Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 79/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 79/17
Diligencias Previas nº 3.269/15
Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril del año dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 79/17, dimanada de las diligencias Previas nº 542/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de
Hospitalet de LLobregat, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Hilario
, nacido en Pakistán el día NUM000 de 1.976, hijo de Ismael y de Sandra , con NIE NUM001 , con
antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente
causa, y Landelino , nacido en 1.979 en Marruecos, hijo de Luis y de Virginia , con NIE NUM002 ,
también con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de
la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel López
Riera y los letrados D. Eloi Castelarnau y Dª Eulalia Romero en la respectiva defensa de los dichos acusados.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del C.P . concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, así como en el acusado Landelino la circunstancia atenuante de analógica de drogadicción de los arts. 21,2 º y 20,2º del C. Penal .

Solicitó se impongan al acusado Hilario las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 15.000 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y para el acusado Landelino las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.177'90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

Interesó asimismo que se condenara a los acusados al pago de las costassz procesales causadas y que se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y art. 338 , 367 Bis y 367 Ter de la L.E.Crim .



TERCERO.- La defensa del acusado Landelino calificó definitivamente los hechos adhiriéndose plenamente a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, interesando en el propio acto del juicio se acordara la suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad.



CUARTO. - La defensa del acusado Hilario calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito e interesó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 4 de agosto del año 2.015, sobre las 12 horas, los acusados Landelino (con NIE. NUM002 , en prisión preventiva por ésta causa desde el día 5 de agosto al 9 de noviembre de 2.015 y ejecutoriamente condenado en fecha 11 de julio de 2.012, firme en fecha 24 de agosto de ese año por un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers a la pena de cuatro años de prisión) y Hilario (con NIE NUM001 y condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 23 de octubre de 2.013 , firme en 29 de mayo de 2.014 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública a pena de un año y medio de prisión, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión), ambos mayores de edad y con residencia legal en España, fueron sorprendidos por una dotación Policial en la Plaza Mare del Deu del Pilar de la localidad de Hospitalet de Llobregat, en las inmediaciones del Metro de Pubillas Casas, teniendo en su poder una mochila a modo de bandolera que contenía una pieza de sustancia blanca en roca que resultó ser sustancia estupefaciente cocaína con un peso bruto de 211'9 gramos y un peso neto de 199'6 gramos, con una riqueza del 48%, y dos mil euros distribuidos en dieciséis billetes de cien y dos billetes de doscientos euros, procedentes de la venta de la referida sustancia; sustancia que ambos acusados, de mutuo acuerdo, poseían con la intención de destinarla a venta o distribución a terceros. En el momento en que fueron detenidos, el acusado Hilario estaba reconociendo y examinando el contenido de la bandolera, que le mostraba el otro acusado, quien, a su vez, mostraba actitud vigilante. Al serles requerida la documentación por los Agentes, el acusado Landelino salió huyendo con la bandolera en su poder, siendo interceptado por el agente policial núm. NUM003 , que le intervino la mochila que portaba.

La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12.177'90 euros.

El acusado Landelino , en la fecha de los hechos, era un consumidor habitual de cocaína, un drogodependiente que tenía mermada de forma leve su capacidad intelectiva y volitiva, habiendo realizado esos hechos para procurarse su propio consumo.

El auto de apertura de juicio oral es de fecha 8 de febrero de 2.016 y el auto de admisión de pruebas fue dictado por la Sala en fecha 26 de julio de 2.017, habiendo transcurrido 15 meses entre ellos, así como cinco meses más hasta la fecha de señalamiento; sin que esas dilaciones sean achacables a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte de los acusados de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tenencia preordenada al tráfico de dichas sustancias, y b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, En cuanto al primer requisito, deviene acreditado, como se razonará más adelante, que los acusados fueron sorprendidos por una dotación policial cuando portaban una mochila a modo de bandolera conteniendo en su interior la referida cocaína, que, por su cantidad, que excede ampliamente del autoconsumo, estaba claramente preordenada para su venta o distribución a terceros.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia de ociosa cita asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).



SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario ha de conducir inexorablemente a formar la convicción condenatoria de éste Tribunal por haberse alcanzado prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados. Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción condenatoria.

Principiaremos por poner de manifiesto que los hechos de la Acusación y que aquí tenemos por plenamente probados encuentra sólido asidero probatorio en la declaración prestada en el acto del juicio por el acusado Landelino , pues declaró el mismo que conoce al otro acusado de la cárcel y que el día de autos 'había quedado para encontrarse allí con el otro acusado por motivo de la droga, para venderla ' (vid.

10'14' de la grabación del juicio), que ' llevaba el declarante la mochila y tenía cocaína y 2.000 euros de dinero procedente de la venta ' (10',19'), que 'la droga era para venderla juntos' (10'59'), que 'le enseño la droga a Hilario ' (10'59'). Reconoció pues, sin ambages, ser ciertos los hechos de la Acusación y reconoció, también sin resquicio de duda, que eran autores los dos acusados del delito de que vienen acusados puestos que la sustancia que portaban la iban a vender los dos a terceros.

Cierto es que la declaración del acusado Hilario dista mucho de la de ese otro acusado, negando su intervención en el delito que se le imputa. En efecto, declaró éste acusado en el acto del juicio que ' el día 4 de agosto de 2.015 pasó por el lugar Landelino , se saludaron y no miró en ninguna mochila ' (5',40'), que ' él no llevaba ninguna mochila y no se fijó en si Landelino llevaba una' (6',19'), que 'se día saludó a Landelino , vino la Policía y le identificó, vio como pararon a Landelino , el cual salió corriendo y el declarante se quedó esperando' (6'30').

Llegados a éste punto, la cuestión que se suscita es la de la eficacia de la declaración del coacusado Landelino como prueba de cargo respecto del acusado Hilario .

En este punto hemos de precisar que éste Tribunal no es ajeno a la tesis de la reducida eficacia inculpatoria de la declaración del coimputado, sentada entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.144/2,003 de 12 de Septiembre, cuando reiterando la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (Sentencia 115/1998, de 1 de junio , nos recuerda que ' la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente » . Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido.

Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia '; doctrina que viene corroborada en la más moderna S.T.S. 593/08, de 14 de Octubre , en la que se nos dice que : ' Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008 la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2.004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas..'.

(la letra negrilla es nuestra) Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la convicción de éste Tribunal se basa no sólo en la ya analizada declaración del coacusado Landelino -que implica claramente a ambos acusados en la tenencia preordenada a la venta-, sino también en la prueba testifical imparcial y objetiva prestada en el acto del juicio por el agente del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM004 , quién, de forma firme y plenamente convincente, relató en el plenario que el dia de autos estaba comisionado en la zona del metro de Pubilla Casas y que vieron a estas personas -los acusados- en las inmediaciones del Metro, que ' Landelino portaba una bandolera, estaba nerviosos y mostraba algo al otro acusado ' (vid. 15'.52 y ss. de la grabación del juicio), que dijeron de identificarles pues les resultaron sospechosos, insistiendo el testigo en que Landelino 'hacía el ademán de mostrarle algo y además estaba muy nervioso '. (7',15'), añadiendo que, al identificarle, Hilario estaba colaborador, pero el otro estaba muy nervioso, les facilitó la bandolera y salió corriendo, siendo interceptado instantes después, precisando que ' en la bandolera estaba la sustancia y el dinero fraccionados de 2.000 euros y le detuvieron '(18',17'). Relató también el dicho testigo que 'no sabe el tiempo que los dos acusados estuvieron juntos, pero que les vieron venir juntos, caminando y conversando entre ellos' (ver 18',50' y ss. de la dicha grabación). Ratifica por tanto el testigo que los acusados iban juntos y que Landelino , les mostró al acusado Hilario la mochila, en la que portaba la cocaína y el dinero intervenidos, corroborando así de forma relevante lo declarado en el plenario por el acusado Landelino .

El resto de testigos policiales, no resultan especialmente relevantes pues el agente policial NUM003 , compañero del mentado NUM004 , refirió lo que había visto éste último, pero reconociendo no haber presenciado personalmente como Landelino mostraba la mochila a Hilario , afirmando, eso sí, haber encontrado la droga y el dinero en la mochila que portaba Landelino (ver 24',41' y ss.), mientras que los agentes policiales NUM005 y NUM006 , declararon haber intervenido solo en el traslado de los detenidos a Comisaría y no haber oído comentarios de los acusados sobre el destino de la sustancia (vid. 20'30' y ss. ).

Por otro lado y volviendo al tema de la credibilidad que suscita en si misma la declaración del coacusado Landelino , no es ajeno este Tribunal al hecho de que el mismo, al declarar en el plenario, cambió sustancialmente su versión anterior, puesto que, cuando declaró en el Juzgado Instructor, sostuvo que la sustancia era para su consumo y que se la había entregado a él instantes antes Hilario (ver folio 36 de la causa). Esa mutación de relato podría empañar en principio la credibilidad de su relato en el plenario, pero ha de tenerse en cuenta empero una circunstancia trascendente y es que no estamos ante un supuesto en que el coacusado inculpa al otro acusado para exculparse a sí mismo y librarse de toda culpa, sino ante un supuesto en el que el acusado Landelino se autoinculpa en el juicio y asume su responsabilidad criminal en el hecho, con lo que nada gana con inculpar falsamente al otro acusado. Ello corrobora que la versión real de los hechos mantenida en el plenario es la acorde con lo realmente ocurrido.

Por plenamente probada la intervención criminal de ambos acusados en los hechos enjuiciados, es tiempo ya de señalar también que la naturaleza (cocaína), peso neto (109'6 gramos) y pureza de la droga incautada (48% +-2%) resultan probados ineluctablemente a partir del informe del Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 87 y ss. de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

Por otro lado y por ociosos que resulte destacarlo, habremos de poner de manifiesto que la cantidad de cocaína aprehendida en poder de los acusados (199'90 gramos netos con una riqueza del 48%), supera enormemente el umbral del autoconsumo y no puede ser interpretada sino como preordenada a la venta o distribución a terceros, como se viene en predicar por la Acusación, colmando así las exigencias del tipo penal del art. 368 del C. Penal , en que se sustenta la misma.

Finalmente y en cuanto al valor de la droga incautada, lo reputamos probado a partir de la diligencia de valoración de sustancia estupefaciente obrante en el atestado y figurante al folio 5 de la causa, que lo cifra en 12.177'90 euros en el mercado ilícito.



TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los dos acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar y de consuno con lo interesado por Ministerio Fiscal, es de apreciar en ambos acusados la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , prevista en el art. 21, 6ª del C. Penal , por concurrir ciertamente los periodos de dilaciones indebidas extraordinarias que relata en sus conclusiones definitivas.

En segundo lugar y como viene también interesado por el Ministerio Fiscal, es de apreciar en el acusado Landelino la concurrencia tanto de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art.

21, 8ª, como de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.2 y 20,2º, ambos del C. Penal .

En efecto y en lo que hace a la agravante de reincidenci a, aparece acreditado mediante la hoja histórico penal del penado Landelino y no resulta controvertido por su Defensa que el mismo fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 11 de julio de 2.012 , firme en fecha 24 de agosto de ese año, por un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers a la pena de cuatro años de prisión, con lo que se llenan las exigencias legales para la aplicación de la dicha circunstancia agravante.

En lo que hace a la precitada circunstancia atenuante analógica de drogadicción resulta de indudable aplicación a la vista la prueba pericial practicada en el acto del juicio en la persona de la Medico Forense Dª Ana María y por el Dr. Clemente .

En efecto y en lo que hace al Perito Sr. Clemente , declaró mediante videoconferencia, ratificó sin informe escrito obrante a los folios 108 y ss. del Rollo de ésta Sala y manifestó que le había visitado en diversas ocasiones y que, cuando le exploró, percibió signos de drogodependencia, prescribiéndole Tratamiento en diversas ocasiones, sin que tenga constancia de que lo haya seguido.

Por su parte, la mentada Médico Forense declaró asimismo mediante videoconferencia en el plenario y dijo expresamente que ratificaba su informe de fecha 23 del corriente mes de abril, obrante al folio 126 del Rollo de ésta Sala, en el que rectificaba su anterior informe de fecha27 de noviembre de 2,.017, figurante al folio 58 del Rollo de ese mismo Rollo, significando que a la vista del precitado informe del Dr. Clemente , entendía que si quedaba acreditado el consumo de drogas por parte de ese acusado.

En tercer y último lugar , entendemos concurrente en el acusado Hilario la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8ª del C. Penal , al resultar documentalmente acreditado a través de la hoja histórico- penal obrante en la causa que el mismo, antes de delinquir en la presente causa, ya había sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 23 de octubre de 2.013 , firme en 29 de mayo de 2.014 , por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública a pena de un año y medio de prisión (ver folio 21 de la causa).



QUINTO.- Penalidad del hecho .

Procede imponer al acusado Landelino las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.177'90 EUROS, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La dicha penalidad se impone de consuno con lo interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Defensa del dicho acusado y en aplicación de la regla 7ª del art. 66.1 del C, Penal , compensando racionalmente la agravante y las atenuantes concurrentes en el mismo e imponiendo la pena en el mínimo legal imponible.

Por su parte y en lo que hace al acusado Hilario , procederá condenarle a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 EUROS, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida y de la circunstancia agravante de reincidencia, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible, tras compensar ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conforme a la regla 7ª del art. 66.1 del C. Penal .

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta aproximadamente al tanto y a un tercio del precio de la droga intervenida (12.177'90 euros según el aludido informe del folio 5 de la causa) y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 4 meses por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.



SEXTO.- Costas procesales El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas por mitad.

SÉTIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Landelino en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, precedentemente definidas, a la pena deTRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 12.177'90 euros (doce mil ciento setenta y siete euros con noventa céntimos), con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Del mismo modo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al también acusado Hilario , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, precedentemente definidas, a la pena deCUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 15.000 euros (quince mil euros), con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la restante mitad de las costas procesales causadas Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvales de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.