Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 69/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado nº 69/2014

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

Diligencias Previas nº 603/2014

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Otero Abrodos

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a tres de noviembre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 69/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 603/2014 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra don Doroteo , mayor de edad y carente de antecedentes penales computables, representado por la procuradora doña María Teresa Aznarez Domingo y defendido por el abogado don Luis José Gómez Álvarez. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el acto del plenario, al que compareció el procesado, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones definitivas imputando al acusado un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , y solicitando que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días.

La defensa solicitó que se dictara sentencia absolutoria, o alternativamente que se aplique el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 CP , y la circunstancia eximente incompleta de los arts. 21-11 º y 2º en relación con el 20-1ª CP , imponiendo una pena de seis meses de prisión.

Segundo.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

El día 21-2-2014, sobre las 17:00 horas, don Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, acudió a la Ronda de Sant Pau, de Barcelona, conduciendo un vehículo Nissan Micra. Tras haberse detenido el acusado en la confluencia de la Ronda de Sant Pau con la calle Marqués de Campo Sagrado, se acercó al vehículo don Gonzalo , y tras una breve conversación se dirigió a un estanco cercano. El Sr. Gonzalo regresó hasta donde se encontraba el acusado, a quien entregó dos paquetes de tabaco y unos billetes. El acusado sacó entonces un pequeño envoltorio de su chaqueta y lo arrojó al asiento trasero del coche. Don Gonzalo se introdujo parcialmente en el vehículo, cogió el envoltorio y se alejó, pero fue interceptado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que habían presenciado los hechos.

El envoltorio contenía 0'88 gramos de cocaína con una riqueza del 89%, lo que supone 0'786 gramos de cocaína base.

Los agentes procedieron a registrar al acusado, encontrando en su chaqueta otros cuatro envoltorios, y en un bolsillo de su pantalón 240 euros fraccionados en un billete de 50 euros, tres billetes de veinte euros, siete billetes de diez euros, y doce billetes de cinco euros. Posteriormente, en el registro del vehículo se hallaron 26 envoltorios más, escondidos en la caja de fusibles del coche. Los treinta envoltorios, que el acusado pretendía destinar a la venta o distribución ilícitas, contenían en total 15'36 gramos de cocaína con una riqueza del 79%, lo que supone 12'132 gramos de cocaína base con un posible error de 0'461 gramos.

Un gramo de cocaína alcanzaba en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros.

El acusado es consumidor de cocaína, y ha sido citado por el servicio de adicciones del departamento de psiquiatría del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el juicio.

El acusado admite la posesión del dinero y de los treinta envoltorios que contenían cocaína, pero niega que pretendiese vender o distribuir esas sustancias y que entregase a don Gonzalo un envoltorio con cocaína.

Frente a las manifestaciones del acusado, hay dos agentes de la Guardia Urbana que han declarado como testigos y afirman haber presenciado claramente cómo el acusado, después de hablar con don Gonzalo y recibir de él dos paquetes de tabaco y unos billetes, tiró al asiento posterior de su coche un objeto, don Gonzalo recogió ese objeto, y momentos más tarde le fue intervenido al Sr. Gonzalo , resultando ser un envoltorio con cocaína. El testimonio de los agentes ha sido claro, firme y coherente; cumple con todos los parámetros que se vienen utilizando para valorar la credibilidad, pues no consta que los agentes pudieran tener una relación previa con el acusado que les impulsara a querer perjudicarlo, no se adivina por qué razón habrían decidido mentir, cometiendo un delito de falso testimonio, su relato es coherente interna y externamente, y existe persistencia en la incriminación. Además, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1976/2010 de 5-4-2010 :

' Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo , 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

En contra de la versión de los hechos que sostiene el Ministerio Fiscal, don Gonzalo niega haberse introducido parcialmente en el coche y haber cogido nada de su interior. Sin embargo, en el caso del Sr. Gonzalo sí existe un motivo de desconfianza respecto a su declaración, dado que él mantenía previamente una relación con el acusado (ambos explican que el acusado le confió un vehículo para que se lo vendiera, y es obvio que habían concertado previamente el encuentro), y la condición de ser el presunto comprador de la droga implica que su declaración haya de tomarse con mucha cautela; como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26-3-2013 :

' No puede dejar de reseñarse la suerte de complicidad en sentido vulgar -que no jurídico-penal- que se suele trabar entre el consumidor de droga y su proveedor, regular u ocasional, que hace tan frecuente, como conoce cualquier persona familiarizada con el enjuiciamiento de asuntos de esta naturaleza, que aquél intente exculpar a quien le proporcionó la sustancia o al menos, muestre claras reticencias a testificar contra él.'

La valoración, en conjunto, de todo lo anterior, conduce a dar absoluta prevalencia al testimonio de los agentes, y tener por probado que el acusado entregó a don Gonzalo el envoltorio con cocaína que este tenía en su poder cuando fue retenido por los agentes.

Segundo.- El art. 368 del Código Penal tipifica la acción de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

La doctrina jurisprudencial entiende que el tráfico abarca tanto los supuestos de transmisión gratuita como onerosa (salvo excepciones en casos muy determinados de entrega gratuita, como en la STS de 22-1-1998 ), excepciones que nada tienen que ver con el presente caso.

Ninguna duda cabe acerca de que la cocaína tiene la consideración de droga tóxica, susceptible de integrar el tipo del art. 368 CP . Está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (BOE 264/1981 de 04-11-1981); y es muy abundante la jurisprudencia en ese sentido.

El acusado es autor del delito, por haber realizado la conducta que se describe en el apartado de hechos probados de esta resolución; conducta de la que se desprende doblemente la comisión del delito. Por un lado, al entregar a un tercero una cantidad de cocaína, sin que concurra ninguna circunstancia que excluya la ilicitud de la acción; y por otro lado, por la tenencia de cocaína con la finalidad de destinarla al tráfico, como seguidamente se expondrá.

El acusado alega que la cocaína que poseía era para su propio consumo. Nos encontramos así ante una situación reiteradamente abordada por los tribunales, y sobre la que se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo; por ejemplo, en su Sentencia 484/2012 de 12 de junio dice:

' TERCERO) - En el caso presente el recurrente no cuestiona la posesión de la cocaína sino que manifiesta que era para su propio consumo: cuestionada, por tanto, el elemento interno o psíquico; cuya concurrencia se exige para considerar delictiva la posesión de la droga y cuya probanza puede venir decíamos en STS 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer su venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.'

En el presente caso existen los siguientes elementos incriminatorios.

En primer lugar, que el acusado poseía una cantidad de cocaína superior a la que se considera normal para el propio consumo. A título orientativo se suele considerar que un consumidor puede hacer acopio de como máximo entre 7'5 y 10 gramos de cocaína; en este sentido, la mencionada STS 484/2012 de 12-6 afirma:

' la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).'

En segundo lugar, es muy significativa la forma y el lugar en que el acusado tenía distribuida la cocaína. Él afirma que llevaba consigo la droga porque la acababa de comprar y se iba a su casa. Pero en tal caso no se comprende por qué escondió una parte de ella en la caja de fusibles del coche; realmente, ni es lógico que se molestara en esconder la cocaína que acababa de comprar si se iba a su casa, ni mucho menos se entiende que, si por alguna razón decidió esconderla para transportarla hasta su casa, solamente escondiera una parte y no la totalidad. Sobre esto último, téngase en cuenta que las cuatro papelinas que llevaba en la chaqueta no podían ser para su consumo durante el trayecto, pues se trata de una cantidad de cocaína que respondería al consumo de varios días. Y, por el contrario, es perfectamente lógico, hasta el punto de llevar a pensar que esa es la única explicación, que quien se dispone a realizar actos de venta de dosis individuales de cocaína lleve encima solamente las necesarias y en una cantidad que no permita inferir la finalidad de traficar, y esconda las demás en un lugar del que pueda cogerlas a medida que vaya vendiendo.

Por último, y aunque con menor fuerza evidencial, llama la atención que el acusado llevase siete billetes de diez euros y doce billetes de cinco euros, pues no es normal llevar dinero en una forma tan fraccionada.

Por consiguiente, y en virtud de todo lo anterior, además del acto de tráfico que percibieron los agentes, la posesión de cocaína por parte del acusado sería suficiente para constituir el delito que se le imputa.

Tercero.- La defensa alega que, con carácter alternativo a la absolución, debería aplicarse el subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 CP .

Dicho subtipo atenuado atiende a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Dado que no existe una concreción legal de lo que debe entenderse por 'escasa entidad del hecho', hay que valorar las circunstancias de cada caso concreto, tomando en consideración múltiples circunstancias. La principal, que no única ni excluyente según la doctrina y establecida por el Tribunal Supremo, es la cantidad de sustancia que fue objeto de tráfico; además habrá que tener en cuenta la naturaleza de la sustancia (mayor o menor afectación de la salud), los medios utilizados, el lucro obtenido o que se iba a obtener, la cantidad de hechos acreditados, el lugar donde se produce el hecho, su ejecución mediante una organización, las condiciones del destinatario de la droga, etc. Estos criterios merecen, en el presente caso, una valoración favorable al acusado, pues solamente se produjo una transacción, se produjo en un lugar no especialmente reprochable, no existió organización ni actuación conjunta, y no parece que el comprador fuese una persona especialmente vulnerable.

Además de la escasa entidad del hecho, el art. 368 CP atiende a las circunstancias personales del culpable. El Tribunal Supremo ha señalado que debe atenderse, entre otras, a la edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, y comportamiento posterior al delito ( STS 191/2014 de 10 de marzo ). El acusado tiene 63 años, una sola condena en el año 1996, no consta que tenga un empleo, y sí está acreditado que es consumidor de cocaína.

Valorando en su conjunto todas las anteriores circunstancias, está justificada la aplicación del subtipo atenuado.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa pretende que se aprecie la concurrencia de una eximente incompleta con base en los arts. 21-1 ª y 2ª en relación con el 20-1º CP . Ciertamente, el análisis de los cabellos del acusado reveló que era consumidor de cocaína, y el documento aportado e al inicio del juicio, en el que se cita al acusado para el servicio de adicciones del departamento de psiquiatría del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau., apunta en la misma dirección. Ahora bien, no basta con ser toxicómano para que sea aplicable una eximente incompleta o una atenuante; es necesario acreditar que en el momento de los hechos el autor de los mismos se encontraba bajo los efectos de las sustancias a las que es adicto, o que cometió el hecho a causa de esa adicción. En el presente caso ninguna de ambas cosas ha quedado acreditada, como exige la jurisprudencia ( SSTS de 23-4-2001 , 2-7-2002 , 4-11-2002 y 20-5-2003 , entre muchas otras); es más, el propio acusado alega tener ingresos que excluirían la supuesta necesidad de traficar con drogas para procurarse las que él consume.

Quinto.- Respecto a la pena a imponer, el art. 368 CP distingue entre sustancias que causan grave daño a la salud, y las restantes. La cocaína debe encuadrarse entre las que causan grave daño a la salud (entre otras muchas, SSTS de 22-6- 1990 , 19-9-1991 y 23-10-1992 ).

La pena, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

El subtipo atenuado del segundo párrafo comporta la imposición de la pena inferior en grado.

El art. 66-6º del CP establece que cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes se impondrá la pena teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho.

A la luz de estos criterios, y teniendo en cuenta que el acusado no solamente realizó un acto de tráfico sino que llevaba otros envoltorios para destinarlos a la misma finalidad, se fija la pena en dos años de prisión.

La multa se fija en 1.000 euros, cuantía cercana a la mínima teniendo en cuenta la cantidad de cocaína que poseía el acusado y que el precio medio estaba estimado en unos 60 euros por gramo. El art. 53.2 CP dispone que en los casos de multa proporcional el Juez o Tribunal establecerá, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Dicha responsabilidad se fija, en el presente caso, en cuatro días de privación de libertad, tal como solicita el Ministerio Fiscal, pues es una responsabilidad subsidiaria proporcionada con la cuantía de la multa.

Quinto.- Debe acordarse el comiso y destrucción de las sustancias incautadas.

( art. 374 del Código Penal ).

Sexto.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse al acusado ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Doroteo , como autor de un delito contra la salud pública del segundo párrafo del art. 368, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

1) dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena

2) multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago.

Así mismo, el acusado deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el comiso definitivo del dinero intervenido al acusado, y el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública, de lo que doy fe.