Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 46/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 46/14

Diligencias Previas 522/14

Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

D. Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a 25 de julio de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 46/14, dimanada de Diligencias Previas nº 522/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona, seguidas por el un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Teodulfo , mayor de edad, de nacionalidad italiana y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por la Procuradora Sra. Elisa Rodés y defendido por la Letrada Sra. Clara Martínez, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando se le impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión y multa de 15000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no considerarle autor de delito alguno.

Alternativamente, consideró la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.2 C.P ., o, subsidiariamente, en su forma incompleta.

Subsidiariamente también solicitó la atenuante del art. 21,1 C.P . como muy cualificada en relación con el 20,2.

Subsidiariamente, interesó la atenuante del art. 21.2.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Es acusado, Teodulfo , mayor de edad, nacional de Italia y sin antecedentes penales, hacia las 00:50 horas del día 25 de enero de este año, se encontraba en la discoteca 'Instinto' sita en la calle Méjico nº 7 de Barcelona, como cliente del establecimiento, siéndole ocupado por agentes de la Guardia Urbana un monedero que trataba de esconder en la papelera de los lavabos del local, en el momento en que se estaba efectuando un control por parte de la Inspección de Trabajo, con apoyo de agentes de la Guardia Urbana.

En dicho monedero el acusado tenía dispuestas en cinco bolsas, que a su vez contenían diferentes bolsitas (11, 10, 11 y 30 pastillas, las siguientes sustancias:

1,184 gramos de ketamina, con una riqueza del 84%

4,430 gramos de MDMA con una riqueza del 73%

4,688 gramos de cocaína con una riqueza del 21%

7,512 gramos de MDMA con una riqueza del 33%. Y

0,08 gramos de anfetamina con una riqueza del 67%

Todas estas sustancias estaban en poder del acusado con el fin de venderlas a terceras personas, además de tener 50 euros, que le fueron ocupados y que provenían de anteriores ventas de sustancias.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito el precio de 60 euros, y la unidad de éxtasis (MDMA), la de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Previo al análisis de la prueba sustanciada en el plenario, debe reiterarse que, conforme ya se anunció a la defensa del acusado en el acto del juicio, no puede estimarse la pretensión anulatoria del auto de Procedimiento Abreviado dictado en fecha 30 de enero de este año por el Juzgado Instructor, y cuya nulidad se sostiene en trámite de cuestiones previas, por cuanto, si bien es verdad que en el relato de los indicios contenidos en la resolución no se hace mención expresa a las concretas sustancias incautadas, es lo cierto que dicho auto fue notificado a las partes, y que la defensa del imputado no lo impugnó, por lo que es obvio que se aquietaba a su contenido, siendo, que, por lo demás, estamos ante un simple error mecanográfico por omisión, pues sí se hace referencia en el auto a cada una de las cantidades halladas en cada bolsita, su color y su peso, sin que la falta de referencia expresa a la sustancia pueda haber causado indefensión alguna, pues eran sobradamente conocidos por el imputado los hechos que se le atribuían y el resultado del análisis de las bolsitas.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 C.P .

El acusado ha declarado en el acto del juicio que es cierto que el día de autos se encontraba en el establecimiento, en el que llevaba aproximadamente media hora, cuando se presentaron dos agentes de la Guardia Urbana, en funciones de inspección del local. Relata el acusado que, con anterioridad a la presencia de los agentes, ya había acudido, en una ocasión a los lavabos del local, para hablar por teléfono, pues había recibido una llamada estando en la cabina de música de la discoteca, y quería hablar tranquilamente; hubo de ir una segunda vez, para orinar, ocasión ésta en la que, dice, le siguió uno de los agentes, quien, en su presencia, extrajo de la papelera de los servicios, concretamente de debajo de la bolsa de plástico colocada en la papelera, unas bolsitas que, dice el acusado, no había visto antes.

Añade que, tras orinar, estaba buscando el botón de la cisterna para y eso es lo que debió hacer sospechar al agente de que buscaba algo, y le alertó, aunque afirma que antes de él pasaron otras personas a los baños.

Sin embargo, la contundente declaración del agente que intervino la sustancia, contradice, frontalmente, las manifestaciones del Sr. Teodulfo .

Explica, en efecto, el agente de la Guardia Urbana NUM000 , que notó, al llegar a la discoteca como apoyo de labores de la Inspección de Trabajo, una conducta extraña en el acusado, que le llamó la atención: deambulaba por la sala del establecimiento, y le extrañó que, en dos ocasiones seguidas, desde que ellos llegaron al local, se hubiera dirigido a los lavabos; vio que el acusado se dirigía a la cabina de música y que estuvo hablando unos minutos con las personas que allí estaban, para, acto seguido, y con paso acelerado, ir a los baños del local, lo que hace pensar al testigo que quiere ocultar algo, porque había estado en los lavabos sólo unos minutos antes. Es por ello que decide seguirle hasta ese lugar, y es cuando le sorprende depositando algo en la papelera del lavabo; al objeto de descubrir qué era, explica el testigo cómo hubo de manipular la bolsa de plástico que envolvía la papelera, levantándola, y descubriendo en el espacio que quedaba entre la bolsa de plástico y la papelera, un monedero. Lo abrió y constató que en su interior había una bolsa de plástico con pequeñas dosis de algo, que estaba distribuido en bolsitas selladas, con envoltorios de diferentes colores; en total, dice este testigo, serían unas veinticinco o treinta bolsitas.

Subraya el agente que cuando él sacó el monedero el acusado estaba presente, que le preguntó el origen de esas bolsitas y que el acusado se desentendió completamente de ese monedero, negando haberlo depositado allí, algo que, asevera el agente, vio con toda claridad qua hacía el acusado, pues le vio agachado en la papelera, aunque no depositó nada dentro de la bolsa de plástico de la papelera, sino, como lo ha relatado, en el exterior, entre la bolsa y el recipiente, subrayando que en los lavabos no había ninguna otra persona.

También se ha contado con la declaración del agente de la Guardia Urbana NUM001 , que acompañaba al anterior, aunque no intervino directamente en lo que ocurrió en los lavabos; refiere que el acusado se comportaba de manera extraña en el establecimiento, estaba nervioso e inquieto, le registraron, por si llevara sustancia y no le detectaron nada; se introdujo en la cabina de música y habló con alguien, de modo que al cabo de unos minutos observa cómo su compañero se ausenta repentinamente y sigue al acusado, que se introducía en los lavabos del establecimiento; cuando este testigo llega a los baños, su compañero estaba al lado del acusado, con un monedero en las manos, explicándole que lo había recuperado del interior de la papelera, debajo de la bolsa de plástico que la forra. Coincide en manifestar que no había nadie más en los baños.

Explica, además, que, antes, habían hecho al acusado un registro superficial y no le encontraron nada

La declaración del testigo Damaso , propuesto por la defensa, nada aporta a lo relatado por los agentes ni contradice sus manifestaciones, pues declara este testigo que el día de autos se encontraba en el local ayudando a llevar el equipo de música y a su montaje, y observó desde la cabina de música que un agente estaba registrando al acusado, y que éste, en un momento dado, había salido de a cabina para hablar por teléfono.

Es que es sobradamente conocido que la simple posesión de droga no constituye, en modo alguno, presunción iuris tantum de que la misma vaya destinada al tráfico, lo que evidencia que se hace necesario el análisis de otras circunstancias concurrentes en el caso para estimar si las cantidades aprehendidas iban o no destinadas a su entrega a tercero o, por el contrario, el acusado se hallaba en su posesión con la sola voluntad de autoconsumo.

Como repetidamente recoge la jurisprudencia, en los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368, es la de posesión para dicho tráfico, el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia de su posesión (la cuantía).

Las declaraciones de los agentes en el acto del juicio, que no se ha constatado que conocieran previamente al acusado ni que les moviera ningún ánimo hacia él que no fuera el de prevención o detección de delitos, y especialmente la del agente de la Guardia Urbana NUM000 , han logrado el convencimiento de este Tribunal de que la sustancia aprehendida acababa de ser depositada por el Sr. Teodulfo en la papelera de los lavabos de la discoteca en la que estaba, por lo que no cabe duda de que se encontraba en posesión de las sustancias relacionadas en el apartado de hechos probados.

Ha declarado el acusado en el acto del juicio que es consumidor de cocaína, ketamina y MDMA en cantidad de unos 3 gramos cada fin de semana, consumiendo, asimismo, marihuana a razón de uno o dos porros al mes; no trabaja ni cuenta con ingresos regulares, explicando que tiene ahorros para sobrevivir y que sus padres le ayudan.

Para apoyar dichas manifestaciones, se ha aportado por su defensa en el acto del juicio informe emitido por el Hospital Clínic de Barcelona, de fecha 17 de marzo de este año, que no ha sido ratificado en el plenario, conforme al cual en dicha fecha el acusado acudió a la Unidad de Adicciones del citado centro para solicitar tratamiento por dependencia a cocaína, ketamina, MDMA y éxtasis. Se recoge en el informe que los controles en fecha 15 de abril han dado positivo a tóxicos, pero que, desde entonces, el resultado es negativo, y se concluye que padece dependencia a las referidas sustancias.

Luego volveremos sobre esta circunstancia y su valoración como atenuatoria de la responsabilidad penal; baste decir, por ahora, que -lo hemos adelantado- se ha acreditado la posesión de las sustancias antedichas por parte del acusado, así como las cantidades, disposición y distribución en el monedero que le fue incautado al acusado, y ello unido al hecho de carecer el Sr. Teodulfo de medios de vida, junto a haber negado la posesión del monedero con sustancia, no puede sino conducir a concluir que la posesión de las tan repetidas sustancias lo era para su distribución a tercero, y ello es conducta constitutiva de delito, porque el MDMA, la cocaína y la ketamina son drogas que causan grave daño a la salud, tal y como exige el artículo 368 C.P .; las dos primera son harto conocidas, y tanto una como otra han sido tradicionalmente consideradas por la doctrina jurisprudencial como sustancias que causan grave daño a la salud.

En cuanto a la ketamina, recientes sentencias del TS inciden en que es una sustancia psicotrópica que se utiliza como anestésico general de acción rápida, antiguamente utilizado en niños y ancianos, pero actualmente restringido al ámbito veterinario, produciendo al despertar sensaciones psíquicas muy vivas, como modificaciones del humor, experiencias disociativas de la propia imagen, sueños y estados ilusorios. Produce también efectos importantes en el sistema cardio- vascular.

Esta sustancia se ha propagado en los últimos años como sustancia de abuso utilizada con fines de ocio. Tiene un elevado potencial alucinógeno, pues su inhalación causa un efecto disociativo al producir la sensación de que la mente se separa del cuerpo, generando vivencias imaginarias, alucinaciones, delirios y por tanto episodios psicóticos. Y produce dependencia psicológica y, a la larga, también física. A corto plazo puede tener efectos graves imprevisibles y, a largo plazo, también efectos cerebrales irreversibles.

Ahora bien, debe tenerse presente que esta sustancia, en rigor legal, no es de las que autoriza la tipificación, por no ser susceptible de considerarse como 'tóxica, estupefaciente o psicotrópica', en el sentido del citado precepto, ya que no consta incluida en las listas ya previstas en el Convenio de 21-2-1971.

La jurisprudencia más sensible a las exigencias constitucionales del principio de legalidad viene expuesta en la STS de 29 de marzo de 2011 , y dice, para el caso de que no conste si lo que fue objeto de trafico era ketamina u otra sustancia, que la consideración más favorable, la entrega de ketamina, supondría la absolución al no estar sometida esta sustancia a la restricciones de tráfico por no aparecer incluída en las listas de restricción y de comercio prohibido ya mencionadas.

En el caso que nos ocupa, este extremo podría suscitar cuestión si se tratase de la única sustancia objeto de tráfico en el presente procedimiento pero no cuando son mayoritariamente MDMA y cocaína las sustancias en cuya posesión aparece implicado el acusado, como consta en los hechos que se declaran probados.

En definitiva, la posesión de las drogas aprehendidas al acusado, en las cantidades y con las riquezas analizadas por el Instituto de Toxicología lo eran para su entrada en tráfico ilícito, por lo que debe dictarse una sentencia condenatoria.

Ha sido también objeto de controversia en el acto del juicio si la cadena de custodia que permitió el análisis de las sustancias fue correcta en todo momento, a raíz de las declaraciones del agente de la Guardia Urbana nº NUM002 , que no reconoció su firma a folio 13 de la causa, consistente en la diligencia de pesaje.

Pero ninguna evidencia hay de que se hubiera roto la cadena de custodia.

A folio 12 se recoge, en el acta de intervención de efectos, el conjunto de lo intervenido al acusado, especificándose un total de cinco bolsitas, detallándose lo que se contiene en cada una de ellas, diligencia que firma el agente NUM000 que es el que ha depuesto en el plenario. El contenido y características de las bolsitas coincide plenamente con las descritas en el acta de pesaje, que obra a folio 13 y que, en efecto, no consta firmada por el agente NUM002 , que ha dicho en el acto del juicio que fue el encargado del pesaje, pero ello en modo alguno quiebra la cadena de custodia, porque lo cierto es que la descripción de las muestra recibidas por el Instituto Nacional de Toxicología coincide con el acta de aprehensión y la de pesaje, así como el nº de diligencias policiales, y la fecha de su incautación.

SEGUNDO.- Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P .

TERCERO.- Concurre en su persona la atenuante de drogadicción de los artículos 21,2 en relación con el 20,2 C.P .

Apoyamos dicha concurrencia en el informe emitido por el Hospital Clinic, que concluye de ese modo, habiéndose practicado al acusado diversos análisis de orina.

Sin embargo, la pretensión, también señalada por la defensa, de considerar la apreciación de una eximente completa o incompleta por adicción a sustancias estupefacientes está completamente carente de apoyo probatorio, pues no se ha acreditado que el acusado actuara, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia y careciera de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Tampoco se ha probado que padeciera una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión (eximente incompleta).

CUARTO.- Corresponde imponer al acusado la pena mínima de 3 años de prisión y multa de 600 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.-Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento ( art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodulfo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21,2 C.P ., a la pena de 3 años de prisión así como a la pena de multa de 600 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga y dinero intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.