de los tres números de contacto con los destinatarios que se indican, uno de ellos es el DNI del Sr Bruno , el segundo era el intervenido a instancia de la Guardia Civil, restando sólo como vía de investigación el atribuido el nº NUM010 al Sr Blas .

Es cierto que en el domicilio de la CALLE002 de Martorell resultó residir posteriormente MIRZA Blas (detenido con ocasión de la entrega de un paquete de características similares, hechos por lo que ya ha sido juzgado) y que tanto Bruno como Faustino son identidades reales. Ahora bien, lo anterior no permite inferir que no se hubiese agotado la investigación antes de solicitar la intervención ya que en cuatro de los envíos el destinatario no se correspondía con el domicilio, y solo en uno (de Faustino ) era coincidente la identidad con el DNI que se indicaba, sin que pueda ignorarse que los agentes sabían que la práctica habitual es la de consignar direcciones e identidades inexactas o directamente supuestas, a fin de dificultar la eventual investigación policial, de forma que las gestiones a realizar tendrían muchas posibilidades de ser totalmente infructuosas por cuanto aun para el supuesto de ser algún dato correcto, los restantes no tenían porque serlo, a lo que se añade la alta probabilidad de que investigaciones mas complejas darían al traste con el resultado de la investigación, y en este escenario, siendo que de los tres teléfonos de los destinatarios uno ya estaba siendo investigado y el otro era erróneo, solo quedaba una posibilidad de investigación a través del número de teléfono atribuido Don Blas .

Lo anterior resulta de las diligencias policiales de investigación practicadas, ratificadas en el acto del juicio oral por Inspector Jefe del Grupo III de la Sección de Estupefacientes de la Policia Nacional, con Carnet Profesional N° NUM011 quien dirigió la investigación que se llevo a cabo de forma conjunta con la Guardia Civil. El Inspector ratificó que redactó el oficio inicial solicitando la intervención telefónica cuestionada por las defensas. Explicó que el Grupo III está especializado en heroína y a través de los contactos con la DEA llegan a saber de la existencia de una serie de envíos que por la procedencia (Kabul), el peso, lo declarado (documentos) y los datos falsos de direcciones y destinatarios, eran susceptibles de contener heroína. En concreto respecto a los destinatarios, explicó que, de forma manifiesta, se trataba de ocultar su identidad, en ocasiones las direcciones eran falsas o confusas, los nombres de los destinatarios también, algunos eran españoles que sí llegaron a identificar y en particular, el que estaba destinado a Martorell en la persona de Blas , efectuaron gestiones comprobando que no existía nadie con esa identidad, ni en las bases de datos de extranjeros, ni de empresarios, y concluyeron que se trataba de una identidad ficticia y que el domicilio tampoco existía como tal. Preguntado por el motivo de no haber expresado en el oficio las gestiones para buscar datos sobre esta persona, manifestó cuando las gestiones son infructuosas. Lo anterior fue totalmente corroborado ratificado por el Teniendo Jefe del EDOA con carnet profesional nº NUM012 .

En definitiva la pretendida nulidad del auto de intervención telefónica debe ser rechazada por cuanto lo cierto es que el resultado de las diligencias policiales de esta vía de investigación, determino que no se apareciese en aquel momento ni al Instructor ni a la fuerza policial actuante otras vías distintas que pudiesen suponer una menor invasión de los derechos individuales que la que suponía la intervención del telefónica ahora cuestionada.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 , y 369.1.5ª del Código Penal en su modalidad de importación, transporte y posesión para la venta de heroína, con las agravantes específicas de tratarse de sustancias que causan grave daño para la salud, y la de tratarse de notoria importancia atendiendo a los valores cuantitativos y cualitativos de la droga intervenida. No acogemos por lo tanto la calificación del Ministerio Fiscal de haberse cometido los hechos en el seno de una organización criminal, ni la de concurrir la condición de jefe o encargado de la misma respecto del procesado Eutimio .

Las periciales practicadas sobre la sustancia estupefaciente intervenida en la diligencia de entrada y registro de la nave sita en la Calle Almirall Oquendo permiten afirmar que se trata de heroína que está catalogada como sustancia de comercio ilícito e incluida en la lista de sustancias que causan grave daño para la salud, con la cuantía y niveles de pureza que resultan de los indicados informes obrantes a los folios nº 1045 a 1047. Los anteriores informes se tuvieron por reproducidos en el plenario como periciales documentadas en cuanto que emitidas por técnicos de alta cualificación y a los que se presume la imparcialidad que les proporciona su pertenencia a laboratorios públicos, y tales periciales, junto a la testifical de los agentes intervinientes en cuanto a la diligencia de extracción que obra al folio 1139, permiten tener por acreditado que se extrajo una muestra de 10 envoltorios, de peso bruto 6486 gramos, que tras ser analizadas en el Instituto Nacional de Toxicología, resultó contener en cada uno de los envoltorios, heroína, codeína acetil codeína, 6 monoacetil morfina y cafeína. Resulta además que el peso neto de la sustancia contenida en los 90 envoltorios es de 36 kilos 764 gramos, + 179 gramos de riqueza en heroína base 44%+3% por lo que la cantidad de heroína base es de 16.176 +1098 gramos. 90 placas ocultas en el interior de las 18 vigas transversales del suelo conteniendo un total de 57.720 gramos brutos de heroína.

En cuanto al valor de la sustancia en el mercado ilícito era de 1.911.970 euros como se desprende de la testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM013 que ratifico la diligencia obrante al folio 538 de la causa.

Además, la droga intervenida, excede y en mucho de los valores que nuestra jurisprudencia viene estimando tributarios de la agravación específica de notoria importancia, estimados en los 300 gramos de la heroína base.

No concurre, según se ha anticipado ya, la agravación específica de organización criminal por no apreciarse concurrente en la actividad que llevó a las importaciones de droga descritas los presupuestos que nuestra jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de esta modalidad específica de agravación prevista en la circunstancia 2ª del artículo 369.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en su redacción vigente en la fecha de los hechos, y actualmente, desde la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), en el tipo delictivo especial que se describe y sanciona en el artículo 369 bis del mismo Código Penal , más exigente en presupuestos, y que igualmente está bien lejos de concurrir en las conductas enjuiciadas.

La circunstancia específica de agravación de haber actuado los responsables de un delito contra la salud pública en el seno de una organización criminal ha sido objeto de pormenorizado análisis en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, tanto con ocasión de la previsión del artículo 369.1.2ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en su redacción previa a la reforma de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), como en su actual configuración como tipo delictivo especial de singular y autónomo tratamiento punitivo en el artículo 369 bis del mismo Código Penal . En esa jurisprudencia, que se condensa, por todas, en la más reciente STS 110/2012, de 29 de febrero , se parte de una nítida diferenciación de los supuestos de codelincuencia, entendiendo por tales los supuestos de participación múltiple en una misma acción o proyecto criminal; para establecer la separación entre ambas figuras en 'la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que haga posible cierta intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia' - con cita de las SSTS 293/2011 y 222/2006 (LA LEY 17058/2006) , entre otras-. Se dice en la reseñada STS 110/2012 que ' Organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos'. Y se alerta a renglón seguido sobre el riesgo de incurrir en una aplicación extensiva del supuesto, pues será normal que en todo proyecto delictivo en que intervengan una pluralidad de personas haya de concurrir algún nivel de coordinación de actividades asignadas de cada uno de los concertados, de tal forma que si no se limitase el concepto jurídico penal de organización ésta terminaría por abarcar toda forma de codelincuencia. Y precisamente para contener esos riesgos, se propone en la sentencia citada como patrones de distinción entre la mera codelincuencia y la organización criminal 'el nivel o la calidad de la articulación interna', y 'el volumen de los recursos puestos en juego '. La articulación interna, se razona, no ha de requerir una particular sofisticación, ' pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito'. De forma que se excluye la organización criminal y los singulares efectos agravatorios cuando el modo de coordinación de los esfuerzos resulte primario y nada sofisticados los medios puestos a disposición del plan criminal.

Y eso es lo que ocurre en el caso actual, pues los dos procesados realizaron tareas propias de la codelincuencia, facilitando destinatario y dirección de entrega de la mercancía, gestionar el depósito del contenedor en el almacén de la Calle Almirall Oquendo..., y si bien hay múltiples conversaciones relativas al precio de la mercancía, que evidencian su posterior venta a terceros, lo cierto es que no han podido concretarse esas actividades ni se han aportado al proceso datos y elementos que acrediten la existencia de un elaborado sistema de distribución o la utilización de medios singulares para ello, siendo que del resultado de las entregadas y registros practicadas solo resulta la intervención de los teléfonos móviles que los procesados utilizaban tanto para comunicarse con los remitentes de los envíos, como entre ellos para coordinarse. Incluso el procesado Eutimio , al que se le atribuye por la acusación la condición de jefe respecto de los restantes procesados, fue identificado haciendo funciones ajenas a tal papel protagonista, como recoger materialmente un envío de veinticinco cajas de las instalaciones de Iberia Cargo, en fecha 17 de septiembre de 2.012 que presuntamente contenía sustancia estupefaciente. A lo anterior se añade la evidente falta de medios personales de los procesados, que se vieron en la necesidad de buscar a terceros para descargar el contenedor, a alquilar una nave para custodiar lo descargado, nave que ni siquiera reunía las características precisas pues las dimensiones de la puerta no permitían la entrada del contenedor. En definitiva y sin perjuicio de que la operación era de muy considerables dimensiones por la cantidad de la sustancia que se introdujo en España, lo cierto es los medios empleados no van más allá de los que comúnmente son relacionados con la actividad del tráfico ilícito sin cualificación agravatoria que haya de proceder de las formas organizadas de actuar.

Tampoco puede sustentarse la tesis de la organización en el hecho, aquí constatado, de que los acusados dispusiesen de la cooperación de personas en el extranjeros a cuya identificación no se ha llegado, que se encargaban de procurar la sustancia y preparar los envíos a España, pues una dinámica similar se tratada en la también reciente STS 223/2012, de 20 de marzo , en la que, aunque se admite que es razonable y coherente concluir desde ella afirmando una cierta organización, la misma no es suficiente para atribuir una auténtica organización con todos los requisitos que se exigen para integrar el subtipo agravado. Pues se dice que 'de entenderlo así, habría que apreciar como un supuesto agravado de organización todos los envíos de 'correos' a España con droga en cuanto conste que una persona los va a recibir al aeropuerto y otra los provee de la sustancia y los traslada al aeropuerto de procedencia. Y también habría de operarse con el subtipo en los casos de recogidas en los puertos o aeropuertos de paquetes o mercancías que albergan droga, dado que siempre ha de contarse cuando menos con un sujeto que remite la sustancia estupefaciente desde el país de procedencia. Sin embargo, la existencia de esos enlaces entre países o de esos puntos de conexión personales no se está considerando jurisprudencialmente como un dato objetivo indiciario suficiente para justificar la aplicación del subtipo de organización'.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial de los previstos en el artículo 392 en relación con el 390.1.1º del Código Penal , en referencia al que NIE que se descubrió en el interior del domicilio del procesado Eutimio en la diligencia de entrada y registro practicada tras su detención, unida a los folios 708 y siguientes de las actuaciones. Así resultó del examen y dictamen pericial obrante a los folios 1063 a 1071, cuyas conclusiones fueron ratificadas y ampliadas en el juicio plenario por los peritos n° NUM014 y nº NUM015 quienes afirmaron que el documento dubitado no tenía ninguna de las características del auténtico siendo que se trataba de un documento hecho en inyección de tinta al igual que la fotografía que incorporaba y el plastificado carecía del relieve palpable del original. En definitiva, se trataba de un documento enteramente falsificado que en su opinión podía haber sido escaneado del original.

Por último, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal en relación con defensa eléctrica marca GALLANT LION, intervenida en el domicilio del procesado Eutimio , arma que resulto estar en perfecto estado de funcionamiento. Así lo declaro en el plenario el perito nº NUM016 , ratificando su informe obrante a los folios 1206 y ss, según el cual se les entrego una defensa eléctrica sin duda arma prohibida, ya que si bien es cierto que las lesiones que causa son reversibles no lo es menos que puede producir daños graves o incluso la muerte en función del lugar en el que se causen.

La defensa del procesado objetó que las circunstancias de la intervención del arma revelan que estaríamos ante una mera tenencia que en todo caso daría lugar a la imposición de la correspondiente sanción administrativa, faltando el plus relativo a que su tenencia se dé en forma o circunstancias que impliquen situación de peligro. El motivo no puede prosperar por cuanto la conducta enjuiciada, recordemos la defensa se ocupa en la habitación destinada a dormitorio, realiza el delito de tenencia ilícita de armas previsto y sancionado en el artículo 563 del Código Penal , en referencia a una dispositivo o arma prohibida incursa en las así catalogadas en el artículo 5.1 c/ del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en el que se dispone la prohibición tanto del uso como de la mera tenencia de las defensas eléctricas, salvo cuando se lleve a cabo por funcionarios especialmente habilitados para ello y con sujeción a los dispongan las normas reglamentarias. Y lo cierto es que el arma concreta intervenida realiza las exigencias objetivas requeridas para la tipicidad de su tenencia desde la constatación dejada en el plenario, a través de la pericial propuesta para el debate contradictorio del juicio por el Fiscal acusador, sobre sus características físicas y su potencialidad lesiva en caso de ser utilizada sobre una persona, sin que la objeción de falta de peligrosidad en la tenencia pueda ser acogida pues no se encuentra razón distinta de su tenencia que la de su utilización futura o potencial en defensa de quien la detenta.

TERCERO.- De la probanza de los hechos que realizan el delito contra la salud pública.

La acreditación plena de la totalidad de los elementos que del delito contra la salud pública imputado se ha realizado a través de la comparecencia al juicio oral y el sometimiento en los debates contradictorios de los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil que dirigieron la investigación e intervinieron en los sucesivos dispositivos montados para el descubrimiento de los hechos y detención de sus responsables, quienes interesaron y obtuvieron las preceptivas autorizaciones judiciales en orden a interceptar las comunicaciones telefónicas de quienes se les presentaban como aparentes responsables de las actividades delictivas investigadas, llegando a través de las comunicaciones telefónicas así autorizadas a tener cabal conocimiento de varias operaciones presuntamente de importación de drogas realizadas todas ellas mediante el mismo modus operandi, a saber enviadas desde Kabul por la misma persona utilizando diferentes identidades, envíos que habrían sido transportados por la empresa DHL, con destino a distintas localidades de Barcelona, presentado todos los envíos características comunes en cuanto a contenido, peso y destinatarios, y que en definitiva, les resultaban sospechosos de contener sustancias estupefacientes. Tales gestiones llevaron a la interceptación de dos paquetes que en efecto contenían sustancia estupefaciente, uno destinado a Julio y otro a Mario , respecto de quienes se formaron piezas separadas dando lugar a sendos pronunciamientos de condena dictados en fecha cuatro de junio y veintitrés de octubre de dos mil trece por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, como resulta de los testimonios aportados a las actuaciones. Las investigaciones policiales llevan a identificar un nuevo envío esta vez de mayor envergadura que fue retirado de los almacenes de Iberia Cargo en fecha 17 de septiembre de 2.012, consistente en 25 cajas que no pudo ser intervenido, y por fin la llegada del contenedor contiendo la sustancia que es objeto de las presentes actuaciones que se produjo el día diecisiete de diciembre de dos mil doce.

Las transcripciones de las conversaciones telefónicas interceptadas cuya autenticidad y exactitud no ha sido cuestionada por las defensas, así como la prueba documental practicada permiten tener por acreditado que entre los meses de agosto y diciembre de 2012, se gestó la llegada a España de una importante partida de heroína procedente de Pakistán, que fue trasladada en el contenedor BMOU-282350-3 amparado con el BL-MSKAHTN00 que llegó al puerto de Barcelona el 6 de diciembre de 2.012. En fecha 14 de diciembre de 2012 se realizó el despacho aduanero del contenedor, solicitándose, que fuera entregado en el almacén de la Calle Almirall Oquendo 63-65, de la localidad de Sant Adrián del Besos, alquilado en fecha 29 de noviembre de 2012 a nombre del procesado Eutimio . Consta acreditado que en los días previos a la llegada del contenedor el procesado Eutimio efectuó los trámites precisos para su despacho con la agencia de aduanas TAN COMERC, extremo corroborado por la prueba documental practicada, manteniendo además conversaciones telefónicas con su contacto en Pakistán, decidiendo el número de personas que llamaría para la descarga de la ilícita sustancia. Consta documentalmente acreditado que en fecha 14 de diciembre de 2012 se realizó el despacho aduanero del contenedor BMOU 282350-3, solicitando Eutimio , que el contenedor fuera entregado en el citado almacén. Además las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas permiten afirmar la existencia de continuos contactos telefónicos entre el procesado Eutimio con Julio al que informó de la inminente llegada de la mercancía.

Sobre las dinámicas de actuación referidas resultaron decisivas las declaraciones ofrecidas en el juicio oral por los responsables de las unidades policiales encargadas de la investigación, así, el Jefe del Grupo III de la Sección de Estupefacientes de la Policía Nacional, con Carnet Profesional N° NUM011 , declaro que como consecuencia de las escuchas que se iniciaron a raíz del Auto de 1 de agosto, sobre el nº NUM010 se llega a establecer la identidad de los procesados Eutimio y Julio registrándose múltiples conversaciones tanto entre ellos como con terceros mantenidas en lenguaje previamente convenido, que si bien aparentemente se referían a arroz, lo cierto es que no se correspondían con un volumen de negocio que las respaldase y por otra parte, los dos procesados no parecían interesados respecto del contenido de la carga al tiempo que se advierte carecían de compradores. Describió el seguimiento efectuado al acusado Eutimio en fecha 17 de septiembre cuando acudió a los almacenes de Iberia Cargo a recoger un envío de 25 cajas que sin embargo no se llegaron a intervenir, y como al llegar al domicilio de destino vieron salir a una persona llevando parte de la carga. En todo caso ratificó que al momento se producen conversaciones telefónicas en las que una persona se muestra totalmente disconforme con el contenido de la carga siendo menor a la que se había hablado lo que les llevó a pensar que la persona que vieron salir de la vivienda había ido a comprar. Así mismo ratificó que ya en la parte final de la investigación llegan a la conclusión de la inminente llegada de un contenedor con sustancia estupefaciente y que se va a descargar en el almacén la Calle Almirall Oquendo, hay una conversación clave entre el acusado Eutimio y otra persona que no ha podido ser identificada con seguridad, en la que el primero se enfada por la forma en que se había hecho un envío y el segundo dice que 'viene en la parte inferior, en un hueco de dos centímetros'. Explico el testigo que las conversaciones telefónicas intervenidas evidencian que en los días previos al envío Eutimio mantuvo continuados contactos telefónicos a través de sus terminales con Julio al que informó de la llegada de la mercancía, y que por todo ello se solicitó la entrega controlada y se estableció el correspondiente dispositivo de vigilancia. Uno de los agentes se colocó a la entrada de la de la nave y los demás estratégicamente, pudiendo comprobar cómo los procesados iban llegando, y solo cuando llegó el contenedor procedieron a intervenir, descargando su contenido hasta encontrar en la parte inferior un hueco en los travesaños y debajo de una lengua metálica, la sustancia hasta un total de 90 paquetes. Ratificó la intervención a los procesados de varios teléfonos móviles entre los que se encontraban los intervenidos. Posteriormente estuvo presente en el registro del domicilio de Eutimio donde se ocupó entre otros objetos un NIE a nombre de Carlos Jesús al que se había incorporado la fotografía del acusado, documentación que había sido utilizada para importaciones anteriores. Se intervienen varias alfombras, seis o siete, cajas con productos que estaba claro que habían traído pero que no habían vendido, encontraron además una pistola eléctrica, y documentación relacionada con de importaciones anteriores, eran documentos vinculados a las actividades ilícitas que habían detectado.

El agente de la Guardia Civil nº NUM013 declaro que solicitaron la intervención del teléfono de Eutimio , respecto de quien desde el principio sabían quien era. Explicó haber intervenido en seguimientos respecto a este procesado y como le detectaron una nave en la Calle de la Mora a la que iba de vez en cuanto pero que no parecía tener actividad empresarial y como más tarde le detectaron otra en la Calle Almirall Oquendo. Fruto de las gestiones relativas a la titularidad de las naves y del propio procesado averiguaron que tenía una empresa que en realidad era una mera pantalla para importaciones ilegales. Esta empresa estaba erradicada en su casa en CALLE001 . Las diligencias de investigación practicadas determinaron que utilizaba distintas identidades pero en realidad todos le conocían como ' Cebollero '. El agente explicó la operación de septiembre de 2012 mediante la que se introdujeron una partida con 25 cajas procedente de Paquistán, que recogió personalmente el procesado Eutimio bajo la identidad del Ezequiel y pese a que se montó un dispositivo, no se llegó a tiempo y solo vieron como salía una persona con un carro de su domicilio de destino de la mercancía. Comprobaron a través de las conversaciones telefónicas interceptadas que mandaba mensajes a su proveedor mandándole direcciones y nombres para gestionar el envío, y que había tramitado la importación con documentación falsa y con su fotografía. Respecto al procesado Julio el agente explicó que les costó identificarlo porque la identidad que resultaba de las conversaciones telefónicas era muy parecida al destinatario de uno de los envíos que motivaron la intervención telefónica acordada en fecha 1 de agosto, resultando después que se trataba de dos personas diferentes que utilizaban el mismo nombre. Explicó que finalmente efectuaron una llamada una vez tenían localizado geográficamente el teléfono y al ver que contestaba lo identificaron. En cuanto a los hechos enjuiciados manifestó que tenían conocimiento de la llegada del contenedor, de quienes iban a presentarse en el almacén para descargarlo, y como se imaginaban que la sustancia venía oculta en la parte inferior por lo que habían podido oír en las conversaciones telefónicas intervenidas. Por último, ratificó el reportaje fotográfico del contenedor y de la sustancia así como estuvo presente en las diligencias de pesaje y extracción de muestras.

Los agentes nº NUM017 , nº NUM018 , nº NUM019 y NUM020 declararon haber intervenido en la detención de los procesados y en el dispositivo de vigilancia previo en virtud del cual se situaron estratégicamente alrededor de la zona esperando instrucciones pudiendo apreciar como la llegada de los procesados, su comportamiento, la llegada del contenedor, y por fin describieron su participación en el registro de éste y de la nave.

En particular el agente nº NUM019 declaró que se encontraba a escasos cinco metros de la nave, y desde tan escasa distancia pudo comprobar cómo el acusado Julio estaba haciendo contra vigilancia en prevención de presencia policial.

El agente NUM020 que acompañaba el día de los hechos al conductor del camión, explicó que al llegar estaban los cuatro procesados en el exterior del local cuya puerta estaba abierta, y como tras hablar entre ellos se identificaron como los destinatarios y abrieron el contenedor, vieron los sacos, dijeron que estaban conformes, y pidieron quedarse con el contenedor hasta el día siguiente a lo que respondieron que no era posible pero accedieron a dejárselo seis horas para descargarlo.

Los agentes n° NUM021 y nº NUM022 ratificaron el informe obrante a los folios 1527 que refleja el volcado de dos teléfonos móviles ocupados a los procesados en el momento de la detención concluyendo que se correspondían a los que estaban intervenidos y advirtiendo que se habían cruzado mensajes entre los procesados.

Por lo que a las escuchas se refiere, el agente nº NUM023 explico que utilizaron dos traductores, y que después eran analizadas de forma que las identidades que aquellos establecían eran corroboradas por la identificación que resultaba de los seguimientos.

Pues bien, estamos en el caso de recordar que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, siendo la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en el caso, la total coincidencia en el relato que los agentes efectuaron en el acto del juicio oral, tanto entre sí, como en relación con los atestados obrantes en las actuaciones, la corroboración de sus manifestaciones con la prueba documental practicada, así como la intervención de la sustancia y teléfonos móviles entre otros efectos, nos lleva a reconocer a sus testimonios una total credibilidad sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad.

Por último, ambos procesados justificaron tanto las conversaciones a que se ha hecho referencia (sobre precios, entregas, retrasos, demandas de mercancía y demás) y que devienen en poderosos indicios incriminatorios, en el negocio de importación de productos de lícito comercio, como arroz, toallas, alfombras o sal. Ahora bien tanto las investigaciones policiales como la prueba documental aportada y lo que es mas relevante el testimonios prestado por Montserrat , llevan a concluir que en realidad el pretendido negocio no era mas que una pantalla para ocultar la importación de estupefacientes. La testigo Montserrat , declaró ser empleada del procesado Eutimio , en tareas administrativas de control de facturas de proveedores y clientes. Pues bien, pese a que en el acto del juicio oral intentó dar una imagen de una empresa en normal funcionamiento, lo cierto es que terminó por reconocer que en total la empresa tendría unos diez clientes como máximo, y que en realidad no había interés respecto a si se obtenían beneficios o pérdidas. Tales manifestaciones deben necesariamente relacionarse con la declaración de los agentes intervinientes en cuanto al desinterés de los procesados en las mercancías que se encontraban en el almacén de la empresa, como la transportada en el propio contenedor objeto de las actuaciones.

CUARTO.- De los responsables del delito contra la salud pública y de la prueba de la intervención de cada uno de los acusados en los delitos que se les atribuye.

Del delito contra la salud pública descrito en los Fundamentos anteriores según la valoración crítica de la prueba que en los mismos se hace, son responsables criminales en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal , en tanto que ejecutores directos y materiales de los hechos que integran la tipificación criminal, los acusados Eutimio y Julio ,

Por lo que al acusado Eutimio se refiere, en el juicio oral hizo uso del derecho que le asistía a no declarar a las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal. A preguntas de su defensa negó, como ya había hecho en su declaración judicial que obra al folio 655 de la causa, ser autor del delito que se le imputaba, e intentó exculpar igualmente a los restantes procesados

Pero es que, más allá de la negativa del acusado, los extremos fácticos que dan sustento a la acusación contra él dirigida se nos presentaron suficientemente acreditados en el juicio a través de las declaraciones prestadas en el plenario juicio oral por los agentes de policía que intervinieron en su identificación previa y detención ulterior, así como la de todos aquellos que intervinieron en las diligencias de investigación practicadas y que lo identifican sin duda como una de las dos personas que mantenían contactos frecuentes con personas en Afganistán, que además se mantenían en términos inequívocos de lenguaje previamente convenido, en el que simulando tratar de negocios sobre arroz o de otra naturaleza, en realidad se aportaban datos para envíos futuros, se fijaban plazos, o se negociaban precios. Por lo que a la sustancia que fue intervenida el día 17 de diciembre se refiere, la intervención del procesado en su importación no suscita duda alguna, siendo la persona que se encargó de tramitar la importación del contenedor, cuya documentación (junto a la de otras importaciones anteriores) fue intervenida en su domicilio, la nave donde se efectuó la entrega estaba alquilada a su nombre, y constan las conversaciones mantenidas con los contactos en Afganistán en los días previos en los que es informado de cómo va a ser ocultada la sustancia en la parte inferior del contenedor. Consta por fin que el procesado se encontraba esperando el contenedor, identificándose al transportista como el destinatario, habiéndosele ocupado varios teléfonos en el momento de la detención que constaban intervenidos en las actuaciones.

Pero es que además de su evidente relación con el contenedor que contenía la sustancia intervenida, constan en las actuaciones las transcripciones de las conversaciones por el mantenidas referentes a estos y otros hechos inequívocamente relacionados con la importación de sustancias estupefacientes; entre otras, conversaciones sobre precios y cantidades, enviando direcciones para nuevos envíos, con el procesado Julio sobre los precios del 'arroz', sobre 'ultimatums' a los paquistaníes y conversaciones en las que comentan la detención de Julio , a raíz de la entrega controlada de un paquete.

Por lo que al acusado Julio , se refiere, tampoco su intervención en los hechos suscita duda alguna, siendo que el resultado de las vigilancias policiales permite establecer que realizaba descargas de mercancía importada por Eutimio lo que debe ponerse en relación con el hecho por él reconocido de carecer de actividad laboral estable mas allá de alguna cooperación en el negocio de su hermano, y por otra parte, el inequívoco indicio incriminatorio que integran las transcripciones de las conversaciones telefónicas por él mantenidas desde el mismo teléfono móvil que se le ocupó en el momento de la detención; así, constan registradas conversaciones con el procesado Eutimio y con contactos en el Pakistán, haciendo referencia a precios, a kilos, a mercancía perdida, e incluso a la detención de Julio a raíz de la entrega controlada de un paquete, hecho este último del que no solo consta que conocían las circunstancias de la detención sino también el hecho de que el paquete contenía libros y que entre ellos venia 'el material', llegando el procesado a admitir en el plenario que sabía que el paquete contenía 'caballo', sin que su reconocimiento pueda deberse, como pretendió su defensa por vía de informe, a un problema de interpretación, habiendo reconocido además, haber manifestado a su contacto en Pakistán, la necesidad de extremar las precauciones. Por último, constan las conversaciones mantenidas con Eutimio respecto a la inminente llegada del contenedor el día diecisiete de diciembre, y su comportamiento que fue observado y descrito por los agentes intervinientes, dando vueltas a las inmediaciones del lugar designado en clara actividad de contra vigilancia de la eventual presencia policial, manteniendo en tal momento comunicación con los demás procesados respecto a elementos sospechosos, conversaciones que son intervenidas de forma inmediata y radiadas a los integrantes del dispositivo policial presente en el lugar de los hechos como así fue declarado en el acto del juicio oral por los agentes intervinientes. La explicación dada por le procesado en el acto del juicio oral a tal proceder - refiere que esperaba en la glorieta para facilitar la llegada del transporte- carece de verosimilitud alguna.

En definitiva, la prueba de cargo practicada, de acuerdo con la valoración que de la misma hemos efectuado, permite estimar destruida la presunción de inocencia que amparaba al procesado Sr Julio y por lo tanto considerar acreditado que era sabedor de la naturaleza de la sustancia que el contenedor transportaba por haber participado directamente en las preparación del envío y su recepción, debiendo reputarse sus manifestaciones al afirmar que había sido contratado por Eutimio para descargar el contenedor como un legítimo ejercicio del derecho a la autodefensa, y sin que su intervención pueda ser considerada como mera complicidad, cuando las pruebas practicadas permiten inferir el concierto entre ambos procesados para la introducción de la sustancia estupefaciente, coadyuvando ambos de modo eficaz y directo en la consecución de tal fin.

QUINTO.- De los responsables del delito de falsedad documental.

Del delito de falsedad en documento oficial cometido deberá responder en concepto de cooperador necesario el acusado Eutimio , al haberse hecho prueba plena sobre la total mendacidad del documento intervenido y la incorporación al mismo de una fotografía que le correspondía, además del nombre que fue utilizado como alias del acusado referido para realizar varias importaciones, siendo así que dicho documento fue hallado dentro de su domicilio y a su disposición, con independencia del uso que hubiere realizado del mismo, y desde la consideración de que siendo evidente que sin su aporte personal de la fotografía no podría haberse llevado a cabo la falsedad típica.

Debe, por tanto de responder por el delito cometido al título anunciado y en aplicación de los artículos 27 y 28, párrafo segundo b/ del Código Penal , por tanto con idéntico tratamiento punitivo al que le correspondería para el caso de ser autor material de la falsificación.

SEXTO.- Del responsable del delito de tenencia ilícita de armas

Del delito de de tenencia ilícita de armas, deberá responder en concepto de autor el acusado Eutimio al haberse hecho prueba plena del hecho de haber sido intervenido en el dormitorio del piso sito en en la CALLE001 NUM006 apartamento NUM007 de Barcelona una defensa eléctrica marca GALLANT LION, respecto a la que el informe pericial practicado permite afirmar que se trata de un arma prohibida y que se encontraba en prefecto estado de funcionamiento, por tanto de responder por el delito cometido al título anunciado y en aplicación de los artículos 27 y 28, párrafo segundo b/ del Código Penal .

SEPTIMO.- El conjunto de la prueba practicada conduce a este Tribunal, en aplicación del principio de in dubio pro reo, a la absolución de los procesados Ovidio y Edmundo , pues la valoración en conciencia de la prueba practicada suscita una serie de dudas de considerable entidad respecto a que tuviesen conocimiento de la naturaleza de la sustancia que transportaba el contenedor que esperaban el día diecisiete de diciembre de dos mil doce.

En efecto, respecto al procesado , Ovidio , es cierto que la prueba practicada le asigna una intervención directa en gestiones realizadas para el alquiler de la nave de la Calle Almirall Oquendo, e incluso en la tramitación de permisos para la entrada del contenedor, ello no permite inferir que tuviese conocimiento de la naturaleza ilícita de los transportado, cuando lo cierto es que no consta que mantuviese relación alguna con el procesado Julio , nada comprometedor se interviene en el Registro que se practicó en su domicilio, y tampoco aparece comprometido en conversaciones que permitan inferir aquel conocimiento que la Acusación Pública le atribuye. Aun para el supuesto de que las gestiones realizadas respecto a la nave tuviesen por finalidad al hacer figurar a un tercero como titular del arrendamiento, lo cierto es que finalmente el contrato fue suscrito por el procesado Eutimio y en todo caso, tales maniobras no permiten inferir con la seguridad y certeza precisas que en efecto tuviese conocimiento de que el contenedor transportase sustancia estupefaciente. Por lo que a los gestos que se describen como realizados por el procesado ahora considerado, golpeando la parte inferior del contenedor, tampoco tienen un significado inequívoco y por otra parte, no puede ignorarse que el agente que los describe, los presenció a cierta distancia lo que permite cuestionar la intencionalidad que al gesto se atribuye.

Respecto al procesado, Edmundo y en relación con la llegada del contenedor, solo podemos tener por acreditado que fue contratado por Eutimio para ayudar en la descarga de la mercancía, ya que salvo su presencia en el lugar de los hechos nada le relaciona con las gestiones previas a su llegada. Y prueba de ello es que ni siquiera conocía en lugar en el que había de ser entregada la mercancía, habiendo recibido por teléfono las indicaciones precisas para llegar a la nave de la Calle Almirall Oquendo. Es cierto que constan intervenidas conversaciones mantenidas con el procesado Eutimio relativas a un posible viaje suyo a Pakistán haciendo de 'mula', sin que conste que la citada operación llegase a materializarse y sin que por otra parte sea elemento suficiente para inferir que tuviese conocimiento de la operación del contenedor, de características muy diferentes y de mucho mayor alcance.

En definitiva y por todo lo expuesto consideramos de aplicación el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente actividad probatoria de cargo, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 ). Así lo ha afirmado, también de manera expresa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual el principio 'in dubio pro reo' 'sólo opera ante la duda que pueda surgir al ponderar las pruebas de cargo y descargo'» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo 1993 ). El principio «in dubio pro reo» se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle;

Partiendo de cuanto antecede, hemos de concluir que la valoración realizada de la prueba practicada nos impide llegar a una conclusión cierta sobre el conocimiento que los dos procesados ahora considerados pudiesen tener respecto a la existencia de la heroína en el contenedor y todo ello en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo que debemos concluir con el dictado de una sentencia absolutoria.

OCTAVO.- Sobre la individualización penológica.

No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de sus autores, pueda modificar la responsabilidad criminal de los mismos, y teniendo en cuenta el desvalor de la conducta, procede imponer a los procesados las siguientes penas:

Por el delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravación de notoria importancia, y teniendo en cuenta que la cantidad de sustancia intervenida, próxima a la de extrema gravedad, estimamos ajustada y proporcionada la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION. La pena de multa se impone en la suma de 4.000.000.- euros que se corresponde con el doble aproximado del valor de la droga intervenida, según criterios de cálculo ofrecido y acreditado documentalmente en el atestado policial, ratificados en el juicio oral por sus firmantes, en referencia a los valores estimados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, conocidos por la partes desde su inicial incorporación el proceso y no contrariada con valores distintos a los allí asignados como valor estimado para cada gramo neto de la sustancia heroína.

Al acusado Eutimio por el delito de falsedad en documento oficial, se le impone las penas de SIETE MESES DE PRISION y pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de 6 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de UN AÑO DE PRISION.

NOVENO.- De las consecuencias accesorias del delito cometido.

Entre las consecuencias accesorias del delito, se dispone en el artículo 127 del Código, la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito, cualquiera que fueren las transformaciones que hubieren experimentado; en términos bien coincidentes con la previsión del artículo 374 del mismo texto. En función de esa previsión de pérdida deberá extenderse dicho efecto no solo a la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida, sino también al dinero intervenido como procedente de la actividad delictiva, y de los restantes efectos relacionados con dicha actividad, entre ellos los documentos incautados como alterados, del dinero, ordenador portátil intervenidos en el domicilio del procesado Eutimio , así como de los teléfonos móviles intervenidos a los procesados Eutimio y Julio .

DÉCIMO.- De las costas del juicio.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal , completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el artículo 240 de la LECrim , costas que se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Por tanto, en función del número de acusados contra los que viene siendo dirigido el proceso y los delitos que a los mismos se atribuyen, deberemos disponer la obligación de pago por parte de cada uno de los condenados de una parte proporcional al número total de acusaciones, debiendo satisfacer el procesado Eutimio las 3/5 partes de ellas y el procesado Julio 1/10 parte, debiendo declararse de oficio las restantes por corresponder a los procesados absueltos.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Ovidio y Edmundo , del delito del que venían siendo acusados.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eutimio y Julio como autores de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISION y MULTA de CUATRO MILLONES DE ERUOS (4.000.000.- euros).

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eutimio como autor de un delito de falsedad en documento oficial y un delito de tenencia ilícita de armas a las siguientes penas, por el delito de falsedad se le impone las penas de SEIS MESES DE PRISION y pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de UN AÑO DE PRISION.

Se condena al procesado Eutimio al pago de las 3/5 partes de ellas y al procesado Julio , al pago de 1/10 parte, debiendo declararse de oficio las restantes por corresponder a los procesados absueltos.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero y ordenador portátil intervenidos en el domicilio del procesado Eutimio , así como de los teléfonos móviles intervenidos a los procesados Eutimio y Julio .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.