Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 35/2008 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Ordinario nº 35/08-A

Sumario nº 5/08

Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Concepción Sotorra Campodarve

D. Jesús Navarro Morales

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo del año dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 35/08-A, dimanada del Sumario nº 5/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Terrassa, seguida por un delito de homicidio intentado, un delito de lesiones y un delito de daños, contra los acusados Cesareo , nacido en Tarrasa (Barcelona) el día 2 de febrero de 1.979, hijo de Francisco y de María-Jesús, con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Tarrasa, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM001 , NUM002 , NUM002 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no obran en la causa y en situación de libertad provisional por la presente causa desde el día 15 de mayo de 2.009, y Gustavo , nacido el 25 de junio de 1.979 en Tarrasa (Barcelona), hijo de José Antonio y de Dolores, con D.N.I. núm. NUM003 , igualmente de ignorados antecedentes penales y solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luís Brun, la Acusación Particular ejercida por los hermanos Roque y Carlos María , defendido por su letrado D. José María Jordana Sanmartí y representada por el Procurador D. Gonzalo de Arqués, MAPFRE en calidad de actor civil, defendida por el letrado Dª Carmen Argilés Bertrán y representada por la Procuradora Dª Melania Serna y los letrados D. Cristóbal J. Limón Pons y D. Xavier Tomás Semente, en la respectiva defensa de los dichos acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 del corriente mes de marzo tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivo de los siguientes ilícitos: A) Un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, del que sería autor el acusado Cesareo , y, B) Una falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal , de la que sería autor el acusado Gustavo ; solicitando el Ministerio Público para el acusado Cesareo la pena de 6 años de prisión y para el acusado Gustavo la pena de dos meses de multa a razón de 12 euros de cuota diaria, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; interesando asimismo que el primer citado acusado indemnice a Carlos María en las sumas de 4.000 euros por la incapacidad temporal y 2.000 euros por las secuelas, con mas los intereses legales correspondientes, debiendo indemnizar el acusado Gustavo a Roque en la suma de 200 euros por las lesiones; retirando la solicitud de condena por el delito de daños así como la petición de responsabilidad civil por ese concepto.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, del que sería autor el acusado Cesareo , y de un delito de lesiones del art. 147.1 del C. Penal , del que sería autor el acusado Gustavo ; solicitando para el acusado Cesareo la pena de siete años y seis meses de prisión y para el acusado Gustavo la pena de tres años de prisión. En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que el acusado Cesareo indemnice a Carlos María en las sumas de 6.750 euros por la incapacidad temporal y 2.000 euros por las secuelas, con mas los intereses legales correspondientes, debiendo indemnizar el acusado Gustavo a Roque en la suma de 3.620 euros por las lesiones, con mas los intereses legales.

CUARTO.- Por su parte, MAPFRE, MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en su calidad de actor civil, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito intentado de homicidio, del que sería autor el acusado Cesareo ; B) Un delito de lesiones, del que sería autor el acusado Gustavo ; y, C) Un delito de daños, del que sería autor ese último acusado; solicitando la penas de seis años de prisión para el acusado Cesareo y las de tres años por el delito de lesiones y 24 meses multa a razón de cuota diaria de 12 euros por el de daños, para el acusado Gustavo . Solicitó asimismo que el primer citado acusado indemnice a Carlos María en la suma de 6.000 euros y que el segundo acusado indemnice a Roque en la suma de 2.000 euros, así como que ambos acusados indemnizaran a MAPFRE, MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en la cantidad tasada pericialmente de 1.379'96 euros, con mas los intereses legales y costas.

QUINTO.- La defensa del acusado Cesareo calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con utilización de arma, previsto y penado en el art. 148.1º en relación con el art. 147.1 del Código Penal , interesando en ese caso para su patrocinado la pena de seis meses de prisión, por entender concurrentes las siguientes atenuantes: a) La de reparación del daño, como muy cualificada, y, b) La de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, como muy cualificada, o en su defecto, como atenuante ordinaria del art. 21.2º . o por la vía de la atenuante analógica del art. 21,6º en relación con el num. 2º del art. 2º de ese meritado Código .

SEXTO.- Finalmente, la Defensa del acusado Gustavo calificó los hechos en la misma forma que el Ministerio Fiscal, al que se adhirió expresamente.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

I.- Los hechos enjuiciados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicidio intentado, previsto en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 15.1, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal.

Así resulta porque, cómo más adelante se analizará, el acusado Cesareo , actuando con la intención de acabar con la vida de Carlos María y sin mediar provocación o agresión por parte de este, le asestó dos navajazos -una a nivel abdominal y la otra penetrante en la cavidad torácica- con una navaja que extrajo de una bandolera que portaba, poniendo en riesgo la vida del agredido, no produciéndose el resultado letal por causa independiente de la voluntad del autor y de ahí que se trate de un homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 del C. Penal ; debiendo conceptuarse como de tentativa acabada por cuanto, pese a no producirse el fatal resultado, el acusado desplegó todos los actos orientados a producir la muerte del sujeto pasivo.

Ni que decir tiene que al sostener este Tribunal como inconcusamente acreditada la presencia del ánimus necandi en el proceder del acusado, se ha de erradicar toda posibilidad de calificar los hechos como delito de lesiones, como vienen en preconizar infructuosamente la Defensa del acusado Cesareo en su calificación subsidiaria.

II.- Igualmente, los hechos enjuiciados son constitutivos de una falta de malos tratos de obra del art. 617.2 del C. Penal , de la que sería autor el acusado Gustavo .

Así ha de ser predicado, en efecto, por cuanto la prueba practicada en el plenario ilustra con relevancia de prueba de cargo acerca de que el dicho acusado propinó un puñetazo a Roque , sin que conste acreditado que le ocasionara lesión, por lo que el referido acto de maltrato encuentra perfecto encaje típico en la dicha falta, en lugar de en la falta del art. 617.1 del C. Penal , que exigiría la causación de lesión y que es por la que se formula acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado.

Ni que decir tiene que esa calificación jurídica referida al acusado Gustavo impedirá conceptuar la dicha conducta como delito de lesiones, contrariamente a lo que viene propugnado por la Acusación Particular y por el Actor Civil.

III- Finalmente, los hechos NO son constitutivos del delito de daños del art. 263 del C. Penal , invocado por el Actor Civil, pues, como se razonará y aun habiéndose causado daños en el local de autos, no es dable predicar la inequívoca intervención del dicho acusado Gustavo en la causación de los mismos.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba en relación al delito de homicidio intentado.

Este Tribunal, valorando la prueba en conciencia, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . alcanza la firme convicción probatoria de que, cual se relata en el factum de ésta sentencia, el acusado Cesareo , asestó al perjudicado Carlos María dos navajazos con el inequívoco ánimo de acabar con su vida.

Las consideraciones que a continuación se expresan irán enderezadas a acreditar la presencia de todos y cada uno de los elementos del delito de homicidio intentado, objeto de acusación.

I.- Abordando en primer lugar la prueba existente en cuanto al acometimiento físico - el apuñalamiento- que viene predicado a cargo del mentado acusado, es algo que no nos ofrece ninguna duda partiendo en primer lugar de la de todo punto fiable, persistente y creíble declaración en el acto del juicio de la víctima, Carlos María , pues, con relevante coincidencia con lo que ya tenía declarado ante el Juzgado Instructor a los folios 132 y siguientes, relató que entraron juntos los dos acusados y comenzaron a provocar a unos chavales, por lo que hubo de intervenir Roque para poner paz, formándose un altercado. Narró asimismo el testigo haber acudido con la misma finalidad de apaciguar los ánimos y como, al agarrar al acusado Cesareo , este le dio dos puñaladas, añadiendo que le identificó en diligencia de reconocimiento en rueda -ver folio 420-. Es de resaltar que el testigo en el acto de la vista, visualizó al acusado y volvió a reiterar de forma contundente que este era el autor del apuñalamiento, precisando que estaba totalmente seguro de que el autor de las puñaladas era ese sujeto porque le tenía cogido, no se peleó con nadie mas y porque, nada mas agarrar a ese individuo, recibió los pinchazos.

Es de destacar que, aunque no hubo más testigos directos del apuñalamiento, otorgamos plena eficacia de prueba de cargo a la declaración de la víctima, por entender concurrentes en la misma los requisitos que vienen siendo exigidos por la Jurisprudencia al tal efecto.

En este punto y siguiendo, por todas, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre , hemos de afirmar que no cabe duda de que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y que la misma ha sido interpretada como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000), 313/2.002, 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 ).

Así la STS 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LE.Crim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (S.T.S. 8-11-94, 11-10-95 y 15-4-96 ).

Conviene recordar, finalmente, que esos criterios que la Jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara.

Trasladadas esas consideraciones jurisprudenciales al caso de autos, se nos antoja palmaria la concurrencia en la declaración de la víctima de esos predicados requisitos, pues: 1º) La versión del ofendido se ha mostrado firme, coincidente y sin fisuras a lo largo de toda la causa, por lo que su persistencia en la incriminación está fuera de toda duda; 2º) No existe ningún elemento probatorio que permita inferir no ya que exista un móvil espurio o de resentimiento o venganza en la inculpación del acusado, sino que, ni siquiera consta acreditada que víctima y agresor se conocieran con anterioridad al hecho enjuiciado, por lo que concurre el requisito de ausencia de incredulidad subjetiva y, 3º) Concurre igualmente el requisito de la verosimilitud objetiva por cuanto la versión de la víctima aparece refrendada por los siguientes elementos de corroboración periférica: A) La declaración del acusado Gustavo , pues, aunque no viera el apuñalamiento, declaró este en el plenario que el denominado " Tuercebotas " -al que reconoció en el plenario como el acusado Cesareo -, estaba tambien en el Bar y que el mismo le dijo que iban diciendo que él había sido el autor del apuñalamiento; añadiendo el acusado que el mentado Tuercebotas le llamó después por teléfono preguntándole acerca de la situación de la investigación policial sobre ese extremo. Declaró también el acusado, y ello deviene relevante, que el tal Tuercebotas se disculpó el día de autos y que, al preguntarle por qué se disculpaba, el mismo le dijo que era porque le había pinchado, debiendo destacarse que el acusado Gustavo , de forma aun mas tajante, en su declaración prestada en fase de instrucción (folio 87 y s.s), manifestó que el otro acusado, a la salida del local, le confesó que había sido el autor del pinchazo; y, B) La declaración del también testigo Estanislao , pues declaró el mismo en el plenario haber presenciado como el acusado Cesareo (" Tuercebotas ") intentaba sacar "algo" de la bandolera que llevaba; volviendo a identificar en la vista al dicho acusado como esa persona.

Debe significarse que, frente a esa contundente prueba de cargo, ninguna credibilidad merece lo declarado por el acusado Cesareo , que viene en negar los hechos aduciendo que no conoce ese Bar y que no conoce al otro acusado, cuando es un hecho incontrovertiblemente probado -por declararlo todos los testigos deponentes en el plenario- que el día de autos ambos acusados entraron juntos en el mentado Bar.

-II.- Por otro lado, el hecho de las lesiones sufridas por la víctima, el tratamiento recibido y las secuelas resultantes, están acreditadas a partir de la documental médica obrante en la causa y a partir, asimismo, del informe médico forense de sanidad figurante al folio 140 de las actuaciones, que fue ratificado en el plenario por los Médicos Forenses D. Rogelio y D. Luis Antonio , precisando estos que las lesiones sufridas por el perjudicado implicaban riesgo de muerte de no haber recibido asistencia médica y que las lesiones podrían haber sido aun mas graves por la zona afectada.

-III.- En cuanto a la existencia del ánimus necandi, este Tribunal, valorando la prueba alcanzada, concluye que ese concreto ánimo se hallaba presente en el proceder del acusado.

En este punto se ha de significar que, como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- S.T.S. de fecha 17-11-1994, núm. 2025/1994, rec. 914/94 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo"el elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente".

En esa misma línea interpretativa, la reciente sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declararía que "La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia. Pues bien, al respecto, es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una fundada generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca, de la capacidad de penetración que evidencian las usadas en estos casos, a zonas tan sensibles como las afectadas, puede producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Al ser éste un saber elemental, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado, concluir que formaba parte del bagaje cultural de los recurrentes de que se trata y que obraron en función de él. Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado.

Esta sala, a través de reiterada jurisprudencia, ha subrayado la importancia de ciertos indicadores cuya concurrencia permite predicar la existencia del dolo homicida. Entre éstos se encuentran la clase de arma utilizada, la vulnerabilidad y relevancia de ciertas regiones anatómicas, la intensidad y el número de los golpes inferidos, la gravedad de las heridas..".

Proyectada esa doctrina jurisprudencial sobre el caso de autos, ha de conducir indeclinablemente a este Tribunal a establecer que el ánimo de matar presidía el actuar del acusado, pues así se deduce de los siguientes elementos:

-A) La especial aptitud para causar la muerte del arma empleada, por tratarse de un arma blanca.

-B) La especial vulnerabilidad de la zona anatómica de la víctima a la que iban dirigidos los navajazos y que no son otras que la cavidad abdominal y, sobretodo en este caso, la cavidad torácica, en la que hubo herida penetrante con neumotorax; zonas vitales por antonomasia y de muy alta probabilidad letal de no haber mediado con prontitud la intervención médica.

-IV) Finalmente, resulta inobjetablemente probada la relación de causalidad existente entre el resultado y la acción enderezada a matar del acusado, al resultar acreditado que las heridas sufridas por la víctima lo fueron a consecuencia del apuñalamiento efectuado por el mismo.

Concurren pues, como ineluctablemente probados, todos y cada uno de los requisitos integradores del delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal , que ha de reputarse intentado conforme a los artículos 6 y 62 del mismo cuerpo legal, dado que el resultado letal no se produjo por causa ajena a la voluntad del autor del hecho.

TERCERO.De la valoración probatoria en relación a la falta de malos tratos del art. 617.2 del C. Penal .

Este tribunal reputa sólidamente probada la perpetración de esa señalada falta por cuanto el propio acusado Gustavo reconoció expresamente en el acto del juicio haber propinado un puñetazo a Roque ; extremo este que viene refrendado, además, por la declaración en juicio de la propia víctima y del hermano de esta.

CUARTO.- De la inexistencia de prueba bastante en relación al delito de lesiones de que viene acusado Gustavo .

En este punto y en clara concomitancia con lo que acabamos de razonar, no es dable tener por acreditado que el dicho acusado fuera el autor de las lesiones sufridas por Roque en la mano y en el pié, que aparecen descritas en el informe de sanidad del folio 139 y que son las que propician la acusación por delito de lesiones que formula la Acusación Particular.

En efecto, no solo niega ese acusado haberlas causado sino que, además, la propia víctima -al igual que su hermano y que los restantes testigos- declaró en el juicio ignorar quién se las generó, con lo que la acusación se halla huera de toda probanza y deviene improsperable.

QUINTO.- De la inexistencia de prueba bastante en relación con el delito de daños de que viene acusado Gustavo .

Así ha de ser concluido porque, si bien resulta acreditado que los acusados entraron en el establecimiento provocando a los terceros y que se causaron daños en el establecimiento de autos -cuyo importe alcanza la pericial suma de 1.379'96 euros, que ha sido abonada al dueño del Bar por la aseguradora MAPFRE-, es lo cierto, sin embargo, que no se nos ha aportado prueba suficiente de que el dicho acusado hubiera tenido intervención en la causación de los mismos, por lo que debe prevalecer en su favor el principio del in dubio pro reo con la natural consecuencia absolutoria.

SEXTO.- De la autoría.

I.- Del predicado delito de homicidio intentado es autor material por su ejecución material y directa (art. 28, párrafo 1º del C. Penal ) el acusado Cesareo .

II.- Finalmente, de la falta de malos tratos del art. 617.2 del C. Penal es autor materialmente responsable el acusado Gustavo .

SÉPTIMO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en el acusado Gustavo ni ha sido invocada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En relación al acusado Cesareo , y con carácter subsidiario, viene invocada en primer lugar y como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21, 5ª del C. Penal .

El examen del presente Rollo revela que, en efecto, en fecha 6 de Abril del pasado año 2.009 - ver folio 120- se consignó ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial la suma de 12.000 euros por concepto de responsabilidades civiles y en nombre del dicho acusado, lo que determina, ciertamente, la procedencia de apreciar en su favor la predicha circunstancia atenuante del art. 21, 5ª , en tanto en cuanto la reparación del daño se ha producido con anterioridad al acto del juicio y que, por tanto, se cumple la exigencia objetiva legal para su apreciación.

No procederá, sin embargo, conceptuarla como muy cualificada pues, como señala la S.T.S. de fecha 17 de Noviembre del 2009 (ROJ: STS 8149/2009 ), Recurso: 1049/2009 Ponente: SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ), "Tiene señalado la Jurisprudencia -sts de 26/3/1998 y 30/5/1991, TS- que, para que una atenuante sea apreciada como cualificada con los efectos previstos en la regla 2ª del art. 66.1 CP , es necesario que alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia", declarando la STS, de 20 de Julio del 2009 que, "En cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo".

En el caso de autos es cierto que el acusado consignó con anterioridad al juicio, incluso con exceso, el importe de la responsabilidad civil que le es exigible, pero tambien lo es que los hechos ocurrieron en Diciembre de 2.004 y que la consignación la ha efectuado en fecha 6 de abril de 2.009, esto es, casi cinco años después de generado el daño. En tales circunstancias éste Tribunal no puede apreciar en el acusado ese plus de especial intensidad del afán reparador, que exigiría su apreciación como muy cualificada, máxime cuando la cantidad consignada, aun siendo notable, no es tampoco especialmente relevante por su importe.

Invocó también esa Defensa la circunstancia atenuante de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, como muy cualificada, o subsidiariamente, como atenuante ordinaria del art. 21, 2ª, o subsidiariamente, como mera atenuante analógica por vía de la circunstancia 6ª del art. 21 del tan citado Código .

En relación a esa invocada atenuante, no estará de mas traer a colación la doctrina jurisprudencial vigente en la materia, que cabe sintetizar en la forma que lo hace la S.T.S. 27 de Enero del 2010 ( ROJ: STS 542/2010 ), que analizando los distintos supuestos de repercusión penologica de la drogodependencia, viene en establecer que "la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ), lo que " puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ), añadiendo que "a ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En cuanto a la eximente incompleta, esa misma calendada Sentencia dice que la misma "precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, añadiéndose que "Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)" y que " Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas". En ese mismo sentido hermenéutico, la STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En este punto es contundente la Jurisprudencia cuando señala que, respecto a su apreciación como muy cualificada, es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por ultimo, en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica del 21.6 del C. Penal, según la dicha Sentencia, ésta tendría lugar cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia.

Importa destacar tambien, que según reiterada Jurisprudencia -de la que es exponente esa misma calendada sentencia y las anteriores de 27.9.99 y 5.5.98 , "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas".

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, "sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

Pues bien, proyectada esa sintetizada doctrina jurisprudencial al caso de autos, no será dable aplicar al acusado ninguna de las modalidades atenuatoria de la pena que vienen invocadas.

En efecto, comparecieron en el plenario los peritos Forenses D. Rogelio y D. Luis Antonio y ratificaron sus informe obrantes a los folios 576 y ss, en el que concluyen que "por sus manifestaciones y por los informes del Hospital Mutua de Terrassa, el acusado ha sido consumidor de drogas por vía inhalatoria", precisando los dichos Peritos, no obstante, que en el momento de la exploración tenía conservadas sus capacidades, careciendo de datos suficientes para poder valorar el grado de afectación que pudiera tener el acusado en sus capacidades intelectivas y volitivas al tiempo de cometer los hechos puesto que estos datan de Diciembre de 2.004 y la exploración lo es de 12 de junio de 2.008.

A lo anterior, se ha de añadir que, deviene probado y así ya lo hemos dejado dicho, que el acusado, tras cometer el hecho, se disculpó por su proceder y que, días mas tarde, contactó con el otro acusado para interesarse por el curso de la investigación policial sobre el tema; conductas ambas que, desde luego, no casan con la hipótesis de que el sujeto en aquella época tuviese mermadas sus dichas capacidades. A lo anterior se ha de añadir que la drogodependencia solo operaría efectos atenuatorios en relación a actos dirigidos a proverser de droga o de dinero para conseguirla, sin que la conducta por la que enjuiciado, que es la de tentativa de homicidio, tenga nada que ver con esa denominada delincuencia funcional.

Por tanto y en el mejor de los casos para el acusado, estaríamos en presencia de una mera adicción a las drogas, que, por su falta de concreción y de detalle, haría improsperable la aminoración penológica por cualquiera de las vías atenuatorias invocadas por la Defensa.

Hemos de significar que ésta nuclear conclusión no se ve contradicha por el informe Pericial de parte ofrecido en el plenario por la Defensa y evacuado en las personas de Dª Coro y Dª Leticia , quienes ratificaron su informe obrante a los folios 596 yy ss y concluyeron que el acusado sufre trastorno psicopático y paranoidismo y que presenta merma de sus capacidades intelectivas y volitivas a raiz del consumo prolongado de estupefacientes, añadiendo que tenía el mismo el tabique nasal perforado, insistiendo en que le habían efectuado el Tests de Minessota y que sus resultados fiables les permitirían concluir en ese sentido.

Sin desconocer el valor indiciario que puedan propiciar lo tests y demás pruebas o exploraciones efectuadas por las dichas Peritos, lo cierto es que, interrogadas, acabaron por reconocer que no hay analítica del acusado del día de los hechos, que no se sabe el consumo del acusado en esa fecha y que las conclusiones del referido test de Minessota no son aplicables al día de los hechos, por lo que hemos de concluir que todo serían conjeturas, sin que la perforación del tabique nasal constituya un dato relevante, pues dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la exploración efectuada por esas mentadas Peritos, no puede descartarse que esa perforación no sea mas reciente. En cualquier caso y por ocioso que resulte, se habrá de recordar al invocante que, como señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , "A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia", estableciendo la s.T.S. num. 139/08, de 28 de Febrero que "Las circunstancias concurrentes objetivas o subjetivas deben ser objeto de alegación, valoración y prueba".

OCTAVO.- De las penas a imponer.

I.- Procede imponer al acusado Cesareo las de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, esta última por imperio de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

Para individualizar la pena correspondiente al delito intentado de homicidio ésta Sala ha rebajado en un grado la pena por tratarse de un delito intentado, conforme a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, que en tales casos autoriza a rebajarla en uno o dos grados. Desecha este Tribunal la posibilidad de rebajarla en dos grados en atención a que se trata de una tentativa acabada, como ya se ha dejado razonado. En tal situación de tentativa acabada, el Tribunal Supremo no duda en establecer que lo procedente es rebajar la pena del delito consumado en un solo grado (sentencia T.S. num. 1.437/2.000, de 25 de Septiembre , por todas las demás).

Sentado lo anterior, se impone la pena en el mínimo temporal de ese grado inferior, esto es, cinco años de prisión, en aplicación de la regla 1ª del art. 66 del Código Penal , por concurrir la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21, 5ª de ese Código .

II.- Procede imponer al acusado Gustavo la pena de veinte días de multa a razón de seis euros la cuota diaria, haciendo uso explícito del arbitrio que concede al Juzgador el art. 638 del C. Penal .

NOVENO.- De la responsabilidad civil.

En lo referente a la responsabilidad civil nacida del delito -ex art. 116 y concordantes del C. Penal -, procederá condenar al acusado Cesareo a que indemnice al perjudicado Carlos María en las sumas de cuatro mil euros por los días de incapacidad temporal y dos mil euros por las secuelas, mientras que el acusado Gustavo deberá indemnizar al perjudicado Roque en la suma de 200 euros por el mal trato ocasionado al mismo; sumas que son las interesadas por el Ministerio Fiscal y que éste Tribunal reputa proporcionadas y ajustadas a la realidad del quebranto físico y moral causado a las respectivas víctimas.

Deja señalado este Tribunal que, a la hora de concretar ese montante indemnizatorio, no se ha ceñido al Baremo indemnizatorio de la Ley del Automóvil, en primer lugar, porque como se dice por el Tribunal Supremo en su sentencia num. 497/06, de 3 de mayo , " Es claro, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , "de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. o el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas»". y, en segundo lugar y fundamentalmente, porque el dicho Baremo es meramente orientativo y porque en el caso de lesiones dolosas no ha de ser necesariamente aplicado mecánicamente pues, como reza la S.T.S. num. 282/06, de 17 de Marzo , "no cabe equiparar en gravedad y reprochabilidad la lesión causada por razón de un accidente de automóvil y la producida dolosamente con intención de dañar. Y tampoco es asimilable el impacto de cada uno de tales tipos de acciones en el psiquismo y la conciencia de la víctima ni en la conciencia social".

DÉCIMO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono a los acusados el periodo de privación de libertad que, preventivamente, hubieren sufrido por razón de esta causa.

OCTAVO.- De las costas.

La condena en costas deviene imperativa para los condenados en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

Dado que en la presente sentencia se absuelve al acusado Gustavo del delito de daños de que venía acusado y que solo se le condena por una falta de malos tratos de obra, en lugar de por un delito de lesiones, será lo procedente declarar de oficio una tercera parte de las costas, imponiendo al acusado Cesareo una tercera parte de las mismas y la restante tercera parte al otro acusado, si bien este último solo responderá de las costas propias de un juicio de faltas; incluyendo en ambos casos las causadas por la Acusación Particular y por el Actor Civil.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cesareo como autor criminalmente responsable de UN DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, previamente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, prevista en el art. 21,5ª del C. Penal , a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercer parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular y las del Actor civil, debiendo INDEMNIZAR el mismo al perjudicado Carlos María en la total suma de SEIS MIL EUROS (son 6.000 euros) por días de incapacidad y secuelas; suma indemnizatoria esa que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

II.- Que, absolviéndole libremente por razón del delito de lesiones por el que venía acusado, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gustavo , como autor criminalmente responsable de una falta de mal trato de obra, previamente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE DÍAS de MULTA, a razón de SEIS EUROS la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de otra tercera parte de las costas propias de un Juicio de Faltas, incluidas las generadas por la Acusación Particular y el Actor Civil; debiendo indemnizar el mismo al perjudicado Roque en la suma de doscientos euros; suma esa que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

III.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Gustavo por razón del delito de daños, de que venía asimismo acusado, declarando de oficio la restante tercera parte de costas procesales causadas.

IV.- Sírvale de abono a los acusados, el periodo de privación preventiva de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.