Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 48/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 48/2014

D.P. nº 2.280/2012

Juzg. de instrucción nº 6 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a nueve de octubre de dos mil catorce.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 48/2014,procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 60 de Barcelona con su número 2280/2012; por un delito de estafa,contra la acusada Genoveva ; con DNI: NUM000 ; nacida el día NUM001 de 1955 en Sarral (Tarragona); hija de Feliciano y de Laura ; cuya solvencia no constan; con domicilio en la c/ DIRECCION000 , NUM002 de Sarral (Tarragona); sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representada por el Procurador Don Oscar Bagán Catalán y defendida por el Letrado Don Sergi Atienza Sierra.

Ha ejercitado sus acciones penales y civiles como acusación particular Milagros , representada en la causa por la Procuradora Doña Elisa Rodés Casas y dirigida por el Letrado Don Antonio Martínez Gázquez.

El Ministerio Fiscal no formalizó acusación alguna.

Ha correspondido la ponencia al Magistrado Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a denuncia que interpuso Milagros en la Comisaría de Mossos d'Esquadrad de Sarrià-Sant Gervasi de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por la acusación particular personada en la causa, se dictó auto de apertura del juicio oral contra la acusada identificada en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos tanto por el Fiscal como por la defensa letrada de la referida acusada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, la acusación particular personada, en sus conclusiones finales, elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena de la acusada Genoveva como autora de un delito de continuado de estafa de los artículos 248,2º c/ y 250,6º, en relación con el art. 74.1 del Código Penal , según redacción introducida por LO 5/2010, de 22 de junio; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, reclamando para la acusada unas penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, y al pago en favor de la Sra. Milagros del importe de 18.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

El Fiscal elevó también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales, en las que había interesado la libre absolución de la acusada.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa de la acusada interesó la libre absolución de su defendida, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de la acusada a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Declaramos probado que la acusada Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, aproximadamente durante los seis años anteriores al mes de julio de 2012, venía prestando servicios como señora de compañía en casa del actualmente difunto Luis , acudiendo dos días a la semana al domicilio de éste, llegando a acceder a la tarjeta bancaria de éste y también a la clave o número PIN necesario para operar con ella.

Que desde el día 2 de mayo de 2011 y hasta el día 3 de julio de 2012 la acusada Genoveva efectuó numerosas extracciones dinerarias, utilizando la tarjeta bancaria del Sr. Luis y la clave de operaciones facilitada por éste, en otros tantos cajeros automáticos, por importe cada una de ellas de 600 euros, sin que conste ni podamos precisar ni el número total de extracciones materializadas por la acusada, ni el destino dado a las cantidades así obtenidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos que han sido declarados probados no son constitutivos del delito de estafa continuada objeto de acusación, al no haber logrado el Tribunal el nivel de certeza preciso para afirmar la concurrencia, en la conducta de la acusada, de todos los elementos exigidos para la aparición del ilícito defraudatorio por el que se dirige la acusación en su contra, básicamente desde la imposibilidad de afirmar que las extracciones materializadas por la acusada, utilizando la tarjeta bancaria del Sr. Luis y su clave de operaciones, no fueran conocidas y aceptadas por el propio Sr. Luis , desde la imposibilidad con que nos encontramos de desmentir la versión ofrecida en el juicio por la propia acusada en aquello que viene a admitir las extracciones pero siempre autorizadas por el titular de la cuenta contra la que se cargaban y con seguida entrega de los saldos extraídos a su titular, el dicho Sr. Luis .

SEGUNDO.- Sobre la valoración de las pruebas

Debe partirse de la realidad procesal concurrente al tiempo de la celebración del juicio, y ya antes durante la instrucción de la causa, relacionada con el fallecimiento de D. Luis en proximidad con la fecha de la denuncia de estos hechos -11 de julio de 2012-, de forma que no ha sido posible contar en el proceso con una declaración personal del finado, ni siquiera en orden a validar y afirmar la autenticidad y circunstancias de las firmas que se le atribuyen como estampadas a los folios 7 de la causa -documento de autorización de denuncia- y al folio 156 -documento de despido laboral-, incorporado por la acusación en la fase de cuestiones previas al juicio oral junto con la documentación originada en el pleito laboral seguido a instancia de la hoy acusada y al que se puso fin con ocasión de la conciliación en que la aquí acusadora, en cuanto que hija del ya difunto Sr. Luis , admitía la improcedencia del despido y admitía una indemnización en favor de la aquí acusada -folio 167 a 170-. Y esa imposibilidad de contar con el testimonio de la pretendida víctima de las disposiciones dinerarias por las que se formaliza la acusación nos ha impedido verificar, y despejar las reservas que mantenemos en torno a las circunstancias en que pudo estamparse la firma que aparece en la referida carta de despido -folio 156 de la causa- cuyos rasgos, en un examen comparativo con la que aparece estampara en el documento unido al folio 7 de la causa, se nos presentan mucho más ágiles y precisos que los observados en la firma que aparece en el documento del folio 7, lo que no parece conciliarse con la constatación dejada por los testimonios tanto de la Sra. Milagros como de su esposo el Sr. Luis Pablo , sobre el curso de la enfermedad que padecía el Sr. Luis , y el rápido deterioro que precedió a su fallecimiento, que hace difícilmente aceptable que si en fecha 11 de julio firmó con las dificultades que transmite la firma estampada al folio 7, el día 25 del mismo mes de julio, próximo ya a su fallecimiento, lo hiciese con la precisión y vigor que se intuye en la firma puesta en la carta de despido.

Por lo demás, en la carta de despido, aparentemente firmada por el finado Sr. Luis se contiene una atribución personal a su asistenta, la aquí acusada, de una serie de disposiciones dinerarias inconsentidas, concretamente nueve extracciones ocurridas entre el día 5 de junio de 2012 y el día 3 de julio del mismo año, lo que, incluso para la eventualidad de que efectivamente se trate de una documento conscientemente firmado por el Sr. Luis , es patente que dejaría fuera de esa misma atribución delictiva la totalidad de las disposiciones dinerarias efectuadas con antelación a las indicadas como ocurridas entre el día 5 de junio de 2012 y el día 3 de julio de 2012. Pero ocurre que en la tesis acusatoria a la que ahora nos debemos, a la misma acusada se le atribuyen, además de las nueve extracciones dinerarias identificadas por el Sr. Luis en su carta de despido, otras cuarenta y cinco más, que se habrían producido, todas y cada una de ellas por importe de 600 euros, en los días 2 y 16 de mayo de 2011; los días 9, 17 y 29 de junio de 2011; los días 4, 15 y 22 de julio de 2011; los días 1 y 17 de agosto de 2011; los días 8, 12, 16, 22 y 23 de septiembre de 2011; los días 4, 7, 15 y 25 de octubre de 2011; los días 1, 11, 18, 21 y 30 de noviembre de 2011; los días 5, 16 y 23 de diciembre de 2011; los días 1, 2, 7, 9, 18 y 28 de enero de 2012; los días 4 y 19 de febrero de 2012; los días 3, 15 y 30 de marzo de 2012; los días 7 y 24 de abril de 2012; los días 1 y 12 de mayo de 2012; los días 3, 15 y 30 de marzo de 2012; sin que éstas cuarenta y cinco extracciones hubieren sido incluidas en la carta de despido signada por el titular de la cuenta bancaria contra la que fueron cargados los importes extraídos, por tanto sin ningún principio de prueba solvente de que esas extracciones dinerarias no hubiesen sido conocidas y autorizadas por el titular de la cuenta, pues de integrarse todas ellas entre las realizadas en fraude de los intereses del Sr. Luis , sería de esperar que hubieren sido incluidas también entre la relación de disposiciones no autorizadas incluidas en la carta de despido, lo que no fue así, por lo que, en ausencia del testimonio verificador del Sr. Luis , no podemos tener a éste por ajeno a tales disposiciones dinerarias. Además, deberá tomarse en singular consideración, a estos fines de impedir una conclusión en la que la totalidad de las disposiciones hubieren sido realizadas por la acusada sin el consentimiento y autorización del titular de la cuenta bancaria contra la que fueron cargadas, la circunstancia, afirmada tanto por la hija como por el yerno del Sr. Luis , de que éste era una persona muy activa intelectualmente hasta la última fase de su enfermedad, que incluso era auxiliado por la aquí acusada en diversas facetas de la vida, entre ellas, también el acceso y manejo en internet, lo que deberá relacionarse con su condición profesional de antiguo trabajador de banca, y la constancia dejada en la propia carta de despido, en que se consigna que las comprobaciones efectuadas por la hija del firmante se habría llevado a cabo a través de internet, lo que nos autoriza a poner en cuestión que, con la dilación temporal con que se habría producido las extracciones que se pretender realizadas fraudulentamente por la acusada, desde el 2 de mayo de 2011, la primera, hasta el 3 de julio de 2012, ninguna de tales extracciones hubieren sido detectadas por el titular de la cuenta, pues solo en ese escenario podría haberse mantenido un comportamiento tan prolongado en el tiempo y de tanto impacto en los saldos bancarios del Sr. Luis como el representado por el global de las extracciones que se le atribuyen a la acusada, que totalizan 32.400 euros. Y si en una práctica ordinaria, común y frecuente de cualquier persona titular de una cuenta bancaria en la que tienen entrada todos sus recursos e ingresos mensuales y también son cargados los pagos comunes y regulares que constan anotados en la cuenta corriente del Sr. Luis , ha de esperarse un acceso o consulta periódica al saldo y movimientos bancarios ocurridos, no podemos aceptar que durante tanto tiempo hubiesen pasado desapercibidos los cargos de la frecuencia y significación económica que presentaban los que se le atribuyen a la aquí acusada como integrantes de una estafa continuada. Pues bien, al no poder contar con el testimonio personal y directo del titular de la cuenta tampoco sobre este particular extremos, carecemos de elementos que nos autoricen a tenerle por apartado del comportamiento ordinario que cabe esperar de cualquier persona en el observación y control de su propias finanzas, y por tanto por desconocedor de los cargos periódicos que se producían en sus cuentas con ocasión de la totalidad de las extracciones dinerarias realizadas con su tarjeta y clave de acceso personal.

Por otro lado, tampoco la tesis acusatoria encierra la congruencia exigida en torno al número de extracciones delictivas que asigna a la acusada, pues con la precisión de operaciones realizada por la propia parte -a instancia del Tribunal y en uso de la facultad que a éste se le reconoce en el artículo 788.3 de la LECrim ., ante la imprecisión del relato acusatorio en que se limitaba a atribuir a la acusada la realización de doce reintegros y, después, a aludir a operaciones de reintegros durante los dos últimos años, sin mayor precisión, llegó a concretar las 54 operaciones de extracción, entre el 2 de mayo de 2011 y el 3 de julio de 2012, todas por importe de 600 euros, que totalizarían los 32.400 euros a los que ya hemos aludido, cuando al tiempo de concretar su reclamación civil limita ésta a 18.000 euros, que buscaba incrementar en importe indeterminado, cuando las operaciones que asignó a la acusada venían perfectamente definidas en número y en importe de cada una de ellas.

TERCERO.- Más sobre la valoración de las pruebas

Doctrina consolidada emanada del Tribunal Constitucional -recordada en la STC 53/2013, de 28 de febrero FJ5- cierra toda posibilidad a que un Juez o Tribunal pueda sustentar una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de valoración de testimonios a los que no ha asistido; y reitera que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Cierto es que esta doctrina ha sido matizada por el propio TC, para admitir la eficacia de aquellos medios de prueba preconstituídos o recogidos anticipadamente al juicio mismo, siempre que lo fueren con sometimiento a determinadas exigencias -materiales, subjetivas, objetivas y formales-, pero estas excepciones en ningún caso alcanzarán a las declaraciones prestadas por acusados o testigos ante la policía y que no sean ratificadas personalmente en el debate plenario del juicio por quienes las realizaron. Por tanto, como se reitera en la citada STC 53/2013 , 'las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo... Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria'.

A pesar de la claridad con que se formulan los principios de valoración probatoria expresados, la misma jurisprudencia reconoce que, negar virtualidad probatoria genuina a las declaraciones policiales no significa negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con publicidad inmediación y contradicción, p.e. mediante la declaración testifical del agente ante el que se prestó la declaración, puede desplegar efectos probatorios, en concurrencia con otros elementos de prueba.

En el caso de autos, los elementos probatorios de cargo, vienen constituidos, por un lado, por los apuntes bancarios de los que se infiere la efectividad de las extracciones y cargos contra la c.c. NUM003 de la que era titular Luis -folios 8 a 21-, parcialmente admitidos por la propia acusada como realizados personalmente por ella, utilizando la tarjeta del referido Luis y con el PIN facilitado por éste; y por otro, en cuanto al carácter inconsentido -fraudulento- de las disposiciones, además de los ya analizados documentos aparentemente firmados por Luis -folios 7 y 156 y 157-, disponemos de las declaraciones prestadas en el plenario tanto por la Sra. Milagros y su esposo, el Sr. Luis Pablo , y también de las referencia ofrecidas por el agente de Mossos d'Esquadra nº NUM004 . Los dos primeros testigos vinieron al plenario a afirmar haber escuchado a su padre y suegro negar que le hubiere autorizado a la acusada a efectuar las disposiciones denunciadas, y el segundo, el agente de policía, vino a declarar que en conversación telefónica mantenida con la acusada, al comunicarle la denuncia interpuesta en su contra por la Sra. Milagros , le habría reconocido que se había apropiado de parte de los saldos extraídos de la cuenta bancaria de Luis , viniendo así a corroborar los reconocimientos que habría hecho la acusada a presencia de la Sra. Milagros y su esposo, según relataron éstos en el juicio. Esa testifical del agente de policía, con reunir las garantías formales arriba enunciadas para permitir su valoración como elemento de cargo - STS 878/2013 de 03 de diciembre de 2013 FJ2-, no puede constituir base, por si sola, para afirmar la comisión de los hechos que se le atribuyen a la acusada, menos si se tiene en cuenta que fueron referidas a una conversación telefónica mantenida con la denunciada, sin ningún tipo de información sobre los derechos que pudieren asistirla - STS 878/2013 de 03 de diciembre FJ2-; y tampoco al integrarse con el restante material probatorio -testifical de referencia de la hija y yerno de Luis , y la documental ya analizada-, permite despejar las reservas de veracidad que albergamos sobre el carácter fraudulento de las extracciones dinerarias que pudieren haber realizado la acusada empleando la tarjeta y clave del referido Sr. Luis .

En el juicio, la acusada se negó a contestar a las preguntas de la acusación, haciendo uso de su derecho constitucional a guardar silencio, limitándose a contestar, a preguntas de su defensa, que había llevado a cabo alguna extracción en los términos relatados por la acusación, pero en importes que siempre eran conocidos por el titular de la cuenta, Luis , a quien entregaba esos importes en cada ocasión.

Ciertamente, en ausencia de la declaración personal del titular de la cuenta contra la que se cargaron las extracciones pretendidamente delictivas, hemos de estar a que las pruebas testificales de cargo, lo son en todos los casos de referencia a las manifestaciones prestadas ante ellos por el finado Sr. Luis , por lo que se refiere a los dos primeros testigos, y por las confidencias que los tres atribuyen a la propia acusada. Sobre la virtualidad de los testimonios de referencia procedentes de las manifestaciones que hubiere podido prestar el finado, ya hemos expresado las reservas de fiabilidad relacionadas con lo dilatado de las disposiciones que se sostienen todas delictivas -entre mayo de 2011 y julio de 2012-, que no podemos aceptar que hubieren permanecido ocultadas todas al titular de la cuenta contra la que se cargaron, además de exceder en 45 extracciones las limitadas 9 que se consignaron en la carta de despido cuya firma se atribuye a Luis , lo que alimenta nuestra reserva sobre el desconocimiento que a este último le atribuye la tesis acusatoria sobren la extracciones litigiosas; pero es que, incluso sobre las nueve extracciones incluidas por Luis en la carta de despido remitida a la que fuera sus asistenta, la aquí acusada, habida cuenta de la constancia de un número mayor de extracciones de las mismas características, no incluidas en dicho documento, mantenemos idénticas reservas, relacionadas siempre con extremos que solo la declaración personal del titular de la cuenta bancaria, Luis , hubiese podido despejar, en concreto, sobre la razón por la que no se incluyeron en la carta de despido las extracciones anteriores a la del 5 de junio de 2012, sobre si aquellas más antiguas habían sido conocidas y autorizadas por él, sobre si alguna de esas extracciones pudieren haber sido realizadas personalmente por él, aun cuando lo fuese asistido por la acusada, sobre el tipo de relación y forma de pago de los servicios profesionales recibidos de la acusada, sobre si podía abonarle a ésta gratificaciones u otra forma de reconocimientos o anticipos sobre salarios, etc... En definitiva, que coincidiendo con el criterio del Ministerio Público, la ausencia e imposibilidad de contar en el proceso con el testimonio de la persona contra cuya cuenta se cargaron las extracciones dinerarias tachadas de fraudulentas, impide neutralizar la tesis defensiva mantenida en el juicio por la propia acusada, de haber realizado todas o partes de aquellas extracciones con el consentimiento del titular y para su entrega a éste, por presentársenos otras alternativas razonables a la extracción inconsentida y fraudulenta que le atribuye la acusación, que no estamos en condiciones de descartar con la certeza que requiere el fallo de condena que se nos reclama para la acusada.

CUARTO.- Sobre las costas del proceso.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal , debiendo, en otro caso, ser declaradas de oficio, salvo que se identificase algún tipo de temeridad o mala fe en quien ha instado y sostenido la acusación, que no es el caso que aquí se nos presenta, por lo que deberán declararse de oficio las generadas durante la tramitación del proceso.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada Genoveva del delito de estafa continuada por el que venía siendo acusada por la acusación particular personada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.