Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 44/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 44/2014

Procedimiento Abreviado nº 245/2013

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

Dª Angels Vivas Larruy

Dª Myriam Linage Gómez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 11 de noviembre de 2014.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 44/2014 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 245/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada Eloy , actuando como Magistrado Ponente Dª Myriam Linage Gómez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de enero de 2014 del año en curso se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

'FALLO: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a don Eloy del delito contra la salud pública del que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables...'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida con la declaración de su nulidad y 'devolución de la causa al Juez a quo para que dicte otra respetuosa con el derecho constitucional que se entiende vulnerado.'

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso la representación procesal del acusado y devenido absuelto en la instancia. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 13 de marzo de 2014.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se convocó en audiencia personal al acusado y a las demás partes, celebrándose dicho acto en el día de ayer, con el resultado que consta y es de ver el soporte audiovisual en el que quedó registrada la vista. Con lo que quedaron los autos vistos para Sentencia, tras la oportuna deliberación y votación por el Tribunal.

QUINTO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- No se aceptan los dos últimos párrafos del relato contenido en la sentencia de instancia. Suprimiéndose desde ' Al poco tiempo... hasta le entregó el acusado' En su lugar debe constar tras la expresión '..dicha calle' con la que acaba el primer párrafo que damos por reproducido, los siguientes hechos;

'.. donde Humberto entregó al acusado, Eloy , dos billetes de 20 euros con el fin de que éste le procurara sustancia estupefaciente. Al poco tiempo bajó a dicho portal un individuo de rasgos indios que no llegó a ser identificado, a quien el acusado, Eloy entregó un billete de 20 euros a cambio de una bolsita que acto seguido entregó a Humberto , tras lo cual ambos salieron del portal separándose en direcciones opuestas, siendo interceptados separadamente por miembros de la Guardia Urbana que los identificaron, hallando en poder de Humberto la bolsita acabada de adquirir de manos del acusado, y en cuyo interior se contenía sustancia vegetal, que tras ser debidamente analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 1,182 gramos y una concentración media de delta-9-tetrahidrocannabinol del 11,1%, así como un fragmento de hachis con peso neto 4,475 gramos y una riqueza en delta-9- tetrahidrocannbinol de 10,4%+- 0,5. En poder del acusado, que fue detenido tras intentar darse a la fuga al apercibirse de la presencia policial, fue hallado un billete de 20 euros'

Fundamentos

PRIMERO- No admitimos los declarados como tales en la resolución combatida, debiendo resultar sustituidos por los que se expondrán a continuación en acogimiento de la tesis acusatoria defendida en el juicio y en esta vía de recurso por el Ministerio Fiscal. Acogemos, por tanto, las alegaciones vertidas en el recurso, si bien no consideramos deban suponer la declaración de nulidad que propugna con carácter principal en su escrito de interposición del recurso, siendo su alcance en términos de revisión en esa segunda instancia jurisdiccional, el propio del recurso de apelación en orden a obtener un diverso pronunciamiento que, en este caso, vista la improcedente absolución efectuada en la instancia, debe tener un sentido condenatorio, entendiendo reiteradas en esta alzada las peticiones ya efectuadas en juicio al elevar a definitivas las conclusiones provisionales y al haber solicitado en la vista de apelación la revocación de la sentencia considerando al acusado autor responsable de un delito contra la salud pública.

El recurso en que se apoya la pretensión acusatoria denuncia error de la Juez Penal al tiempo de valorar las pruebas practicadas en el juicio pues en la valoración que se propone la recurrente se habrían acreditado elementos indiciarios suficientes como para tener por probada la intervención del acusado en el intercambio de droga por dinero, no siendo necesario contar con la declaración incriminatoria del comprador de la sustancia quien, por las circunstancias del caso, no pudo, o se hizo muy difícil, comparecer a presencia judicial en orden a preconstituir una prueba de cargo, que por lo demás, como insiste acertadamente, y discrepamos en este punto, con la consideración contenida en la sentencia, no resultaba necesaria, a la vista del acervo incriminatorio proporcionado por los agentes de guardia urbana, por lo demás testigos directos del intercambio habido entre el comprador y el acusado, y a su vez de éste, con el proveedor material de la sustancia que compartió con aquel otro los beneficios de la operación. Así las cosas pretender la nulidad de la sentencia argumentando un defecto motivacional que causa indefensión vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, resulta una estrategia desacertada y por lo demás poco eficaz desde el momento que obliga a la devolución de la causa al Tribunal de instancia a quien se impone lleve a cabo una motivación, que no es complementaria para subsanar una omisión, sino que resulta fruto de una diversa apreciación de las pruebas o más propiamente del juicio de suficiencia probatoria en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, lo cual podría atentar contra la propia independencia judicial sin que con ello se obtenga ninguna ventaja procesal o la salvaguarda de ningún derecho, salvo la reproducción por parte del acusado del recurso de apelación contra la sentencia que de diverso sentido, debería así pronunciarse por mandato del superior. Y no es tal el efecto pretendido ni amparado por nuestro sistema de recursos que con mayor o menor acierto admite la posibilidad de una condena en segunda instancia siempre que se observen unas garantías mínimas en orden a salvaguardar los principios de inmediación y audiencia del acusado, quien comparecido ante esta sala asistido de su defensa ha podido y de hecho ha verificado una completa defensa entrando a cuestionar la valoración probatoria que sustenta la petición de condena y propugna la acusación, sin que por tal motivo, pueda decirse por tanto, se produzca la vulneración del derecho a la segunda instancia.

En efecto, como es sabido la jurisprudencia constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en las SSTC 167 y 170/2002 , según el cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. En esta línea de pensamiento se sigue razonando que el derecho a un proceso con todas las garantías resulta vulnerado si la condena de quien resulta absuelto en la instancia se produce después de ser operada una alteración sustancial de los hechos probados cuando esa variación procede de una apreciación probatoria con fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; pero, de igual manera, también se advierte, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( STC 338/2005, de 20 de diciembre de 2005 ). Por último, cabe añadir en palabras de la ( STS 1 de febrero de 2010 ) que 'no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE )..'

..En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. .'

Partiendo de tales premisas doctrinales y en su cumplida aplicación al caso de autos resulta que, tras examinar los indicios base acreditados y su interrelación convergente en la misma dirección, consideramos, por los argumentos que a continuación se indicarán, discrepando de aquellos otros que fueron expuestos por el Magistrado a quo que, a diferencia de lo concluido por él, concurre prueba bastante de carácter directo e indiciario para afirmar la autoría y culpabilidad del acusado que no merece, por ello, la absolución con la que fue beneficiado en la instancia.

En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 ,, según se viene sosteniendo desde la TC S 174/1985, de 17 Dic., a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 157/1998, de 13 Jul .; 120/1999, de 28 Jun ., por todas)'.

Más concretamente la STS de 30-4-2002 señala las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

'a) que estén plenamente acreditados, b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.'

En el presente caso, las pruebas testificales practicadas en el juicio oral pusieron de manifiesto que en efecto tuvo lugar una previa entrega de dinero por parte del ciudadano extranjero al acusado-extremo puesto de manifiesto por ambos agentes, que no es negado por el acusado ni tampoco por la Juez a quo, que sustenta la absolución en el hecho incomprobado, a su parecer, de que el objeto que fue entregado en el interior del portal al acusado por parte del sujeto no identificado, fuera el mismo objeto que en forma de bolsita con sustancia estupefaciente fue posteriormente hallado en poder del ciudadano extranjero, faltando para alcanzar la convicción sobre tal relevante extremo la declaración confirmatoria de éste último, quien pese a las dificultades que podía ofrecer, su condición de turista de paso en la ciudad, exige el magistrado, había de haberse recogido en forma preconstituida con los medios y procedimientos existentes al respecto. Afirmación con la que la sala sin embargo no puede estar de acuerdo, pues si atendemos a la innecesariedad que con carácter general se viene predicando del testimonio del comprador de la sustancia estupefaciente y de la suficiencia del resto de la prueba aportada al proceso, interpretados tanto sus resultados probatorios directos como indirectos, se alcanza la convicción contraria pudiendo afirmar que los hechos sobre los que se asienta la acusación en efecto han quedado probados fundamentalmente, en virtud de las pruebas; documental, testifical y pericial que han sido practicadas en el acto de juicio oral con las garantías legales y de cuyo resultado puede inferirse de forma racional la existencia del delito y la responsabilidad del mismo.

De un lado como indicamos, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo EDJ2005/37432 ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que 'Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En le mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio EDJ2002/34278 establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provenientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

A la escasa probabilidad de obtener con la testifical del comprador una declaración incriminatoria se une en este caso las obvias dificultades que para un turista en tránsito supone la comparecencia ante los órganos judiciales en orden a preconstituir una prueba testifical, lo que valorado en el concreto contexto delictivo descubierto 'in fraganti' por lo agentes policiales que alcanzaron a presenciar la totalidad de los actos constitutivos del ilícito, conduce a considerar razonable la opción de los investigadores y la propuesta de prueba inculpatoria efectuada por la acusación como suficiente a los efectos demostrativos del ilícito y su autoría.

De ahí que partiendo de que el único argumento que sustenta la absolución es, tras la lectura de la escueta fundamentación jurídica de la sentencia, la inexistencia de prueba bastante en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, la contraria conclusión se alcanza tras valorar el resto del material probatorio sobre cuyos resultados no duda el Juez a quo a la vista de los concretos hechos que estima acreditados, así tanto el previo encuentro y conversación habida entre el acusado y el turista extranjero, a iniciativa del primero, según se recoge en el relato de hechos probados, como los posteriores intercambios de objetos por dinero habidos en el interior del portal, tanto entre el acusado y un tercero, como entre el acusado y el turista, revelan como datos acreditados, puestos en relación siguiendo un iter lógico marcado por la razonabilidad y común experiencia, una realidad criminal que no puede ser discutida, siendo que la inmediación temporal y espacial con la que se producen las detenciones y se ocupa la sustancia estupefaciente, sin solución de continuidad, con respecto a los intercambios observados por los agentes policiales que presencian el completo iter criminis desde su inicial seguimiento con el previo contacto hecho por el acusado con el ciudadano extranjero, hasta su consumación con la entrega del dinero y la sustancia en el interior de un portal, sin que sobre su visibilidad haya quedado tampoco duda alguna al precisarse con detalle las distancias y aberturas a través de los cuales pudo observarse con claridad el completo desarrollo de las acciones llevadas a cabo por los partícipes en el hecho, revelan con suficiente certeza, la realidad de los hechos sobre los que se asienta la acusación, atribuyendo al ciudadano extranjero el papel de comprador y al acusado el papel de vendedor, sin que la tesis alternativa que ha pretendido sugerir la defensa al presentar al acusado como mero comprador junto con el turista, tenga verosimilitud bastante como para alzarse en alternativa fáctica atendible que lleve a la duda y con ella a la absolución, pues si tal tesis fuera cierta, habría sido hallado en poder del acusado la parte de sustancia que en su alegato hubo de corresponderle en el reparto-lo cual no ocurrió- no siendo razonable que en tal hipótesis aun mantuviera dinero en su poder si como el mismo explicó en el plenario llevaba consigo tan solo 25 euros, no se comprendería entonces qué parte de su dinero puso para la común adquisición, salvo que por la intermediación en la compra solicitara entrega de sustancia, supuesto que tampoco resultaría atípico a la vista de la amplia dicción de la acción ilegal, comprensiva como es sabido de simples acciones facilitadoras.

A lo anterior aun cabe añadir que tratándose como es el caso de un delito flagrante, la testifical de los agentes de policía constituye una prueba directa de los por ellos personalmente percibido, ofreciendo una serie de datos objetivos que valorados en su conjunto y en el contexto en el que se producen, convergen en una misma e inequívoca dirección culpabilística corroborada por evidencias objetivas como lo son el hallazgo de la sustancia estupefaciente en manos del ciudadano extranjero quien al ser interpelado in situ por los agentes expresa haber pagado por ella al acusado al suma de 40 euros. Manifestación que no ha de considerarse traída al plenario por un testigo de referencia inválido, sino por un testigo directo entre cuyas percepciones también se encuentra la que consiste en recibir una información verbal en un momento inmediato a la presunta acción delictiva, de un modo espontáneo y sin riesgo alguno de contaminación o infracción de derechos constitucionales-piénsese que se trata de un testigo y no de un sospechoso posteriormente inculpado por sus propias manifestaciones- con lo que, puesto todo ello en relación con la innegable dificultad y aun escasa efectividad de la prueba testifical directa del comprador, no puede por menos que surtir un valor probatorio corroborador del resultado global demostrativo que entrañan las declaraciones de los agentes de policía que depusieron en el acto de juicio oral, y cuya veracidad no fue puesta en duda en momento alguno, siendo acogidas por el Magistrado a quo al relatar los hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.- Con todo lo cual estimamos, contrariamente a lo dispuesto en la sentencia de instancia que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia del acusado a quien por todo lo anteriormente razonado consideramos responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículos 368 del CP en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, habiendo realizado Eloy , material, personal, directa y voluntariamente los hechos que los integran. ( Artículo 28 del C.P ).

TERCERO..- Concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66.5 del Código Penal , según el cual ' cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente , almenos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, asi como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de este delito no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.'

Pues en efecto a la vista de los antecedentes penales consignados en el párrafo de hechos probados, tres condenas por idéntico delito contra la salud publica, cuyas penas, de un año, un año y seis meses y dos años, respectivamente se extinguieron por cumplimiento en fecha 4 de abril de 2012, sin que desde entonces y hasta que se produjeron los nuevos hechos delictivos transcurrieran los plazos legales de cancelación, ex artículo 136 del CP que los fija en dos años para las penas que no excedan de 12 meses y en tres para las restantes penas menos graves, es evidente que computaban y con la cualificación a la que se refiere el precepto a la fecha de perpetración delictiva.

Por lo que en sede de individualización penal cabe imponer al acusado la pena superior en grado, pues la reiteración de los hechos a los que se contraen las condenas antes referidas, suponen, si atendemos al resto de antecedentes también obrantes en la causa, una peligrosidad tal que justifica el mayor reproche punitivo de quien por lo demás habiendo pasado en prisión un tiempo significativo por haber incurrido en idénticas conductas no cesa en su actividad delictiva, reincidiendo en ella a penas un año después de su puesta en libertad, evidenciando el fracaso de la finalidad rehabilitadora de la pena y el mantenimiento de una actitud contra la norma que no puede por menos que sancionarse con suficiente severidad. Situándonos por tanto en el grado superior de la pena, de 3 a 4 años y 6 meses de prisión, consideramos no obstante, atendida 'la gravedad del nuevo delito cometido', tráfico de drogas en su modalidad más leve, aun dentro de su intrínseca gravedad, escasa cuantía y beneficio, no exacerbar el reproche punitivo situándonos en el grado mínimo de dicha extensión penal, imponiendo por tanto la pena de 3 años y un día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la pena de multa de 60 euros, máximo instado por el Ministerio Fiscal aun cuando no suponga en el grado superior para esta concreta pena también impuesta por la comisión de la infracción, con 15 días de arresto sustitutorio para caso de impago tal y como igualmente resulta peticionado al amparo de lo establecido en el articulo 53 del CP .

CUARTO.- Solicita asimismo el Ministerio Fiscal sea sustituida la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso durante 8 años, concurrentes los presupuestos contenidos en el artículo 89 del CP . Y aun cuando es cierto que no ha existido concreto debate sobre esta específica cuestión, no constando al margen de la situación de irregularidad del extranjero, ninguna otra circunstancias personal, familiar, que pueda ser atendida en términos de arraigo, ha tenido el acusado y su defensa suficientes posibilidades de alegación y prueba, sin que hayan hecho uso de las mismas, ni en la instancia ni tampoco con ocasión de la apelación, sede en la que habiendo sido celebrada vista con audiencia del acusado, éste no ha expresado manifestación alguna al respecto. Como es sabido la lectura constitucional del artículo 89 del CP -en sus diversas redacciones, actual y anteriores a la reforma operada por LO 5/2010, ha venido exigiendo la audiencia del penado y una aplicación individualizada, ponderada y no automática del mismo, atendiendo no sólo a la naturaleza o gravedad del delito sino a las concretas circunstancias del extranjero(arraigo, situación familiar o posible riesgo vital en el país de origen) por todas cabe destacar la STC de 242/1994 que dio inició a dicha doctrina, exigiendo como condición de validez del procedimiento la audiencia del penado y posteriores sentencias del TS, entre ellas la de 8 de julio de 2004 . Y así sobre la base de tales consideraciones se ha venido exigiendo como requisito ineludible la necesidad oír al extranjero sobre aquellas circunstancias personales que podrían tener influencia en la decisión de expulsión a la que de un modo más o menos imperativo conduce la redacción del artículo 89 del CP , también ahora tras la última de sus modificaciones. Pero una cosa es dar la oportunidad al acusado y su defensa para alegar lo oportuno en orden a decidir sobre la expulsión al país de origen, y otra muy diversa exigir en todo caso el debate en el plenario y la alegación y prueba de las circunstancias personales del extranjero, bastando al respecto de las exigencias constitucionales que se vienen comentando, la atribución al acusado y su defensa de dicha posibilidad, de modo que si teniendo conocimiento de la petición de expulsión-convenientemente efectuada en el escrito de conclusiones provisionales, no ejerce después la defensa el derecho de alegación y prueba que le corresponde en el plenario, no puede partirse de dicha omisión para posteriormente rechazar la posibilidad de decidir sobre la expulsión del acusado condenado por el ilícito, o considerar que careciendo de los datos oportunos sobre su situación personal, no puede el Juzgador motivar adecuadamente su decisión, pues en todo caso, aquella carencia sólo resulta imputable al propio interesado que habiendo tenido la oportunidad no ha puesto de manifiesto ni informado al Tribunal de todas aquellas circunstancias que afectantes a su situación personal podrían influir en el acuerdo final sobre la expulsión del territorio, como medida sustitutiva del cumplimiento de la pena impuesta. En tales términos se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sus últimas decisiones en la materia, así por todas valga destacar el reciente auto de fecha 29 de septiembre de 2012 por el que viene a inadmitir el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha 3 de febrero de 2011 que sustituía la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, y de la que interesa destacar, por lo que al supuesto de autos se trata, la dicción literal del párrafo siguiente ' en primer lugar a la alegación del recurrente relativa a que no se le ha dado la audiencia prevista en la Ley, hemos de decir que el Ministerio Fiscal ya solicito en su escrito de acusación que el recurrente aportara en su caso al acto de juicio todas las pruebas que tuviera para oponerse a la sustitución de la pena privativa de libertad que le pudiera ser impuesta por su expulsión del territorio nacional. Tuvo pues el recurrente la oportunidad clara de manifestar su oposición a dicha medida en el acto del plenario y de instar en él la práctica de toda la prueba que estimara pertinente. Se cumplió pues el trámite de audiencia prevista en el número uno del artículo 89 del CP .' De lo que cabe extraer, como se viene indicando que, formulada la petición de expulsión en el escrito de conclusiones provisionales, teniendo oportuno conocimiento el acusado y su defensa de dicha pretensión, corresponde a éstos la carga de alegar y probar posibles causas excluyentes de la expulsión, con lo que, si teniendo la oportunidad, no manifiestan al Tribunal aquellas circunstancias que pueden favorecerle oponiéndose a la expulsión -sin que sea obligación de la acusación interrogar al respecto de ellas- no es tal, omisión que impida al Tribunal sustituir la pena por expulsión, siendo antes al contrario, obligación del mismo, atendido los términos imperativos en los que se sigue pronunciando el precepto legal, resolver sobre tal posibilidad en aplicación de los supuestos y condiciones legales, y de los que cabe excluir, sin temor a incurrir en infracción de doctrina constitucional, cualquier consideración relativa a la situación personal del penado, cuando como es el caso, pudiendo hacerlo omite éste toda información al respecto, sin perjuicio de advertir que puede ocurrir, aun cuando no sea habitual, que la expulsión sea considerada como más beneficiosa contemplándose como alternativa preferible al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Así las cosas cabe concluir que, habiéndose interesado oportunamente la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional,, incluyendo así tal cuestión en el plenario, donde pudo ser sometida a debate y contradicción, cumplidas las exigencias doctrinales, debe el Tribunal resolver sobre la petición interesada por la acusación, atendida la concurrencia de los supuestos legales, así, entidad de la pena e irregularidad administrativa de la situación del extranjero en España, con lo que no dándose los supuestos excepcionales mencionados en el precepto legal que puedan impedir la sustitución, ni asimismo opuestos motivos de orden personal que igualmente pudieran desaconsejarla en términos humanitarios u otras consideraciones atendibles que hicieran oportuno el cumplimiento de la pena en España, se está en el caso de proceder a la sustitución de la pena por la expulsión interesada, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de retorno por tiempo de 6 años atendida la duración de la pena impuesta, inferior a la solicitada por la acusación aun dentro del grado superior de la extensión legal, y en adecuada proporción a la disminución que de la pena solicitada supone la finalmente impuesta en sentencia.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito ( Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ;

1º.-ESTIMAR el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia.

2º.-REVOCAR y dejar sin efecto el fallo absolutorio allí dispuesto y, en su lugar

3º.- CONDENAR, como CONDENAMOS, al acusado Eloy como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, agravante de multirreincidencia, a la pena, TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad.

4º- SUSTITUIMOS LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR TIEMPO DE 6 AÑOS.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.