Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 54/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado nº 54/2014

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat

Diligencias Previas nº 1154/2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a tres de noviembre de octubre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 54/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 1134/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat, por un presunto delito contra el medio ambiente, contra don Pelayo , mayor de edad y carente de antecedentes penales computables, y contra MASSÓ Y CAROL, S.A. como responsable civil, representados por el Procurador don Alejandro Font Escofet y defendidos por el abogado don Fermín Morales Prats. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal, y la acusación particular la AGÈNCIA DE RESIDUS DE CATALUNYA. Ejercita la acción civil la AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el acto del plenario, al que compareció el procesado, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones definitivas imputando al acusado un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente tipificado en los arts. 325 y 326-b) del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

Solicitaba que se impusieran al acusado las penas de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 36 meses con una cuota diaria de 18 euros; e inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio relacionados con la industria durante cuatro años y seis meses.

La Agència de Residus de Catalunya califica los hechos de igual manera que el Ministerio Fiscal, y solicita que se impongan al acusado las penas de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 30 meses con una cuota diaria de 18 euros; e inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio relacionados con la industria durante tres años y seis meses.

La Agència Catalana de l'Aigua solicita que se condene al acusado a indemnizarla con 9.184'85 euros; de esta indemnización sería responsable subsidiaria Massó y Carol, S.A.

La defensa solicita que se dicte sentencia absolutoria.

Tercero.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Primero.- El acusado don Pelayo era, hasta el año 2010, consejero-delegado y máximo responsable de la empresa Massó y Carol, S.A., que se dedicaba a la fabricación de agentes tensoactivos orgánicos, para lo cual utilizaba alcoholes grasos, alquilbenceno, dodecilbenceno, sosa cáustica, azufre líquido, óxido de etileno y ácido sulfúrico, entre otros productos. Dicha actividad, generadora de residuos tóxicos y peligrosos, por lo que la empresa estaba inscrita en el registro de productores de residuos de la Agència de Residus de Catalunya y estaba obligada a presentar anualmente una declaración de residuos, se desarrollaba en unas instalaciones ubicadas en Casetes de Can Via s/n, de Santa Coloma de Cervelló.

Segundo.- El día 5-12-2006 Massó y Carol, S.A. vendió a Tres Torres, S.A. las fincas y edificaciones que conformaban las instalaciones de la empresa, que se decía que tenían 16.249 metros cuadrados. En dicha escritura se afirmaba que en las fincas se habían desarrollado actividades que podrían ser

calificadas como contaminantes, y se pactaba que Massó y Carol, S.A. podía continuar ocupando los terrenos e instalaciones como precarista hasta que hubieran transcurrido siete meses desde la firmeza de la modificación del plan urbanístico para recalificar el terreno como residencial y terciario. La vendedora Massó y Carol, S.A. manifestaba tener muy avanzado el traslado, y haber recibido ya de la compradora 5.210.775 euros, entregándose en ese acto cheques por un importe de 2.482.180 euros más el I.V.A.

Tercero.- A finales del año 2007 la empresa cesó en su actividad en la planta de Santa Coloma de Cervelló y estaba realizando gestiones para reanudarla en Barbastro (Huesca).

Cuarto.- Massó y Carol, S.A. no gestionó desde el año 2004 los residuos de electrofiltro que producía en su actividad, ni las aguas fenólicas desde el año 2003. Una vez cesó la actividad industrial de la empresa en Santa Coloma de Cervelló, quedaron en dichas instalaciones centenares de bidones y envases, de los cuales algunos contenían materias primas tóxicas o peligrosas, otros contenían residuos, y otros estaban vacíos pero contaminados. Algunos de los bidones estaban en muy mal estado de conservación, hasta el punto de producir fugas de los productos que contenían. Muchos de los bidones estaban defectuosamente etiquetados. No existía un correcto almacenaje, sino que los bidones y envases estaban repartidos de forma caótica por los terrenos de la fábrica, y muchos de ellos a la intemperie.

Quinto.- El día 13-11-2007 una inspectora de la Agència de Residus de Catalunya visitó las instalaciones de Massó y Carol, S.A. y levantó un acta, notificada al acusado y firmada por él, en la que se hacían constar los defectos en bidones, fugas producidas, incorrecto almacenaje de bidones y envases, la falta de funcionamiento de la depuradora, y la falta de gestión de los residuos. A consecuencia de estas observaciones se incoó un expediente administrativo sancionador por gestión incorrecta y abandono de residuos; mediante resolución de fecha 27-11-2007 se requirió a Massó y Carol, S.A. para que realizara un inventario de los residuos almacenados en sus instalaciones, presentara un plan para su gestión y retirada, y procediera a la limpieza y saneamiento de las tierras contaminadas y a la elaboración de un estudio de riesgo de la finca. El día 21-12-2007 el acusado, en representación de la empresa, presentó un escrito ante la Agència de Residus de Catalunya comprometiéndose a realizar las acciones requeridas. Mediante resolución de fecha 20-3-2008 se impuso a Massó y Carol, S.A. una sanción, frente a la cual el acusado, en representación de la empresa, presentó un recurso de revisión el día 9-7-2008, recurso que fue inadmitido. El día 14-7-2008 se realizó una nueva visita de inspección, en la que se constató que la situación seguía siendo prácticamente la misma. Mediante carta de fecha 10-10-2008 la

Agència de Residus de Catalunya advirtió a Massó y Carol, S.A. de la imposición de multas coercitivas ante el incumplimiento del requerimiento efectuado. El día 11-11-2008 se realizó una nueva visita de inspección y se observó que la situación seguía siendo la misma, si bien había unos camiones cargando envases metálicos. En una reunión realizada el día 13-11-2008 entre Massó y Carol, S.A., la Agència de Residus de Catalunya y el Ayuntamiento de Santa Coloma de Cervelló, la empresa se comprometió a llevar a cabo diversas actuaciones; en reunión de 23-1-2008 se dejó constancia del incumplimiento de los compromisos. Mediante resolución de la Agència de Residus de Catalunya de fecha 6-2-2009 se impuso a Massó y Carol, S.A. una multa coercitiva de 3.200 euros por incumplimiento de los requerimientos. Con fecha 11-5-2009 se impuso una segunda multa coercitiva, por importe de 3.200 euros, y con fecha 8-7-2009 una tercera multa por el mismo importe.

Sexto.- Unos 72 contenedores con 68'84 toneladas de residuos fueron entregados a Ecologia Química, S.A., empresa debidamente homologada para su gestión. En septiembre de 2008 la empresa Befesa Gestión de Residuos Industriales, S.L. estaba realizando tareas de identificación, clasificación, zonificación e inventariado de los residuos; con fecha 6-10-2008 estaba terminado el inventario, aunque no cumplía con los requerimientos de la Agència de Residus de Catalunya. Se realizaron también envíos a Plásticos Canovellas y a Derpin, S.A., si bien no constaban en la documentación todos los datos legalmente necesarios; en visita de inspección de fecha 22-10-2008 se constató que seguía habiendo zonas inaccesibles, contenedores no etiquetados o mal etiquetados, y apilamiento de tierras contaminadas. En enero de 2009 la empresa Litoclean presentó a Massó y Carol, S.A. una oferta para analizar el suelo de las instalaciones y realizar un análisis de riesgos, pero la Agència de Residus de Catalunya no consideró aceptable dicha oferta por no ofrecer suficientes garantías.

Séptimo.- El día 24-2-2009 la Agència de Residus de Catalunya se personó en las instalaciones de la empresa y tomó 21 muestras de suelo, que una vez analizadas revelaron contaminación superficial, fundamentalmente por hidrocarburos derivados del petróleo, aunque en algunos casos se detectaron metales que superaban los máximos permitidos para un uso residencial. Los técnicos recomendaban la realización de una investigación detallada y un análisis de riesgo. Los días 24 y 25 de febrero de 2009 la Agència de Residus de Catalunya tomó 15 muestras de residuos, algunas de ellas procedentes de contenedores y otras del suelo. De entre las mismas, cinco muestras de distintos contendores resultaron ser residuos de electrofiltro, fuertemente ácidos, corrosivos e irritantes, y que merecen la calificación de peligrosos. El resto de muestras eran fuertemente ácidas o alcalinas. El día 23-6-2010 agentes de los Mossos d'Esquadra y técnicos del Instituto Nacional de

Toxicología y Ciencias Forenses realizaron una visita a las instalaciones de le empresa, donde observaron la presencia de miles de bidones en estado de abandono y llenos de residuos líquidos.

Octavo.- El día 6-10-2010 dos agentes de los Mossos d'Esquadra realizaron una inspección en las instalaciones de la empresa, donde permanecían centenares de bidones que contenían residuos, en distintos estados, muchos de ellos sin etiqueta. Una parte estaban a la intemperie. En ese mismo acto se tomaron muestras, por orden del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat, que ya había incoado Diligencias Previas. Los resultados de los análisis mostraron que varias de las muestras correspondían a residuos de carácter corrosivo y peligroso.

Noveno.- El día 24-11-2010 la Agència Catalana de l'Aigua acordó requerir a Massó y Carol, S.A. para que ejecutara piezómetros de investigación de los materiales del subsuelo y aguas subterráneas y llevase a cabo otras actuaciones relacionadas. Massó y Carol, S.A. no cumplió lo requerido, y la Agència Catalana de l'Aigua lo encargó a la empresa Geoservei Projectes i Gestió Ambiental, que cobró 9.184'85 euros por los trabajos.

Décimo.- En el año 2010 Massó y Carol, S.A. fue declarada en concurso, y dos administradores concursales asumieron la dirección de la empresa.

Decimoprimero.- El día 7-5-2012 Massó y Carol, S.A., representada por sus administradores concursales, suscribió con Inmobiliaria Mar, S.L.U., propietaria del terreno, un acuerdo por el que se manifestaba que, como resultado de la compraventa y posterior recalificación de terrenos, existía un saldo favorable a Massó y Carol, S.A. por 2.628.434 euros; y pactaban compensar dicho saldo con el coste de las retiradas de residuos, algunas ya pagadas y otras que se determinaban en presupuestos. La retirada total de los residuos se llevó a cabo entre finales de 2012 y principios de 2013.

Decimosegundo.- En el mes de febrero de 2013 técnicos de la empresa Ecocat, S.L. emitieron un informe, después de realizar un extenso estudio con toma de muestras de veintinueve lugares de la finca, en el que se concluye que el suelo está alterado por hidrocarburos del petróleo, plomo y endrina, por lo que no es legalmente apto para uso industrial y urbano. En el mismo informe se afirma que la afectación detectada en aguas subterráneas es poco probable que provenga de Massó y Carol, S.A.

En marzo de 2013 se emitió un análisis cuantitativo de riesgo que concluyó que el riesgo cancerígeno y sistémico es aceptable para cualquier uso de los terrenos que ocupaba Massó y Carol, S.A., excepto para uso residencial.

Fundamentos

Primero.- La defensa del acusado planteó como cuestión previa, al inicio del juicio, la nulidad de la prueba pericial de análisis químico realizada durante el procedimiento.

Sin embargo, durante el juicio ha quedado claro que la toma de muestras se llevó a cabo con toda corrección. Fue el juez instructor quien ordenó practicar la diligencia (Auto de 6-5-2010); el proceso penal ya estaba en trámite, por lo que el acusado conocía que se iba a llevar a cabo y pudo haber tenido una intervención más activa. La toma de muestras se realizó en presencia de un trabajador de la empresa, designado por el acusado para que con él se entendieran las inspecciones, según el testimonio de los Mossos d'Esquadra núms. NUM000 y NUM001 , y designado como encargado de las instalaciones por el propio acusado en su escrito de fecha 6-5-2010 (folio 1807 de las actuaciones). Y la forma en que se recogieron las muestras ha quedado perfectamente documentada, incluso en fotografías, y expuesta en su declaración testifical por las personas que la ejecutaron, entre las que se encontraban técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Además, debe recordarse que el principio de contradicción que ha de respetarse en la práctica de cualquier prueba se refiere fundamentalmente, en casos como el presente, a la posibilidad de elaborar y presentar contraanálisis, y discutir las conclusiones de los peritos de la acusación, y no tanto a la fase de toma de muestras (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 486/2007, de 30 de mayo ).

En definitiva, no se aprecia que se haya producido irregularidad alguna en la prueba pericial, y es muy significativo que en su informe final la defensa del acusado no haya insistido sobre este extremo.

Segundo.- Se imputa al acusado un delito contra el medio ambiente, de los tipificados en el art. 325 del Código Penal , en la redacción que tenía dicho precepto en la fecha de los hechos.

El delito del art. 325 CP se compone de cuatro elementos, según reiterada jurisprudencia (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo 840/2013 de 11 de noviembre ; 1375/2003, de 24 de octubre ; y 1395/2004, de 27 de septiembre ):

a) la realización de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, y las captaciones de aguas

b) que tal vertido o captación de aguas contravenga las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente

c) que dicho vertido o captación de aguas pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales

d) que el agente obre con dolo directo o eventual.

Respecto al primero de los elementos, en el presente caso los hechos narrados por las acusaciones incluyen la realización de vertidos y depósitos, pero no queda claro, en los escritos de acusación, si se califica como hecho delictivo objeto de acusación la provocación de vertidos o solamente el depósito, pues el relato fáctico de ambos escritos de acusación culmina con la afirmación de que 'en definitiva, la disposición y abandono de los residuos,...'. Parece, pues, que la imputación no se centra en la producción de vertidos, sino en su abandono en condiciones indebidas, cuestión cuya trascendencia penal posteriormente se analizará. En cualquier caso, y ante la duda, es preferible analizar si existieron vertidos que puedan ser calificados como delito.

La realización de un vertido debe entenderse, partiendo de la definición de la Real Academia Española, como la acción de derramar o vaciar líquidos o cosas menudas. No cabe duda de que en las instalaciones de la empresa dirigida por el acusado se produjeron vertidos, que han quedado sobradamente acreditados mediante las fotografías y grabaciones obrantes en autos, así como en las declaraciones testificales producidas en el juicio.

Ahora bien, no puede considerarse que cualquier vertido cumpla las exigencias del art. 325 CP . Los principios de proporcionalidad y subsidiariedad del derecho penal no permiten que el vertido de cualquier cantidad de líquido, por insignificante que sea, pueda ser calificado como delictivo; será necesario que el vertido alcance una cierta entidad que justifique la aplicación de las más graves sanciones que permite nuestro ordenamiento jurídico.

A la luz de la anterior consideración, se aprecia en el presente caso un déficit en la determinación del alcance de los vertidos que se imputan al acusado.

Ha quedado probado que en la empresa había bidones en mal estado, en los que se producían pequeñas fugas; pero no consta que ninguna de esas fugas fuese relevante, siendo al respecto muy llamativo que en las dos ocasiones en que se procedió a tomar muestras se extrajeran casi todas esas muestras del interior de bidones, y no de líquidos o sólidos derramados.

Es cierto que, además, había en el suelo de las instalaciones de la empresa numerosos charcos de sustancias no identificadas, y que en alguna ocasión se detectó en terrenos contiguos la presencia de sustancias sospechosas que procedían de las instalaciones de Massó y Carol, S.A., pero esas sustancias

no llegaron a ser analizadas ni se puede afirmar su carácter dañino. El desconocimiento de la naturaleza de tales sustancias impide que se les pueda atribuir la condición de poder perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, tal como exige el art. 325 CP .

Los análisis efectuados en el suelo de las instalaciones no corroboran que se hubieran producido vertidos en suficiente medida para constituir delito. El informe de la empresa Ecocat concluye, por una parte, que la contaminación detectada en el suelo corresponde a hidrocarburos, y no a los residuos cuyo vertido se imputa en este proceso; y, por otra parte, que no hay riesgo para la salud humana, salvo que en un futuro se pretendiera realizar determinados tipos de edificación residencial. También las peritos del Instituto Nacional de Toxicología afirman que, aunque se superan los niveles permitidos para determinados metales, el suelo no tendría la condición legal de contaminado, al no superar 100 veces los niveles genéricos legalmente establecidos (folio 1991).

Los análisis de los acuíferos dieron igualmente resultado negativo en cuanto a contaminación, o se concluye que la contaminación detectada no procede de Massó y Carol, S.A. (folios 1885 vuelto, y 2100).

En consecuencia, tanto por falta de precisión de las acusaciones en cuanto a la cantidad y naturaleza de los vertidos, como por la falta de constancia de peligro grave derivado de esos vertidos, el acto en el que debemos centrarnos es el almacenamiento de sustancias en el recinto de la empresa.

Tercero.- El depósito de sustancias tóxicas, en tal forma que suponga un peligro para el medio ambiente, aparece tipificado tanto en el art. 325 como en el art. 328 CP .

Aunque las acusaciones invocan solamente el art. 325 CP , y no el 328, ello no impide que se pueda aplicar este último, al tratarse de preceptos entre los que existe una homogeneidad. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la aplicación de tipos penales que no hayan sido expresamente alegados por las acusaciones cuando entre esos tipos y los alegados exista una homogeneidad estructural, con identidad en los hechos y una respuesta punitiva más beneficiosa que la que hubiera correspondido en caso de mantenerse la calificación jurídica sostenida por la acusación, de manera que se respete el derecho a un proceso justo y no se cause indefensión al acusado (entre otras, SSTS 655/2014 de 15 de octubre , y 781/2003 de 27 de mayo ; y STC 12/1981 de 10 de abril ).

En el caso concreto que nos ocupa, no cabe duda sobre la homogeneidad entre los arts. 325 y 328 CP , tal como se refleja en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que posteriormente se analizará y que aborda la distinción entre ambas normas sin plantear en ningún momento dificultades

derivadas del principio acusatorio. Por otra parte, en el presente caso todos los elementos del art. 328 CP han sido planteados y debatidos, por lo que una condena con base en este tipo penal no generaría indefensión alguna al acusado.

Sentado lo anterior, nos encontramos con que la distinción entre ambos preceptos no aparece clara en el texto legal, y ha sido objeto de distintos pronunciamientos en la jurisprudencia.

La tipificación específica, en el art. 328 en el Código Penal de 1995 , del establecimiento de depósitos de desechos o residuos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, supuso una novedad frente al anterior Código. En un primer momento la doctrina mayoritaria se inclinó por considerar que la existencia de este precepto junto a la mención también de los depósitos en el art. 325 CP era una duplicidad debida a una mala técnica legislativa. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se aparta de esta opinión, y ha venido buscando los criterios diferenciadores de ambas normas.

La STS 486/2007, de 30 de mayo , descarta varios posibles criterios diferenciadores. Descarta en primer lugar (en contra de lo apuntado en las SSTS 2187/2001 de 21 de diciembre , y 875/2006, de 6 de septiembre ) que pueda encontrarse la distinción en el hecho de que el art. 328 CP parezca no exigir una infracción de normas administrativas, a diferencia del art. 325 CP que sí la exige expresamente; y lo descarta porque, aunque el art. 328 no mencione la infracción de preceptos administrativos, no parece aceptable castigar penalmente una conducta que no está prohibida por otra norma, de tal manera que fuese punible para el derecho penal lo que no lo es para el derecho administrativo. La misma idea se reitera en las SSTS 81/2008 de 13 de febrero , y en la nº 323/2014 de 15 de abril , a la que luego volveremos, si bien en esta última se introduce un matiz importante para el caso que nos ocupa: el art. 325 sería aplicable cuando la norma mediambiental infringida sea una norma 'especialmente dispuesta para su observancia y preservación de los ecosistemas, del equilibrio de los sistemas naturales'.

Tampoco cabe, en segundo lugar y según la STS 486/2007 , acudir como criterio para resolver la cuestión al concurso de normas, que debería resolverse a favor de la infracción más grave ( art. 8.4 CP ), porque ello implicaría dejar vacío de contenido el art. 328 CP . La STS 81/2008 repite el mismo argumento. Mientras que la STS 323/2014 descarta también el concurso de normas, pero porque considera posible hacer una interpretación que no dé lugar a tal concurso.

Y concluye la reiteradamente citada STS 486/2007 considerando que la diferencia entre los arts. 325 y 328 CP podría estar en que este último castigaría los actos preparatorios, es decir, aquella conducta consistente en

preparar un depósito para almacenar indebidamente sustancias tóxicas o peligrosas, pero sin llegar a utilizarlo; tesis que parece confirmarse en los razonamientos jurídicos, que no en el fallo, de la STS 81/2008 . Sin embargo, hay que decir que este criterio no se termina aplicando, puesto que son varias las resoluciones en las que se confirma la condena por el art. 328 CP en casos en los que el depósito o vertedero se estaba utilizando (por ejemplo, SSTS 81/2008 y 323/2014 ). Y es que tomar como criterio diferenciador la utilización o no del depósito o vertedero acabaría llevando a soluciones paradójicas en aquellos casos en que, como en el presente, no se dan todos los requisitos del art. 325 CP , pues la conclusión habría de ser la no aplicación de ninguno de los dos preceptos, quedando impunes los casos en que se ha utilizado el depósito pero no es posible aplicar el art. 325 CP por falta de alguno de sus elementos, frente a otros en los que la no utilización conduciría a la aplicación del art. 328 CP .

En la posterior STS 81/2008 parece que la nota diferenciadora se encuentra en la producción o no de vertidos y contaminación; en dicha resolución se afirma que es aplicable el art. 325 CP y no el 328 porque llegaron a producirse filtraciones en el terreno y contaminación de acuíferos. También la STS 323/2014 afirma que es criterio distintivo entre ambos preceptos la producción o no de una efectiva contaminación. Pero en ambas resoluciones se deduce que tal criterio sirve para excluir del art. 328 CP aquellos casos en los que, además de existir un depósito, se ha producido un vertido; lo cual no significa que cuando no se produzca vertido y contaminación haya que aplicar siempre el art. 328 CP y no el 325, pues el art. 325 CP no exige la producción de un resultado de contaminación, ya que es un delito de peligro que se puede consumar por la sola situación de riesgo.

Ante esta situación podemos concluir que la diferencia entre los arts. 325 y 328 CP ha de radicar en la gravedad de la conducta, como se ha apuntado ya en alguna resolución (así, STS 323/2014 ), gravedad que deberá valorarse a la luz de las diversas circunstancias concurrentes. Entre esas circunstancias, y ciñéndonos al caso que nos ocupa, habrá que tener en cuenta las que a continuación se exponen.

En primer lugar, y como antes ha quedado expuesto, la naturaleza de la norma administrativa vulnerada. En este aspecto los escritos de acusación adolecen de falta de concreción, pues se limitan a la cita genérica de disposiciones sin especificar qué concreto artículo o apartado de esas normas resultó infringido. Esta falta de concreción no implica que se haya creado indefensión al acusado, pues es suficiente la mención genérica de la norma, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS 448/1999, de 6 de abril ). En el presente caso, la lectura atenta de las normas genéricamente invocadas por las acusaciones revela que se produjo el incumplimiento de los arts. 13-b) (obligación de mantener los envases en buenas condiciones, sin defectos estructurales y sin fugas aparentes), 14 (obligaciones de etiquetado) y 15.3

(limitación a seis meses del tiempo máximo de almacenamiento de los residuos tóxicos y peligrosos por parte de los productores) del Reglamento para la ejecución de la Ley 20/1986, básica de Residuos tóxicos y peligrosos, aprobado mediante Real Decreto 833/1988, de 20 de julio. Y también se infringió el art. 69-f ) de la 'Llei 6/1993, de 15 de juliol, reguladora dels residus', por el abandono de residuos y la constitución de un depósito no autorizado. Pues bien, la propia Agència de Residus de Catalunya, al sancionar a Massó y Carol, S.A. (folios 45 y siguientes) calificó la infracción como grave, y no como muy grave, al encuadrarla en el art. 69 y no en el 68 de la 'Llei 6/1993', lo que sugiere que las normas infringidas no son las de mayor importancia en la protección del medio ambiente.

Aunque se citen en los escritos de acusación, no pueden tenerse en cuenta las Directivas dictadas por la Unión Europea que no hayan sido traspuestas al derecho español. Así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por ejemplo, sentencias de 11 de junio de 1987 , 7 de octubre de 1987 y 26 de septiembre de 1996 ), y lo ha proclamado el Tribunal Supremo en su Sentencia 52/2003 de 24 de febrero.

Una segunda circunstancia relevante para encuadrar la conducta del acusado en el art. 325 o en el 328 CP ha de ser la de que el acusado no procedió a crear un depósito con la finalidad de abandonar en él productos tóxicos, sino que el depósito se fue formando dentro de las instalaciones de la empresa por no gestionar adecuadamente las materias primas y los residuos.

También debe tenerse en cuenta que las materias y residuos estaban dentro de bidones o envases, y no directamente sobre el suelo, como en otros casos tratados por la jurisprudencia. Es más, una parte de los bidones y envases se encontraban sobre suelo asfaltado, lo que implicaba un notable elemento de seguridad, sin que se haya concretado qué bidones y envases y con qué contenido estaban sobre asfalto o sobre la tierra, lo que ha de redundar en beneficio del reo.

Por último, cabe apreciar que no hubo un incremento progresivo y continuado del depósito, sino que de él se fueron retirando envases y residuos, aunque no en la medida suficiente para evitar la infracción de la normativa ni para evitar el riesgo medioambiental.

La valoración, en conjunto, de las anteriores circunstancias conduce a estimar que los hechos deben encuadrarse, si concurren el resto de requisitos que a continuación se analizarán, en la menos grave de las normas tenidas en consideración, es decir, el art. 328 CP .

Cuarto.- El delito tipificado en el art. 328 CP exigía, en su redacción vigente entre el 1-10-2004 y el 23-12-2010, como anteriormente ya se mencionó:

a) el establecimiento de depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas

b) la infracción de normas administrativas

c) el dolo en la conducta del sujeto.

El primero de los elementos no admite duda. El acusado fue acumulando productos que deberían haber sido trasladados y eliminados, de tal manera que las instalaciones de la empresa llegaron a convertirse en un extenso depósito de diversos productos, que quedaron allí durante varios años. Es más, los productos ni siquiera quedaron tal y como se iban produciendo, sino que, según los testimonios vertidos en el juicio, se produjeron reubicaciones que refuerzan la idea de que las instalaciones de la empresa, que ya no servían para ninguna otra actividad, se estaban utilizando solamente como depósito.

La defensa alega que, desde el primer requerimiento administrativo y hasta que el acusado dejó de ser quien tomaba las decisiones en Massó y Carol, S.A., se fueron gestionando productos y envases. Y es cierto. Pero esa gestión alcanzó solamente a una mínima cantidad de lo que había depositado, tal y como pudieron constatar los técnicos. Así consta en la inspección realizada en fecha 14-7-2008, en la que se constató que se habían retirado algunos contenedores, pero no había cambios significativos en la acumulación de residuos y en las malas condiciones en que estaban depositados por todas las zonas de las instalaciones de la empresa (folio 57 y siguientes). Y así lo han declarado al testificar en el juicio. Por otra parte, la propia empresa declaró en noviembre de 2008 la existencia de 1.290 toneladas de residuos (folio 485 de las actuaciones), frente a lo cual las cantidades que habían sido retiradas en los meses anteriores eran irrelevantes. En la inspección de fecha 23-6-2010 los peritos del Ministerio de Justicia constatan la presencia de 'miles de bidones abandonados, llenos de residuos líquidos' (folio 859 de las actuaciones), y dejan constancia fotográfica, lo que implica que no se había producido una retirada sustancial de los residuos depositados.

Pues bien, entre esa gran cantidad de productos almacenados muchos de ellos eran sustancias que merecían la calificación de residuos tóxicos o peligrosos. Los análisis químicos así lo revelan (folios 859 y 1991) y las mismas etiquetas de los bidones lo reflejaban (por ejemplo, folio 862 de las actuaciones). El propio acusado ha presentado numerosos documentos, dimanantes de la empresa, en los que se califican como residuos peligrosos

los que se iban entregando a transportistas o empresas de gestión (por ejemplo, folios 53 a 56, 554, 571 a 574, 702 a 705, y varios de los documentos presentados al inicio del juicio). Concretamente, entre los productos contenidos en los bidones o envases había una gran cantidad de residuos de electrofiltro, con un PH inferior a 2, conteniendo azufre y dioxano, por lo que merecen la calificación de residuos peligrosos según la Orden de 13 de octubre de 1989 del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo y la Orden MAM/304/2002, de 8 de febrero.

Hemos determinado hasta ahora que se produjo un depósito de residuos tóxicos o peligrosos. El siguiente elemento que debe analizarse es el peligro de perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, y no cabe duda de que dicho peligro existe cuando se trata de residuos como los que se acaban de reseñar. Las peritos dictaminan que existió un grave riesgo (folios 859 y 1865), y tal conclusión no ha sido rebatida por el perito propuesto por la defensa. Los productos acumulados tenían la condición legal de tóxicos y peligrosos, eran muy irritantes y corrosivos, pudiendo provocar quemaduras por contacto (folio 858), y la forma en que se encontraban generaba un riesgo de perjuicio grave. Ese riesgo existía porque cabía la posibilidad de que se produjera un vertido de dichos productos, bien por el deterioro de los bidones, bien por la acción de elementos naturales. Y existía también riesgo para cualquier persona, tanto para quienes entraran en las naves en las que se acumulaban los residuos que generaban irritación ocular y respiratoria (folio 859), como para quienes circularan por el exterior ya que algunos de los bidones tenían fugas o no estaban cerrados; tal riesgo afectaba a los trabajadores de la propia empresa o de otras, y a terceras personas que entrasen en la finca aprovechando que carecía de medidas de seguridad en sus accesos, pues no había vigilancia y las vallas perimetrales y las puertas estaban dañadas (acta obrante al folio 902; folio 911; folio 1165; folio 1179; folio 1187, con fotografías anexas).

Quinto.- Respecto a la infracción de normas administrativas, es un extremo no discutido por la defensa, y que ya antes hemos reseñado. Hubo una clara infracción de los arts. 13-b ), 14 y 15.3 del Reglamento para la ejecución de la Ley 20/1986 , básica de Residuos tóxicos y peligrosos, aprobado mediante Real Decreto 833/1988, de 20 de julio; y del art. 69-f ) de la 'Llei 6/1993, de 15 de juliol, reguladora dels residus'.

Sexto.- La imputación de los hechos al acusado es correcta puesto que era quien dirigía la empresa y tomaba las decisiones, teniendo por tanto el dominio del hecho. Y estamos ante un precepto penal que admite una conducta activa u omisiva ( SSTS 52/2003 de 24 de febrero , 327/2007 de 27 de abril , y 152/2012, de 2 de marzo ).

En cuanto al dolo, son varias las cuestiones planteadas.

Es evidente que el acusado tenía pleno conocimiento de los hechos que constituyen el delito que se le imputa. La acumulación de envases y productos, y las malas condiciones en que se encontraban, era tan visible y patente que no podía ser desconocida. Además, la empresa había estado gestionando sus residuos hasta el año 2004, por lo que el acusado tenía que ser consciente de que se había dejado de efectuar dicha gestión. El acta inicial de los procedimientos administrativos, de fecha 13-11-2007, fue firmada por el acusado, y la inspectora recuerda que ella misma se la leyó directamente. Posteriormente el acusado firmó diversos escritos dirigidos a la Agència de Residus de Catalunya que hacían referencia a la problemática existente en las instalaciones; sin ánimo exhaustivo, merecen reseñarse los de fechas 21-12-2007 y 9-7-2008, que demuestran que el acusado conocía la situación. Y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el acusado reconoció tener conocimiento de las multas que se impusieron a la empresa (folio 532). En definitiva, es indudable que conocía la acumulación de residuos y el muy deficiente estado del almacenamiento. Y tanto por su experiencia en la dirección de la empresa como por los requerimientos recibidos, e incluso por notoriedad, el acusado tenía que conocer el peligro que representaban los productos que se iban acumulando.

El dolo en esta clase de delitos, en su modalidad omisiva, existe cuando no se toman medidas para evitar la realización del tipo ( SSTS 52/2003 de 24 de febrero , 327/2007 de 27 de abril , 1162/2011 de 8 de noviembre , y 152/2012, de 2 de marzo ).

Se alega por parte de la defensa, aparte de que se fueron gestionando algunas cantidades de residuos, cuestión ya anteriormente tratada y descartada su relevancia, que no se pudo gestionar correctamente los residuos por falta de posibilidades económicas.

Al respecto hay que decir en primer lugar que no ha quedado acreditada esa falta de posibilidades. El acusado no ha aportado prueba alguna de que la situación económica de la empresa hubiese empeorado hasta el punto de no poder seguir gestionando los residuos tal como había hecho hasta el año 2004. Es más, hay un dato llamativo y que no ha sido objeto de justificación: en diciembre de 2006 Massó y Carol, S.A. recibió, al firmarse la escritura de compraventa de las fincas, cheques por un importe de 2.482.180 euros más el I.V.A.; y si bien se entregó a la acreedora hipotecaria la cantidad necesaria para la cancelación de las hipotecas, le quedaron a la empresa más de 1.200.000 euros, en una fecha en que ya se estaba incurriendo en infracción por acumulación de los residuos.

Es cierto que la administración concursal manifiesta que no había fondos para abordar la gestión de los residuos. Pero ello ocurrió en el año 2010, lo que no permite extrapolar los problemas económicos al año 2007. Al contrario, podría presumirse que si se instó el concurso en el año 2010 hasta entonces no existía una situación de insolvencia.

En cualquier caso, y aún aceptando a efectos dialécticos la hipótesis de falta de medios económicos, tal argumento podría ser válido para justificar la no contratación de empresas externas para la gestión de los residuos, pero no justificaría el peligro creado por la forma en que estaban almacenados esos residuos, ya que no se requería la intervención de terceros para un correcto almacenamiento, de forma ordenada, bajo techo, en una zona asfaltada, con un etiquetado correcto, etc.

Séptimo.- La defensa alega la concurrencia de las circunstancias atenuantes de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento ( art. 21-6ª CP ), y haber procedido el acusado a la reparación del daño ( art. 21-5ª CP ).

La atenuante de dilaciones indebidas requiere que se haya producido un retraso extraordinario e injustificado en la tramitación del proceso, y que dicho retraso no sea atribuible al propio inculpado. La valoración de si un retraso es injustificado ha de atender a la complejidad de la causa, pues si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto ( STS 416/2013 de 26 abril ). En el presente caso la instrucción del proceso era ciertamente compleja, por la necesidad de practicar análisis químicos, obtener información de distintos organismos oficiales, y escuchar a quienes podían aportar datos relevantes a la causa, como los representantes de empresas que, según el acusado, habían gestionado los residuos y envases.

Se incoaron inicialmente unas Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat en enero de 2009, con inhibición al Juzgado nº 4; otras Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat en septiembre de 2009; y unas terceras, inmediatamente inhibidas al Juzgado nº 2, nuevamente en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sant Boi de Llobregat en febrero de 2012. Todas las actuaciones derivaban de denuncias complejas y acompañadas de abundante documentación.

De hecho, fue el acusado quien, en diversas ocasiones, solicitó nuevas diligencias que demoraron la instrucción. Instó y obtuvo por dos veces la suspensión de declaraciones testificales, interpuso en varias ocasiones recursos de reforma, interpuso un recurso de apelación, pidió por varias veces la práctica de diligencias, y solicitó también dos veces el sobreseimiento, con el consiguiente traslado para alegaciones a las demás partes y posterior resolución.

Frente a ello, no se advierte en la tramitación de proceso, ni ha concretado la defensa del acusado, paralizaciones prolongadas ni injustificadas. Solamente hay un periodo en el que se produce realmente una paralización, entre junio de 2011 y enero de 2012; pero hay que tener en cuenta que justamente en junio de 2011 es cuando el Juzgado de Instrucción nº 2 recibe, del Juzgado nº 4, la inhibición de las primeras diligencias que se habían incoado, lo que implica la recepción de unas complejas actuaciones de más de 600 folios, que exigían un laborioso estudio.

En cualquier caso, una paralización durante siete meses no es suficiente para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

A lo anterior hay que añadir la necesidad de tomar en consideración los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras). Tampoco en este extremo el acusado justifica perjuicio alguno; es más, los últimos análisis realizados, tras la retirada de los residuos y limpieza de los terrenos, le son favorables, y no hubiera podido aprovecharse de ellos si el proceso hubiera llegado antes a su enjuiciamiento.

Valorando en conjunto los anteriores factores, no se aprecia que concurran en el presente caso circunstancias que justifiquen la aplicación de la atenuante.

Respecto a la atenuante de reparación del daño, no es posible estimarla en el presente caso porque no puede atribuirse al acusado la retirada de los residuos y limpieza de los terrenos, operaciones que se llevaron a cabo cuando la empresa ya estaba gestionada por los administradores concursales, sin que se haya acreditado que el acusado tuviera una participación relevante en ello. La atenuante de reparación del daño requiere que dicha reparación derive de 'una conducta personal del culpable' ( SSTS 1414/2011 de 27 de diciembre , y 1006/2006 de 20 de octubre ), lo que implica que no concurre la atenuante cuando la reparación ha sido efectuada por un tercero.

Octavo.- El art. 328 CP , en su redacción vigente en el momento de los hechos, establecía para los autores del delito unas penas de prisión de cinco a siete meses y multa de 10 a 14 meses.

Para la graduación de las penas a imponer en el presente caso debe tenerse en cuenta, como factor que aconseja la imposición de la pena en su grado medio y no en el inferior, la extensión del depósito y, especialmente, que el acusado ignoró y desobedeció los reiterados requerimientos de la Administración para que corrigiera y subsanara la situación; desobediencia que en la redacción actual del art. 328 se contempla expresamente como circunstancia que ha de llevar a la imposición de la pena superior en grado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que la cuota diaria de la multa se fije en 18 euros. En virtud de lo dispuesto en el art. 50.5 CP , la cuota diaria de la multa debe estar en función de la capacidad económica del acusado. No cabe duda de que el aquí acusado puede afrontar sobradamente el pago de una cuota diaria de 18 euros, e incluso bastante más; basta con observar que, según obra en autos, mantenía a finales del año 2013 saldos en cuentas corrientes por un importe superior a 36.000 euros.

En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP , debe imponerse alguna de las penas accesorias allí especificadas. El apartado 3º de dicho precepto legal prevé la imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, o la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido. Dado que el delito objeto de este proceso fue cometido en el ejercicio de un cargo directivo de una empresa industrial, procede imponer al acusado, en sintonía con lo solicitado por las acusaciones particulares, la pena de inhabilitación especial para el ejercer profesiones u oficios relacionados con la industria durante el tiempo de duración de la pena de prisión.

Noveno.- Por último, debemos resolver la petición de responsabilidad civil formulada por la Agència Catalana de l'Aigua.

Su pretensión deriva de los gastos realizados por la contratación de una empresa que llevara a cabo un control de la posible contaminación de acuíferos.

Pero se advierte inmediatamente que la petición no puede prosperar. El requerimiento, de fecha 24-11-2010, a Massó y Carol, S.A. para que efectuase las investigaciones que se le pedían, tiene fecha de salida de la Agència Catalana de l'Aigua el día 4-1-2011 (folio 961), lo que permite deducir que la notificación se produjo con posterioridad. En el año 2010 ya había sido declarado el concurso de la empresa y habían sido designados administradores concursales, y en consecuencia no puede atribuirse al acusado la desobediencia a ese requerimiento.

Además, el resultado de los controles llevados a cabo exonera a Massó y Carol, S.A. de la imputación de haber contaminado los acuíferos (folios 1885 vuelto, y 2100) por lo que mal se le puede hacer civilmente responsable de las pruebas de control efectuadas.

Décimo.- Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento ( art. 123 CP ), excepto las correspondientes a la actora civil, dado que sus peticiones son desestimadas. Las costas incluirán las de la acusación particular, ya que solamente pueden excluirse cuando sus pretensiones hayan sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia (entre otras, SSTS 774/2012 de 25 de octubre , 833/2009 de 28 de julio , 335/2006 de 24 de marzo , y 1510/2004 de 21 de noviembre ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Pelayo , como autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente del art. 328 CP , a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercer profesiones u oficios relacionados con la industria durante el mismo tiempo, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Absolvemos a MASSÓ Y CAROL, S.A. de las peticiones de responsabilidad civil que se formulaban contra ella en este proceso.

Condenamos a don Pelayo a pagar las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular pero no las de la actora civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.