Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 64/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº Procedimiento Abreviado nº 64/2014

Procedimiento de Origen; 472/2011

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras:

Dª Angels Vivas Larruy

Dª Myriam Linage Gómez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 18 de noviembre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 64/2014 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 472/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo partes apelantes los acusados; Luis Miguel Y Alexander y parte apelada; el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dª Myriam Linage Gómez quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de enero de 2014 se dictó Sentencia con el siguiente pronunciamiento;

'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por los acusados; en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito atribuido.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnándolo el Ministerio Fiscal según los argumentos que son de ver en su escrito de fecha 12 de febrero de 2014. Con lo que se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada las mismas en fecha 17 de marzo de 2014. .

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que damos en este punto por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho con las salvedades que a continuación se indicarán.

SEGUNDO.- Invocan ambos recurrentes como primer motivo de sus recursos, error en la valoración de la prueba, alegando el principio in dubio pro reo para considerar que no ha quedado desvirtuada su presunción de inocencia con el resultado de los medios probatorios puestos en práctica durante las sesiones del juicio oral.

El motivo sin embargo no puede prosperar.

Conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada. En efecto, en palabras pronunciadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 2010 '..es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.....

...Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano 'a quo', sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

...En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 'la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).'

Sentadas las anteriores premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos, partiendo de que la prueba valorada por el Magistrado de instancia ha sido, directa-por la percepción de los agentes de policía que sorprendieron 'in fraganti' a los acusados, pero también de naturaleza indirecta-prueba de indicios- por cuanto lo que se objeta, esencialmente, es la inferencia delictiva que tanto los agentes como posteriormente la Juzgadora a quo extrae del material objetivo puesto de manifiesto por la prueba testifical, será preciso determinar, al margen de la credibilidad y fiabilidad de tales datos que no se cuestionan, si también se cumplen los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para que la prueba indiciaria pueda tener virtualidad en orden a destruir la presunción de inocencia, confirmando o rectificando la inferencia extraída a partir de los hechos base que resultan acreditados.

Sabido es por reiterado que los indicios;

a) Deben ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, pues el indicio aislado-como se resalta en la sentencia impugnada '..generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo debiendo darse en concurso pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa, la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce...'

b) Deben estar absolutamente acreditados, ' ...recogidos en virtud de prueba directa..'

c) Y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo, debiendo el l órgano judicial explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Pues bien en el caso que nos ocupa debemos concluir con el magistrado de instancia en la suficiencia de la prueba de cargo, interpretados sus resultados en el contexto de la cuasiflagrancia que caracteriza este particular caso de autos, siendo los indicios percibidos por los agentes de policía que testificaron en el plenario, suficientemente indicativos de la intención delictiva que guió los concretos actos materiales que, constituyendo parte de la secuencia delictiva inacabada, ha permitido la condena apreciando el delito en grado de imperfecta ejecución. En efecto y contrariamente a lo alegado por los apelantes, el Juez 'a quo' dispuso de prueba de cargo suficiente, y apta para destruir la presunción de inocencia, en base a resultados probatorios que arrojaron los distintos medios de prueba practicados en el plenario con plenas garantías. De ellos derivó certeramente, justificándolo convenientemente en la sentencia, la concurrencia de los elementos esenciales del tipo penal, así tanto la concreta voluntad de apropiarse de lo ajeno con ánimo de lucro como el empleo de los medios comisivos que tipifican la acción depredadora como delito de robo con fuerza. En efecto, las evidencias puestas de manifiesto por los testigos que sorprendieron a los acusados en una actitud y circunstancias que revelaban suficientemente su voluntad y participación delictiva en el hecho criminal, resultan plenamente indicativas y conforman la prueba bastante para enervar la presunción de inocencia de ambos acusados entre quienes cabe igualmente apreciar la relación o el consenso delictivo que permite atribuirles a ambos el correspondiente reproche punitivo.

Cierto es que habiendo dado los acusados inicio tan sólo a la primera fase comisiva del delito, ejerciendo cada uno su correspondiente función, tras el oportuno reparto de papeles, de un modo tal que aislado del contexto indiciario susceptible de valoración en el sentido culpabilístico que a continuación se justificara, podría carecer de contenido delictivo significativo, no revelándose claramente el ánimo de lucro como elemento subjetivo del delito, la conclusión contraria acogida en la sentencia y que pasa por afirmar la concurrencia de este elemento para dar paso a la realidad delictiva con su correspondiente punición, es correcta inferencia que esta sala no puede sino corroborar, siendo que tanto la acción material consistente en dañar el cristal de la puerta del establecimiento como la vigilancia descrita por ambos agentes en relación al comportamiento observado por Luis Miguel consitituyen actos aptos para dar inicio a la acción delictiva presidida por un ánimo de lucro, inherente a la actitud de quien pretende, sin otra explicación razonable, acceder al interior de un establecimiento-bar- que se mantiene cerrado fuera de las horas de apertura, utilizando la fuerza, en su modalidad de rompimiento o fractura de puerta o ventana, mediante el procedimiento de golpear con una piedra el cristal de la puerta de entrada hasta formar un agujero que permitiera el acceso a su interior. Que el mismo no fuera lo suficientemente grande para facilitar dicha entrada y que la misma no llegara a materializarse no es circunstancia que, al margen de la frustración delictiva ocasionada por la pronta intervención de los agentes de policía que presenciaron la total escena de los hechos, impida en modo alguno la inferencia que se discute, siendo lógica y acertada la actitud de los agentes que, sin esperar al avance de la acción decidieron intervenir en evitación de mayores daños materiales. Máxime cuando por parte del acusado se nos ofrece una explicación en modo alguno compatible con el concreto proceder que ha sido relatado por los agentes, quienes han detallado que fueron varios golpes los propinados sobre el cristal y sobre el mismo punto en orden a quebrarlo y agrandar cada vez más la apertura que en el mismo se producía, siendo incluso que observaron como el acusado examinaba el hueco para- no se entiende otra racional explicación- corroborar que el mismo iba adoptando las dimensiones deseadas. Lo cual en modo alguno se comprende si como insiste en alegar la defensa se trató de un mero acto espontáneo irracional y probablemente provocado por el deficitario estado mental de quien, no sólo padece un trastorno límite de la personalidad sino que también abusa de sustancias tóxicas y en aquel momento concreto se hallaba por lo demás embriagado. Lo que sin perjuicio de los efectos que ello pueda desplegar en la esfera de la imputabilidad no desvirtúa la racional inferencia que a propósito del ánimo de lucro se alcanza con suficiente convicción, como racional motivación de quien protagoniza un acto como el descrito, y que más allá del daño material persigue, claramente el acceso al interior. Conclusión en la que abunda la coparticipación delictiva que en términos de autoría se atribuye al coacusado, Luis Miguel , de cuya actitud vigilante tampoco dudan los agentes quienes responden con detalle y total coincidencia al ser preguntados al respecto en el sentido de precisar el origen de su convicción, así precisando no sólo la presencia en el lugar, sino la concreta actuación significativa en que consiste, pararse delante del bar junto a Alexander , con quien ya venía caminando por la calle, intercambiar unas palabras, y separarse hasta localizarse en un punto apto para advertir la presencia de posibles patrullas policiales-único para la circulación rodada según ha sido explicado en el plenario, tratándose el resto de un espacio peatonal- mantenerse parado, mirando hacia varios lados-izquierda y derecha- y todo ello en tiempo coetáneo a aquel otro en que su compañero acomete la fractura del cristal. Son todos ellos elementos de juicio precisos y válidos para efectuar el racional juicio de inferencia que insistimos no podemos sino corroborar en esta alzada, considerándolo como comprensivo de un acervo probatorio mínimo pero suficiente y de cargo con el que destruir la presunción de inocencia de ambos acusados, confirmando la acertada calificación delictiva que merece el comportamiento observado.

TERCERO.- Del recurso formulado por Luis Miguel .

Además de por el motivo acabo de examinar y desestimar en el fundamento anterior, objeta este apelante la sentencia en el capitulo referido a la imputabilidad y a la pena a imponer. Así por un lado rechaza que no haya sido apreciada la eximente completa de anomalía psíquica o cuando menos la eximente incompleta e igualmente cuestiona al grado en el que ha sido apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que defiende ha de serlo como muy cualificada con los correspondientes efectos degradadores de la pena.

I.-Por lo que a la eximente alegada se refiere, cabe advertir que no se aprecia error alguno en el diagnóstico de cuyo estudio parte la Médico Forense para efectuar sus conclusiones periciales, sin que entren en contradicción con la información que cabe extraer de la documental médica aportada por la defensa en la que, como en el informe forense se consigna, se describe la existencia de un trastorno límite de la personalidad, así como un trastorno psicótico inespecífico, -así obra en el doc 2 aportado con el escrito de la defensa, obrante a los folios 92 y 93- que como se cuidó la forense en explicar y recogió la magistrada a quo en su sentencia, se diferencia claramente de un trastorno esquizofrénico, inexistente en este caso como patología de base y cronificada en el tiempo, siendo que únicamente se detectan episodios puntuales de descompensación psicótica probablemente relacionados con el abuso de tóxicos y una evolución negativa del trastorno de personalidad. Episodios por otra parte que no consta se produjeran en el momento de los hechos, tiempo en el que únicamente ha sido considerado, desde la óptica de la capacidad volitiva, el trastorno límite de la personalidad, así como la ingesta alcohólica, admitiendo una minoración de la facultad de autocontrol de impulsos valorada en los términos de una simple atenuante genérica. Conclusión que en efecto esta sala conviene en avalar considerándola acertada apreciación en el nivel de la menor imputabilidad afectante al apelante, aunque no podemos dejar de observar la omisión que en el relato fáctico se observa a propósito de tales circunstancias afectantes a la culpabilidad y que como datos objetivos acreditados han de quedar consignados en aquella parte de la resolución.

Dicho lo cual, no obstante consideramos acertada la apreciación de una menor imputabilidad a través del cauce del artículo 21.6 considerando la vía analógica para degradar en el mínimo grado, el alcance de la responsabilidad criminal, en adecuada proporción al grado mínimo de afectación de facultades cognoscitivas y volitivas que ha de ser reconocido en este caso, en el que no ha sido puesto de manifiesto ningún elemento que permita entender anuladas o intensamente afectadas dichas capacidades, partiendo de que ni el estado de embriaguez, ni tampoco el trastorno límite de personalidad han impedido al sujeto ni el conocimiento de sus actos ni tampoco el control de su voluntad, admitiendo eso sí una deshinibición, por el efecto de la ingesta alcohólica, que opera sobre una ya debilitada capacidad de autocontrol característicos del trastorno de personalidad que lo afecta. Descartando que la sintomatología psicótica no concurrente al tiempo de los hechos pueda justificar ninguna otra clase de exención basada en alteraciones psíquicas, que no lo son, propiamente y como viene siendo reiterado por nuestra jurisprudencia, los trastornos de la personalidad. De todo ello se concluye, que desde el punto de vista material no existe base fáctica (psico-patológica), para poder fundamentar la estimación de la eximente completa ni incompleta.

II.-En cuanto a la circunstancia de dilaciones indebidas, apreciada en su consideración de atenuante simple, corroborar igualmente la decisión del Juzgador pues, desde el acuerdo adoptado por el pleno de esta Audiencia en fecha 12 de julio de 2012, debe considerarse que las paralizaciones por más de 18 meses y hasta 36 justifican la apreciación de la atenuante simple y sólo los retrasos y paralizaciones por más de aquel último periodo pueden justificar la apreciación de la cualificación que pretende el recurrente, por lo que partiendo de sus propias alegaciones en las que hace mención de una paralización de 24 meses, por lo demás tiempo de espera hasta el señalamiento- sin que conste en la sentencia ningún otro específico plazo a considerar- no puede sino confirmarse la simple atenuación que ha sido apreciada en la instancia.

III.- En el capítulo destinado a la individualización de las penas procede desestimar igualmente el motivo aducido por la defensa de Luis Miguel pues aun cuando en efecto concurren en su caso hasta tres circunstancias atenuantes, el hecho de concurrir igualmente la circunstancia agravante de reincidencia impide la rebaja en grado que se pretende por efecto de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 66, máxime cuando tratándose de un historial delictivo tan abultado como el que le corresponde, siendo posible calificarlo como multirreincidente en atención a los parámetros del artículo 66.5º, permanecería, a los efectos de la regla 6ª del mismo precepto, un fundamento de agravación que impediría, igualmente la degradación punitiva que se prende. Así las cosas consideramos ponderada valoración la realizada en la instancia al optar por el mínimo límite punitivo en los términos penológicos a los que conduce la rebaja en dos grados por efecto del grado imperfecto de ejecución que asimismo ha sido apreciado.

Sin embargo, con arreglo a los mismos criterios de individualización penal, resulta desproporcionado, por el agravio comparativo que supone, imponer las mismas consecuencias penológicas para ambos acusados, siendo que en el caso de Alexander no concurre agravante alguna y si lo hacen dos atenuantes simples, circunstancias en las que por efecto de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 66 del CP , se impone la degradación punitiva. En consecuencia, por virtud del principio de legalidad y aun cuando tal extremo no haya sido incluido entre los concretos motivos alegados en el escrito expositivo del recurso de apelación formulado por el Sr. Alexander , estimamos procedente la corrección punitiva indicada, rebajando en un nuevo grado para él la extensión de su pena de prisión de modo que entre los nuevos márgenes resultantes( de un mes y 15 días a 3 meses de prisión) se individualice finalmente la pena en 2 meses de prisión, grado medio de está ultima extensión penal, atendido el número y menor entidad de las atenuantes concurrentes según lo dispone el mismo precepto comentado.

Atendida la duración de esta nueva pena de prisión impuesta para el caso de Alexander , se impone en aplicación del artículo 71.2 del Código Penal , su sustitución, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la condena si la misma procediera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del CP , por la PENA DE CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

I.-Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado; Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona de 13 de enero de 2014 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado CONFIRMANDO EL PRONUNCIAMIENTO ATINENTE A DICHO RECURRENTE EN SU TOTALIDAD. . Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

II.-Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado; Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona de 13 de enero de 2014 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, CONFIRMANDO EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA ATINENTE A DICHO RECURRENTE si bien, por virtud del principio de legalidad, CORREGIMOS LA PENA IMPUESTA, FIJANDO PARA DICHO APELANTE LA PENA DE 2 MESES DE PRISION QUE SE SUSTITUYE, SIN PERJUICIO DE SU SUSPENSION SI ELLO PROCEDIERA, POR LA PENA DE 4 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.