Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 60/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 60/17
Diligencias Previas nº 556/15
Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril del año dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
60/17, dimanada de las diligencias Previas nº 556/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell,
seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Pio , nacido el NUM000 de 1.992
en Honduras, hijo de Ramón y de Ariadna , con NIE NUM001 con antecedentes penales no computables a
efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente
causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel López
Riera y la letrada Dª Yessica Hermoso en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 369.1.7 del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 3.000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas.

Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y art. 338 , 367 Bis y 367 Ter de la L.E.Crim . y se le condenase al pago de las costas procesales causadas en la presente causa.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 15 de agosto del pasado año 2.015, mientras el acusado Pio ( mayor de edad, residente legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) se hallaba ingresado cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Brians 2, sito en la localidad de Sant Esteve de Sesrovires, se le efectuó sobre las 16'10 horas un registro reglamentario en su celda, encontrándole en el interior de la misma 4 botes de desodorante, en cuyo interior habían 10 fragmentos de sustancia vegetal y un fragmento con una sustancia blanquecina. A raíz de ese hallazgo, se procedió al cacheo del acusado, encontrándole en el interior de su ropa un fragmento de sustancia vegetal.

Las sustancias intervenidas, tras ser analizadas, resultaron ser delta 9 tetrahidrocannabinol, con un peso neto de 101'25 gramos (ciento un gramos y veinticinco decigramos) y Monoacetilmorfina, acetilcodeina, cocáina y heroína con un peso neto de 4'70 gramos (cuatro gramos y setenta decigramos) y una riqueza base de heroína del 18 % +-1%.

Al tiempo de producirse los hechos el acusado era consumidor de hachís, cocaína y heroína y no queda suficientemente acreditado que las sustancias que le fueron intervenidas en su celda estuvieran destinada a la venta a terceros.

La totalidad de las mentadas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 5 euros el gramo respecto del hachís y 60 euros el gramo respecto de la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.-C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos NOson constitutivos del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 369.1, 5ªdel Código por el que se formula la acusación.

En efecto, ese tipo penal exige: a) La introducción en el centro penitenciario por parte del acusado de sustancias estupefacientes y, b ) Que esa introducción de sustancias lo sea para su distribución a terceros.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado introdujo dentro del Centro Penitenciario de Brians 2, en el que se hallaba cumpliendo condena, heroína, hachís y otras sustancias.

En concreto y en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( S.S . T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

Finalmente y en cuanto a la concurrencia del segundo apuntado requisito, hemos de hacer constar que no ha quedado suficientemente acreditado que la finalidad de esa sustancia fuera para su distribución a terceros y no para el autoconsumo del propio acusado.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario ha de conducir inexorablemente a formar la convicción absolutoria de éste Tribunal por entender que no se alcanzado prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción absolutoria.

Principiaremos por significar que el acusado reconoció en el plenario que estando ingresado en el centro penitenciario de Brians 2 recibió droga de alguien del exterior y que la ocultó en su celda (ver 1'56' y ss. de la grabación del juicio), precisando que se trataba de unas bellotas de hachís y de fragmentos de cocaína y de heroína y que eran para su consumo y el de su compañero de celda, Domingo (2'25'). Preguntando expresamente por el Ministerio Fiscal sobre la contradicción habida respecto a cuándo declaró ante el Juzgado que fue obligado a introducirla por parte de ese compañero de celda, manifestó el acusado que declaró eso porque estaba nervioso, insistiendo ahora en que la droga era para consumo del acusado (vid. 3'06' y ss. de la dicha grabación), si bien más adelante y en el curso de su declaración en la vista de juicio volvió a relatar que le obligó a introducir la droga el Sr. Eliseo , su compañero de celda (vid. 7'49'), y que lo hizo porque recibía amenazas de este de hacerle daño a él y a su familia (ver 5'49'). Precisó también que empezó a consumir heroína en la cárcel y que en la fecha de los hechos era consumidor de esa sustancia, de cocaína, hachís y alcohol (ver 4'17').

Reconoció pues el acusado en el plenario que fue él quien introdujo en la cárcel la droga que le fue aprehendida en su celda, si bien, afirmó que era para su consumo.

Resulta pues pacífico que la dicha sustancia fue encontrada en la celda del acusado y que era de su propiedad pues, no solo lo reconoce así el acusado, sino que además se desprende también como probado a partir de la contundente y fiable prueba testifical de los funcionarios de instituciones penitenciarias con carnés nums. NUM002 , NUM003 y NUM004 , pues todos ellos relataron coincidentemente en el plenario haber efectuado un cacheo el día de autos en la celda del acusado, narrando como le encontraron 10 bellotas de hachís y diversos fragmentos con cocaína y heroína, algunas de ellas entre sus calzoncillos y las otras en los estantes de su zona de su referida celda, refiriendo los funcionarios NUM003 y NUM004 que el acusado asumió esas sustancias como propias (ver a este respecto lo que consta en 15'10 y 18'15' de la grabación del juicio).

Por otro lado, la naturaleza (heroína, cocaína y hachís, en este caso), peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio Área Central de Criminalística de los Mossos de Esquadra, obrante a los folios 40 y ss. de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

Sentado lo anterior, la cuestión que se suscita en la presente Sentencia es la de la finalidad de las sustancias intervenidas al acusado, puesto que éste afirma que eran para su autoconsumo, mientras que la Acusación sostiene que estaban destinadas a la venta o distribución a terceros por parte del mismo.

El examen de la cuestión debe partir de una premisa básica y es que, como señala la S.T.S. de 18 de marzo de 2.003 , el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador, y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.

A tal efecto, la Jurisprudencia ha tenido en cuenta como datos relevantes en los que basar la inferencia de preordenación al tráfico, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 19974300 ], 25.2.2002 [RJ 20023584 ], 1.4.2002 [RJ 20024751 ], 10.7.2003 [RJ 20035955 ], 29.4.2005 [RJ 20055787] y S.T.S. núm. 415/2.006, de 18 de Abril ) En el caso sometido a enjuiciamiento entiende este Tribunal que no concurrirían esos elementos indiciarios de la preordenación al tráfico pues, de un lado, no le fueron ocupados material o instrumentos aptos para traficar; de otro lado, no se ha acreditado ni siquiera la existencia de sospechas de que se dedique el acusado a ese criminal tráfico; por otro lado el precio de las dichas sustancias (unos 750 euros) no es tan elevado que no pudiera sufragar su costo el acusado sin necesidad de traficar y, además y muy significativamente, la cantidad de la sustancias incautadas no exceden del umbral del autoconsumo y no cabe descartar por otro lado que se trate de un consumidor de esas sustancias, como vino en afirmar en el plenario el acusado.

En efecto y en lo que se refiere a esa invocada condición de consumidor, existe probanza bastante para poder predicar que el acusado lo era de hachís, de cocaína y de heroína al tiempo de ocurrir los hechos o, al menos, para no poder descartar ese consumo. En efecto y a parte de la manifestación a ese respecto del propio acusado, que afirma ser consumidor de las mismas, contamos con el informe pericial evacuado en el acto del juicio por el Médico Forense Sr. Marcelino , quien, ratificando su informe escrito obrante a los folios 74 y ss. del Rollo de ésta Sala, precisó que, si bien el acusado no tenía signos de dependencia en el momento de la exploración, si le refirió que era consumidor de esas sustancias (vid. 31'11' de la grabación del juicio), añadiendo el dicho Perito que pidió informe al Centro Penitenciario y que en el dicho informe recibido se hacía constar que era consumidor de tóxicos antes de entrar en prisión, si bien no constaba que estando en prisión hubiera recibido atención urgente por intoxicación o abstinencia (29',21' y ss), matizando el Perito que esto último no significa que no pudiera haber consumo (30'26'); debiendo añadirse a lo anterior que, ciertamente, el informe del centro penitenciario, examinado por el Médico Forense, abonaría la tesis del consumo de esas sustancias, pues tanto el informe del Institut Català de la Salut del folio 69, como la fitxa médica de l'intern figurante al folio 761 ilustran de que ya antes de producirse los hechos el acusado era consumidor de hachís y de cocaína esnifada, amén de otras sustancias, no debiendo perderse de vista que en el caso de autos, dejando aparte el hachís, los fragmentos que le fueron encontrados en la celda eran una mezcla de cocaína, heroína y otras sustancias.

Por otro lado y como ya hemos adelantado, las cantidades de sustancias tóxicas intervenidas al acusado no superan por su cantidad el umbral jurisprudencial vigente a ese respecto.

En efecto, ha de tenerse presente que la cantidad de hachís aprehendida fue de 101'25 gramos , cuando la el T.S. viene presumiendo la finalidad de tráfico a partir de los 100-130 gramos ( S.T.S núm.

559/2016, de 27 de junio , que reitera la doctrina sentada en SSTS 1167/99, 6-7 ; 1800/99, 12-1-00 ; 2071/01, 21-2-02 ; 2202/01, 27-02-02 ).

Otro tanto ocurre con la heroína intervenida, que tiene una masa neta de 4'70 gramos. Cierto es que la Jurisprudencia viene predicando que ' el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre y 288/2017, de 20 de abril , por todas las demás) y que, por tanto, la cantidad ocupada superaría levemente ese umbral del autoconsumo, más en el caso de autos no ha de olvidarse una circunstancia sin duda relevante y es que se trata de una persona que se halla ingresada en prisión y que, por ello, tiene obviamente más dificultades para la adquisición de la droga, por lo que es razonable que el acopio para el autoconsumo en su caso lo sea en cantidad superior a la que pudiera corresponder a un consumidor en situación de libertad.

A la vista de las consideraciones que anteceden y puesto que no se pueden predicar como ineluctablemente probado que la finalidad de esa sustancias no fuera el autoconsumo, procede dictar sentencia absolutoria en favor del reo con todos los pronunciamientos favorables, en aplicación del principio del in dubio pro reo.



TERCERO.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando absuelto el acusado, no habrá lugar a condenarle al pago de las mismas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al acusado Pio por razón de los hechos de que viene acusado en la presente causa. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en ésta Instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.