Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 5/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Sumario núm. 5/2015

Sumario núm. 3/2014

Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Badalona.

SENTENCIA N°.

Ilma. Sra e Ilmos. Sres.:

D. José María Torras Coll

Dª María Carmen Hita Martiz

D. Julio Hernández Pascual

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre del año dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa n° 5/2015, procedente de Sumario núm. 3/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Badalona, seguidas por un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, contra el acusado Onesimo , nacido en Badalona, el día NUM000 de 1.969, hijo de Tomás y Martina , con DNI. núm. NUM001 , vecino de Santa Adrià de Besós, con domicilio en CALLE000 n° NUM002 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 12 de noviembre de 2014, estando representado por la Procuradora Dª Iris Mª Vega Cantero y asistido por el Letrado D. Jorge Claret Andreu

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Cobertera Hidalgo, siendo designado Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Carmen Hita Martiz, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas y de consuno con las modificaciones en su escrito que había adelantado al inicio del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138, en relación con los arts. 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , interesando para el acusado Onesimo la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación en un radio de 1.000 metros al domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se halle la víctima, Sr. Candido por tiempo superior a 10 años a la pena efectivamente impuesta en Sentencia, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio durante idéntico periodo de tiempo, así como que indemnizara al perjudicado en la cuantía resultante de restar de 11.300 euros que se reclaman, los 8.000 euros que constan consignados. Interesó, asimismo el pago de las costas procesales y el decomiso del cuchillo intervenido.

TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado, reconociendo éste los hechos objeto de acusación, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, y discrepando únicamente de la punibilidad, modificó las provisionales respecto de la cuarta al estimar al concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , y la eximente incompleta del artículo 21.2 en relación al 20.2 del CP de enfermedad mental por drogodependencia, y la quinta interesando la imposición de una pena de 2 años de prisión, respecto de las conclusiones del Ministerio Fiscal, adhiriéndose expresamente también a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos y a la responsabilidad civil.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Onesimo , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, el día 7 de noviembre de 2014 mantuvo una discusión con su hija Vanesa , en las inmediaciones de la portería de su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 de Sant Adrià de Besós. En el curso de la misma, desde la vía pública se enfrentó a Candido , vecino de la misma calle y residente en el n° NUM003 piso NUM004 puerta NUM005 , quien ante el alboroto, salió al balcón de su vivienda, pidiendo silencio. El acusado le gritó 'Baja si tienes cojones, hijo de puta, que te voy a matar, te voy a matar. Si tienes huevos, baja; que os pego una paliza, que os mato. Dile a tu mujer que si tiene huevos, que baje, que la mía le va a meter una paliza y tú dedícate a alquilar pisos'. El Sr. Candido , siguiendo las indicaciones de los agentes personados a raíz del incidente, se introdujo en su vivienda.

Dos días más tarde, el 9 de noviembre de 2014, sobre las 22.00 horas, el Sr. Candido en compañía de su mujer, Aurelia , estacionó su vehículo en la rampa del parking ubicado en la misma calle, en el n° NUM003 , realizando varios viajes a su domicilio para descargar el vehículo. En el último de estos trayectos, el Sr. Onesimo desde la acera de enfrente le gritó 'Esto lo tenemos que arreglar, vente para la esquina'. El Sr. Candido le repitió en varias ocasiones que no había nada que arreglar y que no se conocían. Mientras el acusado se acercaba al él diciéndole 'te tengo que matar, tengo un cuchillo y te voy a matar. Te voy a pinchar y te vas a desangrar'. Y cuando estaba a un palmo de distancia del Sr. Candido , con ánimo de atentar contra su vida sacó rápidamente un cuchillo de acero con hoja de 20 cm de largo por 2,8 de ancho, quien portaba escondido, y le asestó dos puñaladas en la pared costal izquierda, concretamente una en el espacio intercostal 8º -9º, y otra en el intercostal 11°12° posterior, apuñalándole una tercera ocasión en el muslo izquierdo. Acto seguido salió huyendo pero tropezó en la huida y cayó al suelo, lo que fue aprovechado por el Sr. Candido para apoderarse del cuchillo, percatándose en ese momento de que había sido apuñalado.

Como consecuencia de estos hechos, el Sr. Candido , de 54 años de edad al tiempo de los hechos, sufrió tres heridas con arma blanca, dos en pared costal izquierda, una en el espacio intercostal 8°9° con hematoma y enfisema asociado sin afectación de la grasa intrabdominal y la otra en el espacio intercostal 11°12° mas posterior con trabeculación del tejido subcutáneo y enfisema, afectando riñón izquierdo. La tercera herida se causó en el muslo izquierdo. Además y a consecuencia de estas, sufrió shock hemorrágico, insuficiencia renal aguda, trombosis femoro-poplitea izquierda, y padeció laceración renal izquierda con hematoma peri renal secundaria y afectación vía excretora, que de no haber sido tratadas médicamente podrían haber provocado la muerte por afectar zonas vitales de su cuerpo. Dichas lesiones requirieron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en la colocación de catéter J-J ureteral izquierdo con extremo distal en pelvis renal, colocación catéter penrose de drenaje en deniscencia de pared abdominal, cateterismo para embolización arterial renal izquierda, tratamiento farmacológico y antiocoagulante.

Como secuelas causadas por una de las puñaladas, presenta atrofia cortical de riñón izquierdo cuya función es nula (5%), siendo alto el riesgo de extracción del mismo, lo que si bien no conduciría necesariamente a la existencia de insuficiencia renal si supondría una sobrecarga de la actividad del riñón derecho. En consecuencia se valora en 24 puntos la perdida de la función renal izquierda. También como secuela constan tres cicatrices, dos en zona vacío izquierdo, una de 2,51 cm a 4,5 cm y otra de 2,1 cm, y una tercera en el muslo izquierdo de 2,05 cm, que constituyen un perjuicio estético ligero valorado en 5 puntos. Dichas lesiones tardaron en curar 123 días de los cuales 21 fueron de ingreso hospitalario y 102 impeditivos para sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama por los perjuicios sufridos.

Finalmente, reputamos probado que con anterioridad al acto del juicio, la hija del acusado, Vanesa , estando éste privado de libertad, ha consignado en la cuenta judicial para el pago al perjudicado, la suma de 8.000 euros, en concepto de responsabilidad civil. Restando por abonar 3.300 euros, tenido como ingresos los derivados de su pensión por enfermedad.

Fundamentos

PRIMERO-, De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

Así resulta porque, cómo más adelante se analizará, el acusado Onesimo con la intención de acabar con la vida del perjudicado Candido , se le aproximó y con el cuchillo que portaba le asestó tres puñaladas en la forma que se han dejado narradas y generándole las lesiones que se describen en el factum de esta sentencia, que habrían puesto en grave peligro la vida del perjudicado si no fuera porque fue tratado quirúrgicamente con prontitud en centro hospitalario.

Se hallan pues presentes todos los requisitos configuradores del delito de homicidio del art. 138, a saber: a) Una acción de acometimiento físico; b) La existencia de un menoscabo físico para la víctima; c) La intención de matar o 'animus necandi', y, d) La relación de causalidad entre aquel acometimiento y las lesiones generadas al perjudicado.

Finalmente, el hecho ha de conceptuarse como de tentativa acabada por cuanto el autor del hecho desplegó todos los actos orientados a producir la muerte del sujeto pasivo, no produciéndose el óbito por causa independiente a la voluntad de aquél.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Valorada en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, reputamos probado el homicidio en grado de tentativa en la persona de Candido , de que viene acusado Onesimo . Partiendo de que los hechos del escrito de acusación son reconocidos en el acto del juicio por el acusado, renunciando ambas partes a las pruebas testificales propuestas y únicamente manteniéndose las documental incluido la constituida por el informe forense de las lesiones sufridas que no es impugnado.

Así, las consideraciones que a continuación se expresan irán enderezadas a acreditar la presencia de todos y cada uno de los elementos del delito de homicidio intentado, objeto de acusación.

I.- Abordando en primer lugar la prueba existente en cuanto al acometimiento físico que viene predicado a cargo del acusado con cuchillo, es algo que no nos ofrece ninguna toda vez que, el propio Sr. Onesimo reconoce en el acto del juicio. Admitió como ciertos los hechos objeto de acusación y se reconoció autor de los mismos, por lo que ninguna duda existe acerca de ese extremo. Que se ve corroborado por la documental obrante en autos y en concreto folios 20 a 25 consistentes en la minuta Policial de la Local de Sant Adrià de Besós al acudir al lugar de los hechos tras producirse la agresión, con intervención del cuchillo empleado para la agresión, y las declaraciones de la víctima Sr. Candido (folios 153 a 155) y los testigos, obrantes a folios 105 a 112 y 121 a 125. Asimismo, consta como pieza de convicción el cuchillo empleado.

-II.- Por otro lado, el hecho de las lesiones sufridas por la víctima, el tratamiento recibido y las secuelas resultantes, están acreditadas a partir de los partes médicos e informes forenses obrantes a los folios 36, 47 a 51, 67 a 78 con informe de estado emitido por dos médicos forenses y la documental adjuntada en folios 100, 155 a 168, de la causa y el definitivo informe emitido en fecha 11 de junio de 2015 (folios 33 a 35 del rollo) cuya ratificación por los médicos forenses en el plenario fue renunciada por ambas partes al no ser impugnada..

-III.- En cuanto a la existencia del ánimus necandi, este Tribunal, valorando la prueba alcanzada, concluye que ese concreto ánimo se hallaba presente en el proceder del acusado.

En este punto se ha de significar que, como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- s. TS. de fecha 17-11- 1994, núm. 2025/1994, rec. 914/94 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo-'el elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente'.

En esa misma línea interpretativa, la reciente sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declararía que 'La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia. Pues bien, al respecto, es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una fundada generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca, de la capacidad de penetración que evidencian las usadas en estos casos, a zonas tan sensibles como las afectadas, puede producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Al ser éste un saber elemental, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado, concluir que formaba parte del bagaje cultural de los recurrentes de que se trata y que obraron en función de él. Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado.

Esta sala, a través de reiterada jurisprudencia, ha subrayado la importancia de ciertos indicadores cuya concurrencia permite predicar la existencia del dolo homicida. Entre éstos se encuentran la clase de arma utilizada, la vulnerabilidad y relevancia de ciertas regiones anatómicas, la intensidad y el número de los golpes inferidos, la gravedad de las heridas..'.

Proyectada esa doctrina jurisprudencial sobre el caso de autos, ha de conducir indeclinablemente a este Tribunal a establecer que el ánimo de matar presidía el actuar de los acusados, pues así se deduce de los siguientes elementos:

-A) La especial aptitud para causar la muerte del arma empleada, por tratarse de un arma blanca y en este caso de un cuchillo de 20 cm de hoja con una anchura de 2,8 cm (folio 25).

-B) La especial vulnerabilidad de la zona anatómica de la víctima interesada por el arma blanca, ya que de las tres heridas con arma blanca, dos lo fueron en pared costal izquierda, una en el espacio intercostal 8°9° con hematoma y enfisema asociado sin afectación de la grasa intrabdominal y la otra en el espacio intercostal 11°12° mas posterior con trabeculación del tejido subcutáneo y enfisema, afectando riñón izquierdo. La tercera herida se causó en el muslo izquierdo. Además y a consecuencia de estas, sufrió shock hemorrágico, insuficiencia renal aguda, trombosis femoro-poplitea izquierda, y padeció laceración renal izquierda con hematoma peri renal secundaria y afectación vía excretora, que de no haber sido tratadas médicamente podrían haber provocado la muerte por afectar zonas vitales de su cuerpo. Así se deduce de la prueba documental consistente en el informe forense obrante en folios 33 a 35 del rollo emitido por dos médicos forenses, no impugnada y donde se deja claramente dicho que de las lesiones generadas a la víctima, las dos primeras, y especialmente la más posterior con afectación riñón izquierdo, implican riesgo vital. A ello debe sumarse la reiteración de puñaladas

-C) El hecho probado de que, al tiempo de aproximarse y asestar las puñaladas, el autor material de los mismos, le decía a la víctima: 'Te tengo que matar. Tengo un cuchillo y te voy a matar' 'te voy a pinchar y te vas a desangrar', expresión verbal esa claramente corroboradora de que la intención del acusado era la de poner fin a la vida del ofendido. Tales expresiones son admitidas por la parte, incluso se citan por el Letrado de la misma en su informe final, discrepando esta sala de que se traten de expresiones 'gratuitas' como por él se afirma, ya que valoradas en el contexto en que se produjeron determinan más allá de toda duda que concurría un animus necandi y no laedendi

-IV) Finalmente, resulta inobjetablemente probada la relación de causalidad existente entre el resultado y la acción enderezada a matar desplegada por los acusados, al resultar acreditado que las heridas sufridas por la víctima lo fueron a consecuencia de los navajazos sufridos de parte de los mismos, visto que no hubo ninguna otra concausa generatriz de esas lesiones. Ello viene determinado por la declaración del acusado admitiendo los hechos y de la documental obrante en autos.

Concurren pues, como ineluctablemente probados, todos y cada uno de los requisitos integradores del delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal , que ha de reputarse ejecutado en grado de tentativa, conforme a los artículos 6 y 62 del mismo cuerpo legal , dado que el resultado letal no se produjo por causa ajena a la voluntad del autor del hecho.

TERCERO.- De la autoría.

Es autor criminalmente responsable de ese predicado delito el acusado que vienen enjuiciados, por haber ejecutado directa y materialmente los hechos configuradores del mismo, conforme al art. 28 del C. Penal .

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello es la cuestión debatida esencialmente en el plenario. Se interesa por la defensa, la apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP visto el abono parcial de la responsabilidad civil, y la eximente incompleta de drogodependencia del artículo 21.2 en relación al 20.2 del CP .

En primer lugar, respecto de la atenuante del artículo 21.5 del CP , el Ministerio Fiscal, a la vista de la documental adjuntada al inicio del acto, que consta consignada la cuantía de 8.000 euros por parte de la hija del imputado a cuenta de los 11.300 euros cuyo abono se reclama en el escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil, considera que si bien ello justifica que se imponga la pena de prisión mínima prevista para la tentativa, 5 años, no es suficiente para estimar aplicable la atenuante muy cualificada de reparación del daño que reclama la defensa al amparo del artículo 21.5 del C. P .

El Ministerio Fiscal argumenta que no puede estimarse por cuanto: a) se ha producido tras el requerimiento judicial, y b) no es efectuado por el propio imputado sino por un familiar de ahí que no pueda estimarse que por parte del mismo haya un esfuerzo reparador personal.

La defensa alega que concurren todos los presupuestos y que si bien es una reparación parcial, es de una suma importante respecto de la indemnización reclamada a favor de la victima por la Acusación pública, siendo irrelevante que materialmente se haya efectuado el abono por la hija a la hora de estimar la existencia de este esfuerzo reparador.

Previamente a valorar el caso concreto conviene destacar que el artículo 21.5 del CP , establece como circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto de juicio oral'. Y este precepto ha sido interpretado en varias sentencias del altor tribunal. Así, por su claridad destacamos, entre otras, la STS de 24 de marzo de 2010 en la que se expone:

'Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003 de 28.2 , 1517/2003 de 28.11 , 701/2004 de 6.5 , 809/2007 de 11.10 , 78/2009 de 11.2 , 1238/2009 de 11.12 , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el CP. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12 .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003 de 28.2 entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Nada obsta - precisa la STS. 398/2008 de 23.6 - a que la reparación se produzca 'ad cautelam' de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala. Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En este sentido la STS. 536/2006 de 3.5 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar sí el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.'. En la misma línea la STS de 16 de mayo de 2.013 con referencia expresa a la citada STS núm. 1120/2010

Partiendo de lo antedicho, estimamos que concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21,5ª, toda vez que resulta plenamente acreditado por la documental adjuntada consistente en el resguardo de ingreso del banco Santander, que el mismo día del juicio y con anterioridad al mismo, se hizo efectivo el pago en la cuente judicial a favor de la víctima de la suma de 8.000 euros, quedando por tanto pendiente respecto de la cuantía fijada en el escrito del Ministerio Fiscal, 11.300 euros en total, 9.000 por las lesiones y 2.300 de secuelas, 3.300 euros (sin perjuicio de la baja valoración efectuada por el Ministerio Público de 25 puntos de secuela por perdida funcional de órgano renal, mas cinco por perjuicio estético, en la que no vamos a entrar en aras al principio acusatorio), siendo por tanto abonada una proporción elevada de la cuantía, que cumple el requisito de que se efectuó antes del juicio (no es preciso que sea antes del inicio del procedimiento lo que si se hace con la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del CP ), sin que resulte relevante en tal sentido que esta cuantía se obtenga del patrimonio personal del acusado o de terceros a los que éste acuda solicitando auxilio. Por tanto, nada disminuye el esfuerzo reparador en los términos exigidos por la jurisprudencia que el ingreso sea efectuado por la hija del acusado, Vanesa . Por ello se colma la exigencia de la dicha atenuante, máxime no quedando acreditado que su situación económica fuera tal que permitiera el abono íntegro.

La siguiente cuestión es si la misma debe ser apreciada, visto su carácter parcial y demás circunstancias, como atenuante simple o muy cualificada, a los efectos penológicos. Respecto a esta ponderación, la STS 1 de julio de 2008 señala, 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica(Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima( Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre ).

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre én relación con la capacidad económica del acusado ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales. En el caso enjuiciado, la entrega de la cantidad de 5.000 euros debe ser considerada como reparación parcial, pero suficiente para conseguir el efecto atenuatorio solicitado por el recurrente, con arreglo a la jurisprudencia citada, y con respecto a que no se ha 'interesado en momento alguno su entrega al lesionado o manifestado su destino a reparar al menos parcialmente el daño ocasionado', no puede compartirse esta afirmación de la Sala sentenciadora de instancia, toda vez que no puede comprenderse qué otra finalidad puede tener la entrega en consignación de tal cantidad de dinero por parte del acusado. Debe recordarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo. Sin embargo, la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante, como ya ha señalado en alguna ocasión esta misma Sala. No ha sido éste el concepto en que se ha satisfecho la consignación ya reseñada.

En consecuencia, procede la estimación del motivo, y la acreditación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, en forma parcial, pero no desde luego en concepto de muy cualificada, pues dada la cantidad entregada, no puede comprenderse en ese comportamiento la 'mayor intensidad en la acción reparadora', que fija nuestra Sentencia 753/2002, de 26 de abril , para estimarse la concurrencia de meritada atenuante con el carácter de muy cualificada.'.

Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa estimamos que existe una mayor 'intensidad en la acción reparadora' que permite apreciar la atenuante como cualificada. Ya que si bien el pago es parcial, la cuantía no es insignificante para el acusado ya que al amparo del principio de in dubio pro reo, y no constando acreditado fuente de ingresos relevantes, el mismo depuso en sede instructora que convivía con su pareja de la pensión que percibía al padecer VIH, y en el plenario, hallándose en situación de prisión, sus ingresos en el Centro son de 30 euros/ mes.

En segundo lugar, y en cuanto a la eximente incompleta por drogodependencia alegada por la defensa. El ministerio fiscal se opone a su apreciación al estimar que no existe elemento probatorio alguno que acredite la misma al tiempo de los hechos de forma incontestable, y a un menos que actuara el Sr. Onesimo en virtud de tal adicción que se alega. La defensa lo alega y aporta un documento de petición de sometimiento al programa de Metadona del Centro penitenciario dÂ?Homes de Barcelona donde consta fecha 13 de noviembre de 2014.

Con carácter previo a entrar a valorar esta cuestión, que analizaremos jurisprudencialmente la aplicación de la drogadicción en nuestro sistema jurídico penológico.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 30 de octubre de 2.000 , n° 1672/2000, dictada en el recurso de casación n° 4064/1998 (Ponente Carlos Granados), 'la jurisprudencia de la Sala, como en la sentencia de 18 de enero de 2000 , ha examinado reiteradamente las posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que se resume en lo siguiente:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 ).

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

d) Atenuante analógica de drogadicción. Si como atenuante simple, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 21.7ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta. Así el propio Tribunal Supremo ha venido a perfilar, que es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.'

La Organización Mundial de la Salud viene considerando desde hace muchos años que la adicción a las drogas de alto impacto toxicológico y abuso, constituye una patología encuadrada dentro de las enfermedades reconocidas por dicho organismo. Su sintomatología se manifiesta en una compulsión no controlable, salvo en los espacios inmediatamente subsiguientes al consumo de una dosis satisfactoria, lo que le convierte en un enfermo que puede orientar su comportamiento hacia conductas funcionalmente orientadas a procurarse dinero para adquirir la droga o bien a participar en operaciones de tráfico con utilización de parte para el propio consumo. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Desde una perspectiva flexible y no atenazada por interpretaciones rígidas, en todo caso, en la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Pues bien, en el presente supuesto no consta en modo alguno acreditado por prueba objetiva alguna que Onesimo efectivamente actuó movido por adicción alguna. Así, no se aporta analítica o control médico de la alegada adicción de larga duración ni se acredita seguimiento alguno en CAP o similar de desintoxicación ni tampoco aun dentro de la prisión ya que se limita la documental a un escrito aportado al tiempo de iniciarse el plenario, no rubricado por persona alguna del centro penitenciario y en el que la identificación del afectado se efectúa mediante una pegatina donde consta su nombre, solicitando el sometimiento voluntario al tratamiento de Metadona en la fecha en que ingresó en prisión pero no constando que se encuentre siguiendo el mismo ni los controles efectuados. Tampoco se ha interesado diligencia en tal sentido ni en sede instructora o posteriormente como prueba anticipada. Se trata de una mera manifestación, huérfana de toda apoyatura fáctica, y en cualquier caso, como se desprende de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, la simple adicción, sea o no de larga duración, tampoco determina 'per se' la aplicación ni tan siquiera de la atenuante analógica del artículo 21.7, aun menos la pretendida por la defensa eximente incompleta, ya que no acreditándose la adicción menos aún obviamente que se encuentren mermadas las capacidades volitivas y cognoscitivas del sujeto al tiempo de apuñalar a la víctima. Pero es más, el parte médico emitido por el Hospital Municipal de Badalona a fecha de 10 de noviembre de 2014, (folio 16 de la causa) recoge bajo el apartado 'Informe de entrada' y entre otras cuestiones '7. Drogodependencia, que actualmente refiere no consumir ningún tipo de droga (solo algún porro para dormir), en tratamiento sustitutivo con Metadona (45 mg/d) y Trankimazin (2 mg/8h) v.o (refiere que el trankimazin ya no lo toma). (Refiere)Controlado por psiquiatra de nuestro centro'. Ningún historial médico se ha adjuntado respecto al posible seguimiento que refiere. Por todo ello, no ha lugar a estimar la concurrencia de esta circunstancia.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Solicitando el Ministerio Fiscal, tras modificar sus conclusiones provisionales en el plenario, la imposición al acusado de las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación en un radio de 1.000 metros al domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se halle la víctima, Sr. Candido por tiempo superior a 10 años a la pena efectivamente impuesta en Sentencia, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por idéntico periodo de tiempo, así como que indemnizara al perjudicado en la cuantía resultante de restar de 11.300 euros que se reclaman, los 8.000 euros que constan consignados, para individualizar la pena correspondiente al delito de homicidio en grado de tentativa, ésta Sala, en primer lugar, ha rebajado en un grado la pena por tratarse de un delito al tratarse de una tentativa, conforme a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , que en tales casos autoriza a rebajarla en uno o dos grados. Desecha este Tribunal la posibilidad de rebajarla en dos grados en atención a que se trata de una tentativa acabada, como ya se ha dejado razonado. En tal situación de tentativa acabada, el Tribunal Supremo no duda en establecer que lo procedente es rebajar la pena del delito consumado en un solo grado (sentencia TS. núm. 1.437/2.000, de 25 de Septiembre , por todas las demás).

Sentado lo anterior y habida cuenta de la concurrencia de la atenuante de reparación del daño muy cualificada, ya precitada, lo procedente es rebajar en otro grado (que no en dos ya que el esfuerzo no ha sido exorbitante), la pena correspondiente a la tentativa (que iría de 5 a 10 años de prisión) en aplicación de la regla 66.1,2ª del Código Penal, por tanto la pena a imponer se encuentra dentro de la horquilla de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión, apreciando para su individualización e implicando un mayor desvalor, primero, que el imputado no actuara inmediatamente tras producirse el enfrentamiento del día 7 de noviembre de 2014, sino que esperó y no fue hasta 2 días después, el 9, en que, portando un cuchillo de cocina con las dimensiones citadas de 20 cm de hoja y 2.8 de ancho con mango metálico de una sola pieza como se observa en el folio 25,(que difícilmente puede estimarse que se porte de ordinario en un bolsillo, a diferencia de una navaja,) y que claramente estaba preordenado al ataque, le increpa desde la otra acera y tras cruzarla ocultando el cuchillo le propinó tres puñaladas sin que en ese instante hubiera mediado causa o motivo alguno que desencadenara la acción, y segundo, el resultado último de la acometida ya que la víctima ha sufrido la pérdida prácticamente total de la funcionalidad del riñón izquierdo (tan solo se aprecia su funcionamiento en un 5% según el informe forense). Por ello, consideramos ajustado a tales circunstancias imponer al acusado la pena de prisión en su extensión de 4 años y 6 meses.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal .

Por otro lado y respecto de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación, previstas en el artículo 48 en relación al 57.1 del CP , se consideran justificadas y proporcionales y deben imponerse en aras a garantizar la protección de la víctima, máxime siendo vecinos de la misma calle antes de producirse los hechos, que por otro lado acontecieron en la puerta del Sr. Candido . Solicitándose por el Ministerio Fiscal inicialmente junto a la pena de prisión de 7 años una duración de 10 años desde el cumplimiento de pena privativa de libertad, habiendo sido reducida por el propio Ministerio Fiscal en el plenario a 5 años y fijándose en esta Sentencia en 4 años y 6 meses de prisión, procede reducir las accesorias en similar proporción. Así, y no habiéndose manifestado nada al respecto por parte de la defensa, se imponen tanto la prohibición de aproximación como la de comunicación por un periodo de 6 años y en una distancia de 500 metros al ser considerado suficiente para la protección de la víctima.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

En lo referente a la responsabilidad civil nacida del delito -ex art. 116 y concordantes del C. Penal - y puesto que el acusado ha consignado en la cuenta de esta sala, de la cuantía total reclamada 11.300 euros, 8.000 euros a favor pago al perjudicado antes del juicio, procede condenar al acusado al pago del resto, 3.300 euros en concepto de responsabilidad civil

SÉTIMO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el periodo de privación de libertad provisional sufrido por el mismo por razón de la presente causa, así como el tiempo de detención.

OCTAVO.- De las costas.

La condena en costas deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

NOVENO.- Comiso

En aplicación de lo prevenido en el art. 127 del C. Penal , lo procedente es acordar el decomiso del cuchillo utilizado como medio comisorio, al que, firme que sea ésta Resolución, se le dará el destino legal. Procédase asimismo a dar destino legal al móvil intervenido en las presentes, el móvil marca LG.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los Onesimo como autores criminalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previamente definido, concurriendo la circunstancia atenuante, considerada como cualificada, de reparación del daño del art. 21.5ª del C. Penal , a las penas de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA VICTIMA, Candido , EN UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 500 METROS ASI COMO DE SU DOMICILIO, Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, POR UN PERIODO, EN AMBOS CASOS, DE 6 AÑOS, y al pago en concepto de responsabilidad civil a favor del perjudicado de 3.300 euros; así como el de las costas procesales causadas.

Las penas de prohibición y de comunicación iniciaran su cómputo desde la firmeza de la presente.

Se acuerda el comiso del cuchillo intervenido, a la que se dará el destino legal firme que sea ésta Resolución. Asimismo procédase dando el destino legal al móvil intervenido.

Sírvale de abono al condenado, el periodo de detención y privación preventiva de libertad sufrida por el mismo con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.