Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 54/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 54 de 2014
Procedimiento Abreviado nº 159 de 2013.
Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar (Barcelona)
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Carlos Mir Puig
Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos
Dº. Ignacio de Ramon Fors
En la ciudad de Barcelona, a 10 de Julio de 2014.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 54 de 2014 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar en el
Procedimiento Abreviado nº 159 de 2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
apropiación indebida o estafa; siendo parte apelante el procurador D. Andreu Carbonell Boquet, en nombre y
representación de D. Herminio , y la procuradora Dª Sylvia Minteguiaga Pérez, en nombre y representación
de Dª Patricia , al que se ha adherido parcialmente el Fiscal, y parte apelada CATALUNYA BANC, SA
representada por el procurador D. Lluis Pons Ribot y UNICAJA BANCO SAU, representada por la procuradora
Dª Anna Vilanova Siberta. y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de Noviembre de 2013 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:' Que absuelvo a Patricia del delito de apropiación indebida de que fue acusada por el Ministerio Fiscal, y la condeno como autora penal y civilmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2ª) del Código penal (según la vigente redacción), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular. Condeno a la acusación particular en que se constituyó Herminio a que abone las costas derivadas de la intervención procesal de Unicaja Banco SAU. Debo condenar y condeno a Patricia a que indemnice a Herminio con la suma total de 5.936,5 euros, por ser el perjuicio patrimonial causado, y con la suma de 2.000 euros por los daños morales. Desestimo la acción civil ejercitada frente Catalunya Banc SA y Unicaja Banca Sau, al no ser responsables civiles.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal Don. Herminio y por la de Patricia , adhiriéndose parcialmente el Fiscal al recurso de apelación e la acusada , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas para que en el término legal formulara alegaciones que tuvieren por conveniente, trámite que fue evacuado por las representaciones procesales de Catalunya Banc SA y Unicaja Banco SAU, quienes impugnaron los recursos de apelación. También la representación procesal de Herminio impugnó el recurso de Dª Patricia , elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación de la representación procesal de Dª Patricia debe ser estimado.

Se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 248.2 a) del Código penal .

Dichos motivos deben ser estimados.

El Sala 2ª del tribunal Supremo nº 834/2012, de 25 de octubre de 2012 afirma que:' Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispenable que quede suficientemente acreditada la participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.' Esta Sala de apelación considera que no se ha acreditado en autos que la acusada conociera que participaba en una estafa informática, es decir, que conociera de la existencia de mecanismos o artificios para que el dinero de autos fuera extraído de forma inconsentida por su titular de la cuenta corriente del mismo.

Cuestión distinta es que conociera la procedencia ilícita del dinero.

Los indicios expresados en la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo para inferir lógicamente que la acusada conocía que su actuación formaba parte de una maniobra ilícita y fraudulenta en perjuicio de otra persona, no son en manera alguna suficientes. Así se expresan los siguientes indicios: 1).- La acusada en el año 2008 tenía 34 años de edad ( lo que se deriva del DNI obrante en el folio 74), estudió magisterio ( tal como indica en el plenario) y tenía en el 2008 otro trabajo; 2).- Tiene conocimientos de informática a nivel de usuario, lo que se refleja en que efectuó un contrato por internet mediante correos electrónicos, y, por tanto, se le presume un mínimo conocimiento tanto de la dinámica bancaria consistente en efectuar y recibir transferencias, como en la operativa a través de Internet, así como experiencia en relación a dichos temas, ya que si no, no hubiera operado de la forma indicada; 3).- El contenido del correo que recibe con información sobre la actividad a desarrollar, según consta en el doc. 1 aportado por la defensa en el plenario, es confuso y poco claro sobre la actividad de la empresa y el contrato obrante en el doc. 3 aportado por la defensa en el plenario es muy simple y genérico; 4).- La persona a la que solicitó asesoramiento siquiera la identifica la acusada ni depone como testigo al no ser propuesta; 6).- Cuando se le pregunta en el plenario sobre si sabía quien era el Sr. Herminio al conocer que las transferencias procedían de su cuenta, explica de forma confusa y contradictoria que era cliente y luego que era trabajador, lo que no apoya su tesis exculpatoria; y 6).- El tipo de trabajo que asumió la acusada era en sí mismo sospechoso para cualquier persona de cultura media como la acusada, ya que se trataba de recibir transferencias sin ningún tipo de comprobación y solicitarle que enviase el dinero a un desconocido a cambio del 7% de comisión, por lo que era una suculenta comisión, tan sólo por ir del banco a la oficina de correos, máxime teniendo en cuenta que las instrucciones las iba recibiendo por teléfono, sin conocer quien le mandaba esos mensajes como avisos, comporta sospechar sobre la ilicitud del trabajo..

Dichos indicios sí son suficientes para inferir que la acusada dolosa o imprudentemente conocía la procedencia ilícita del dinero recibido por transferencias-lo que podría subsumirse en un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 o 3 del Código penal - pero no para inferir que la acusada conocía que estaba participando en una conducta de empleo de mecanismos o artificios informáticos para que el dinero de la víctima fuera extraído de forma inconsentida de la cuenta de la misma para ser ingresado en la cuenta de la acusada.

Y eso no se ha acreditado, por lo que no puede ser condenada la acusada como cooperadora necesaria de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP en la redacción dada en la fecha de los hechos (año 2008), ahora tras la reforma del CP por la LO 5/2010, art. 248.2 a) CP .

Con el mismo relato de hechos probados podría condenarse por un delito de blanqueo de capitales doloso o imprudente del art. 301.1 o 3 CP o incluso de un delito de receptación del art. 298 CP , pero no existe acusación alguna por dichos delitos, sino sólo por delito de estafa informática como cooperadora necesaria la acusada por parte de la acusación particular, y sólo por el delito de apropiación indebida del artículo 254 Cp por el Fiscal.

Tampoco puede castigarse como pretende el Fiscal por delito de apropiación del artículo 254 CP , pues dicho tipo exige que exista una recepción indebida de dinero o alguna otra cosa mueble, 'por un error del transmitente', que en el caso de autos no se da en absoluto, pues la transferencia se efectúa a nombre del Sr.

Herminio de manera inconsentida por éste tras manipulación informática de su cuenta. Además no recibió la acusa de modo indebido las transferencias de autos tal como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada, que acaba absolviendo a la acusada del delito del artículo 254 CP .

Por todo ello debe de absolverse a la acusada del único delito de que viene condenada cual es el de estafa informática del art. 248.2 a) CP .

Como quiera que la acusada es absuelta en esta segunda instancia del delito de estafa informática, no procede en absoluto la condena en costas a la misma, debiendo ser declaradas de oficio tanto las de la primera como las de la segunda instancia. Por ello decae el recurso de apelación de la representación procesal de D. Herminio , que pretende la inclusión en la condena en costas efectuada en la sentencia de instancia de las de la acusación particular, así como no tener que abonar las costas derivadas de la intervención procesal de Unicaja Banco SAU.



SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Patricia y desestimamos el recurso de apelación de D. Herminio , así como la petición de condena por el art. 254 del Cp por parte del Fiscal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 .

Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar; y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS aquella Sentencia y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Patricia del delito de estafa informática del art. 248.2 CP de que venía acusada por la acusación particular, manteniendo la absolución de la misma del delito del art. 254 Cp que contiene la sentencia de instancia, dejando sin efecto toda responsabilidad civil ex delicto y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en la primera y segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.