Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 85/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo Procedimiento Abreviado nº 85 de 2014
Diligencias Previas nº 816 de 2012
Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona)
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
D. CARLOS MIR PUIG
Dª Mª MERCEDES ARMAS GALVE
Dº.IGNACIO DE RAMÓN FORS
En Barcelona, a 13 de Noviembre de 2014.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa rollo PA nº 85 de 2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la
Geltrú (Barcelona), diligencias previas número 816 de 2012, por delito contra la salud pública de sustancia que
causa grave daño a la salud contra los acusados D. Carmelo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el
NUM001 de 1993,hijo dr Federico , vecino de Barcelona en CALLE000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 ,
representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler y defendido por el Letrado D. Juan Luis Granados Berruezo;
contra la acusada, Dª Belinda , con DNI NUM005 , nacida en Mataró, hija de Eufrasia y Leandro , con
domicilio en Mataró, en CALLE001 NUM006 , y de solvencia ignorada; y contra la acusada Marisa ,con DNI
NUM007 , nacida en Mataró, hija de Rodrigo y Sonia , con domicilio en Mataró en PASEO000 , NUM008
NUM009 , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Neus Pujals; se
ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código penal , son autores los acusados Carmelo , Belinda y Marisa , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para los mismos las penas, para cada uno de los acusados, de 4 años de prisión y multa de 2000 euros con seis meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y abono de las costas, solicitando el comiso de la sustancia intervenida y del dinero en metálico intervenido, dándosele el destino legal.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Carmelo , en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.



TERCERO.- Por la Letrada de Dª Belinda se elevaron en igual trámite sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó su libre absolución y subsidiariamente que se le aplicara la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP o la atenuante muy cualificada de drogadicción.



CUARTO.- Por la Letrada de Marisa ha elevado igualmente sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de la misma, y subsidiariamente se le aplicara la eximente incompleta del art.

21.1 y 20.2 CP .

HECHOS PROBADOS Se declara probado que: 'los acusados D. Carmelo ,mayor e edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, Dª Marisa , mayor de edad con DNI NUM007 y sin antecedentes penales y Dª Belinda , mayor de edad, con DNI NUM005 , y sin antecedentes penales, sobre la 1,20 horas del día 6 de julio de 2012 se encontraban en la discoteca Atlántida, sita en Platja de les Coves s/n, del término municipal de Sitges, donde actuando de común acuerdo distribuían ketamina a distintos individuos.

La actividad de los acusados consistía en que el acusado, Carmelo , contactaba en el interior de dicha discoteca con los compradores potenciales, hacía el ofrecimiento y cobraba la sustancia, a continuación se dirigía alternativamente a las otras dos acusadas Belinda y Marisa a las que daba el billete y éstas le entregaban una bolsita que a su vez entregaba al comprador.

Siendo advertidos dichos hechos por el responsable de seguridad de dicha discoteca, D. Calixto , se procedió a cachear a las dos chicas por parte de la vigilante de seguridad femenina Dª Leonor , encontrando a Marisa dentro de su bolso, 22 envoltorios de plástico de color púrpura cerrados con una cinta negra, conteniendo sustancia en polvo blanco cuyo peso neto era de 8,91 gramos (ocho gramos y noventa y un centigramos) y que debidamente analizada resultó ser la sustancia psicotrópica KETAMINA, con una riqueza del 60% en peso. También le encontraron 65 euros.

Y a Belinda le encontraron en su bolso 7 envoltorios de plástico color azul conteniendo sustancia blanca en polvo con un peso neto de 1,93 gramos (un gramo y noventa y tres centigramos), que resultó ser KETAMINA y paracetamol, con una riqueza en Ketamina del 64% en peso. También se le intervinieron 60 euros en efectivo.

Dicha sustancia la poseían con destino al tráfico de terceros y hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un precio aproximado de 46 euros el gramo, según valoración de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

Marisa era al tiempo de los hechos consumidora habitual de ketamina, teniendo ligeramente disminuidas sus facultades volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , que es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, en que basta la posesión para el tráfico de terceros afectando el bien jurídico protegido cual es la salud colectiva.

La ketamina es una sustancia psicotrópica según la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 y posteriores ampliaciones, Orden ministerial 13.10.2010 publicada en el BOE nº 255 de 21 de octubre de 2010.



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En efecto, este Tribunal infiere que la ketamina poseída por las dos acusadas, iba destinada a terceros, en base a las declaraciones del responsable de seguridad de la discoteca Atlántida de Sitges y de la vigilante de seguridad de dicha discoteca, Dª Leonor , así como las declaraciones de los mossos con Tip NUM010 y NUM011 los agentes de la Guardia Urbana números NUM012 y NUM013 .

En efecto, el responsable de seguridad, Sr. Calixto dijo en el acto del juicio oral, que tras constatar que había algunos clientes intoxicados, estuvo observando en el interior de la discoteca y vio que un chico contactaba con clientes en el local y que este chico, posteriormente detenido, hablaba con otra persona y ésta le daba un billete y una vez tenía el billete el chico se dirigía a dos chicas y les entregaba el billete y seguidamente una de las chicas entregaba al chico una bolsita pequeña de color rosa o azul y el chico libraba la bolsita al supuesto comprador que se marchaba, y que ello vio hacerlo varias veces: una vez entregaba una chica una bolsita, y otra vez, la otra chica entregaba otra bolsita al chico; que llamó por el pinganillo a la vigilante de seguridad de la puerta, que cacheó a las dos chicas, aquí acusadas, y les encontró a una, 22 bolsitas de color rosa de sustancia y 65 euros, y a la segunda 7 bolsitas de color azul de sustancia psicotrópica y 60 euros. Asimismo la vigilante de seguridad femenina, Dª Leonor dijo en el juicio oral que sobre la 1,20 h.

de la madrugada se encontraba en la discoteca Atlántida en la puerta cuando por pinganillo el responsable de seguridad, Sr. Calixto , le dijo que había tres personas que vendían drogas y ella se encargó de cachear a las dos chicas, aquí acusadas, a quienes les encontró en sus bolsos, a Marisa , 22 envoltorios de sustancia y 65 euros y a Belinda 7 envoltorios de sustancia y 60 euros, que entregó a los mossos, quienes cachearon al chico, pero no le intervinieron nada.

Los mossos NUM010 y NUM011 dijeron que llegaron a la discoteca y los acusados ya estaban retenidos por los de seguridad de la discoteca, y vieron la sustancia intervenida por la vigilante de seguridad y el dinero, que estaban apartados, que llevaron a la comisaría, y que no accedieron al interior de la discoteca.

Finalmente los mossos NUM014 y NUM015 se ratificaron en su informe obrante en autos, folios 105 a 109, sobre el análisis de la sustancia intervenida que resultó ser ketamina, 22 papelinas de plástico color fucsia con polvo blanco con un peso neto de 8,91 gramos con un 60% de riqueza en peso, perteneciente a Marisa , y 7 papelinas de plástico azul con polvo blanco con un peso neto de 1,93 gramos y 64% de riqueza en peso, perteneciente a Belinda .

Todo ello son pruebas suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

En cuanto a que se efectuó inicialmente un drogotest que resultó negativo, debe decirse que dicho 'negativo' debe referirse al test de la cocaína y al test de los opiáceos- f. 41-, comprobándose posteriormente en el laboratorio que era ketamina las sustancias intervenidas a las dos acusadas.

La valoración económica de las drogas intervenidas obra a los folios 127 y 128.



TERCERO.- Son autores del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, el acusado Carmelo , y las acusadas, Belinda y Marisa en base al artículo 28.1 del CP al haber realizado los hechos conjuntamente.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el acusado Carmelo ni en la acusada Belinda . En cuanto a esta última, debe decirse que al efectuársele la información de derechos al ser detenida, f. 25, renunció expresamente a ser asistida por el médico forense, no aportando documental alguna médica que pudiera acreditar la drogodependencia que alega su defensa, sin que pueda descartarse que fuera consumidora de ketamina, lo que no es suficiente para aplicarle atenuante alguna.

En cambio, en el caso de Marisa , se han aportado dos informes médicos, doc. 1 y 2, del Hospital de Mataró, en que se refiere que dicha acusada a los 24 y 25 años, que es la edad que tenía al tiempo de los hechos, consumía diariamente 3 gr por día de ketamina, efectuándose tratamiento médico de deshabituación que ha resultado favorable, pudiéndose inferir que al tiempo de los hechos tenía sus facultades volitivas algo disminuidas, por lo que debe aplicársele la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP .



QUINTO.- Atendido el artículo 368 del CP en la redacción dada por la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio es procedente imponer a los tres acusados las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con 3 meses de privación de libertad, de responsabilidad personal subsidiaria.

Se ha tenido en cuenta en cuanto a la determinación judicial de la pena, el hecho de que se intervino a Marisa una cantidad de sustancia mucho más elevada que a Belinda , mereciendo la primera la misma pena, al ser Marisa tributaria de una atenuante de drogadicción que viene a compensar la diferencia cuantitativa de droga ocupada a ambas. Pena que debe ser igual para Carmelo , por su actividad de intermediación en el tráfico de drogas en el presente caso.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido 374 y 127 CP se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, que deberán ser destruidas de no haberlo sido ya con anterioridad, así como del dinero intervenido, debiéndosele dar el destino legal.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales a los acusados por partes iguales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Belinda , Marisa y a Carmelo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del CP , concurriendo la atenuante de drogadicción ya definida en Marisa y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, a las penas a cada uno de ellos de TRES AÑOS de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y costas.

Dése a las sustancias intervenidas y al dinero incautado el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.