Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 94/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

ROLLO Nº 94/2013

Diligencias Previas nº 4372/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Barcelona.

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.:

Dª ANGELS VIVAS LARRUY

D. JESUS NAVARRO MORALES

D.ª MYRIAM LINAGE GOMEZ

En la Ciudad de Barcelona, a 14 de julio de 2014

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Sala nº 94/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona por delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, contra;

Justiniano con NIE NUM000 , nacido en Santo Domingo el día NUM001 de 1990 hijo de Saturnino y de Regina , con domicilio en la CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 en Badalona, (Barcelona) sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador J.Antonio Lopez Jurado, y defendido por la Letrada Dª Mª Carmen Bertran i González;

Agustín con NIF NUM005 , nacido en Republica Dominicana el día NUM006 de 1991, hijo de José y de Olfa, con domicilio den CALLE001 NUM007 - NUM008 escalera NUM009 NUM004 NUM004 de L'Hospitalet de LLobregat (Barcelona) sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador J.Antonio Lopez Jurado, y defendido por la Letrada Dª Mª Carmen Bertran i González;

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias NUM010 Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368 C.P . estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados; Justiniano y Agustín , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad , solicitando se les impusiera por el expresado delito, a cada uno de ellos, la pena de 3 años y 2 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 1500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.Penal , en caso de impago de la multa, así como el abono de las costas procesales devengadas en el juicio.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa letrada de los aludidos acusados, en igual trámite, solicitó su libre absolución al considerar que no había quedado desvirtuada, con los medios de prueba practicados, su presunción de inocencia. Concedido que fue a los acusados el derecho a la última palabra no hicieron uso del mismo.

CUARTO.-En el acto de juicio los acusados no se reconocieron autores de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO-Se declara expresamente probado que el día 23 de septiembre de 2012 siendo alrededor de las 1,10 horas, Justiniano , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba con Agustín , igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales en la Avenida Meridana de la ciudad de Barcelona junto a un ciclomotor estacionado en le mismo lugar. En un momento determinado Agustín entregó a Justiniano un objeto de color blanco y éste al advertir la presencia de dos agentes de guardia urbana que se encontraban aproximándose a su posición, arrojó al suelo dicho objeto, recogiéndolo los agentes quienes pudieron comprobar se trataba de una bolsa que contenía en su interior lo que posteriormente resultó ser cocaína con un peso bruto de 26,548 gramos y neto de 25,93 gramos, con un 16% de pureza ( 4 gramos de cocaína base). Dicha sustancia la poseían los acusados con la intención de destinarla a la venta y transmitirla a terceros. Al tiempo de sucederse estos hechos el gramo de cocaína alcanzaba en el mercado ilícito el precio de 60 euros. Ninguno de los acusados consume ni consumía entonces aquella sustancia tóxica.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos; valoración probatoria y calificación.

Los hechos declarados probados y que se recogen en el apartado histórico de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP ,y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína , dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Productos incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dicha sustancia como sustancia que causa grave daño a la salud.

Aun dicho lo anterior cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP ,por las razones y motivos que más adelante se expresarán.

Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico).

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han observado escrupulosamente tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La conducta de posesión ilegal de sustancias que causan grave riesgo a la salud y con destino a la venta, lo cual ha sido negado por los acusados resulta sin embargo de la prueba testifical ofrecida por los agentes de policía que tuvieron intervención en los hechos.

En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia y suficiencia de prueba de cargo bastante sustentada en las declaraciones de los agentes de Policía,ya sean Nacional,Autonómica o Local o de los agentes de la Guardia Civil cuando se someten,como ocurre con la prueba testifical, al tamiz de la contradicción ,oralidad y publicidad ( SSTS 1086/2004 y 1366/2004 ).

En igual sentido las SSTS 792/2008 , 181/2007 ,al hilo de lo dispuesto en el art. 717 de la L.Ecriminal señala que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la policía judicial tiene el valor de declaraciones testificales apreciables según las reglas del criterio racional y, desde luego, constituyen prueba de cargo, apta, y suficiente para enervar la presunción de inocencia y su valoración y relevancia del juicio oral reside en la posibilidad de que el tribunal perciba directamente la prueba de carácter personal.

Así las cosas y conforme a jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. (SSTS 348/2009 y 306/2010 )m las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente, pues, para destruir la presunción de inocencia.

Tal y como ha reiterado la STS 93/2008, de 15 de febrero la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional', recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española '.

En efecto, los agentes declararon de forma firme y contundente, con absoluta coincidencia en los detalles que cuando se aproximaron al lugar donde se encontraban los jóvenes acusados, observaron claramente como entre ellos tenía lugar el pase de un objeto blanco, transmitiéndose éste de manos de Agustín a las de Justiniano , quien por su parte cuando advirtió la presencia policial, lo arrojó al suelo, deshaciéndose del mismo y negando a continuación toda relación con dicho objeto, el cual fue recogido del suelo, del mismo punto donde cayó por los agentes que instantes antes habían advertido el concreto acto de lanzamiento, sin que exista duda alguna de la identidad del objeto, no sólo por su forma, tamaño, color, sino por la inmediación con la que fue presenciada su manipulación, pasando de mano en mano de los acusados con el subsiguiente lanzamiento. Inmediación espacial y temporal que abunda en la total fiabilidad de la percepción de los testigos, quienes tampoco dudaron en momento alguno de la coincidencia entre el objeto recogido con su ilícito contenido y el que habían visto en poder de los acusados. Pese a que con su interrogatorio la defensa ha pretendido, sin conseguirlo, arrojar dudas o incertidumbre a propósito de tal coincidencia, la identidad es clara y la fuerza del pensamiento lógico nos conduce ineludiblemente a dicha conclusión.

La actitud de huída y el intento por ocultar o destruir la droga es sin duda y como viene reiterándolo la jurisprudencia un indicio significativo y revelador del elemento tendencial que conforma en este caso el ilícito, pues es razonable inferencia la de que aquel que huye y oculta el objeto del delito participa de la intención delictiva, no teniendo nada que temer aquel que obra en la creencia de estar actuando lícitamente.

Atendido que como premisa ha sido negada la mayor, esto es, la propia posesión, incluso el mero contacto físico con la sustancia aprehendida, una vez admitida la misma como conclusión lógica innegable de la escena narrada tal y como fue percibida por los agentes de policía que han depuesto como testigos, y a cuyo relato ha sido otorgado plena fiabilidad y credibilidad, ningún elemento de juicio objeta la inherente conclusión tendencial que anuda a la posesión la finalidad de transmisión a terceros completando así en su vertiente objetiva y subjetiva la infracción criminal. Sin que reste esfuerzo alguno argumentativo en orden a justificar la preordenación al tráfico, pues la simple posesión no justificada para un consumo atípico que ha sido descartado al negar los acusados su condición de consumidores, sólo encuentra comprensible y lógica justificación en su vocación al tráfico. La elevada cuantía por lo demás, hubiera en todo caso descartado cualquier argumento justificativo en clave de autoconsumo pues se superan las dosis normalmente aceptadas en clásico juicio hermenéutico para la tesis exculpatoria que pasa por admitir el autoconsumo impune.

El elemento objetivo, por otro lado, queda acreditado por el informe de Toxicología, no impugnado por la defensa tras análisis cuantitativos y cualitativos de la sustancia incautada y que obra a los folios 45 a 48 de la causa, en el que se dictamina que el peso de dicha sustancia que era cocaína, alcanzaba los 25,253 gramos,con un grado de pureza del 16 % +-1%y un peso neto en cocaína base de 4,0+-0,3 gramos.

Dicho lo anterior y como ha sido anticipado al inicio de este fundamento jurídica cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código introducido en dicho precepto por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio . En consideración a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de los culpables, siéndole, en consecuencia, de imposición la pena inferior en grado. Con dicha innovación se pretende por el legislador revitalizar la vigencia del principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación de la Ley. En efecto, la introducción de una cláusula elástica, como la añadida al texto en el segundo parágrafo del art. 368, posibilita atemperar sin rodeos el rigor desplegado hasta la fecha de la reforma en comportamientos como los del tráfico al por menor con fines de autofinanciación, o en los que la situación del drogadicto se vea compelido a la venta ilegal apremiado por la urgencia de su necesidad. Beneficio que puede extenderse a aquellos supuestos en los que su marginalidad o defecto de integración en el medio social hayan determinado, o al menos propiciado, la ejecución de actividades de tráfico de menor relevancia o significación como entiende la sala se trata el caso de autos, haciendo uso de por tanto de la facultad discrecional que le concede el precepto y aun cuando la defensa no lo haya solicitado siquiera como calificación alternativa en sus conclusiones definitivas. En efecto considera la sala que aun desconociéndose las circunstancias personales concretas de los acusados que han negado su condición de consumidores, la atenuación del subtipo consideramos se justifica en las peculiares circunstancias que han caracterizado el hecho, limitado a un pase de sustancia que sólo se entiende ante la ausencia de intercambio por precio y cualquier justificación comprensible del hecho claramente revelado, en el contexto de una coposesión con vocación al tráfico, tratándose de una cantidad considerable de cara al posterior reparto en dosis individuales pero de un bajo grado de pureza, tan sólo un 16%, que rebaja enormemente la sustancia pura en peso neto y con ello la toxicidad de las posteriores dosis individuales en las que poder materializar el tráfico ilícito. Y desde la perspectiva personal en la juventud de los acusados carentes de antecedentes penales probablemente sorprendidos en el acto delictivo tras una primera incursión en el delito, lo que les ha deparado gravísimos perjuicios.

SEGUNDO.- De los autores y otros responsables criminales

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autores los acusados Justiniano Y Agustín por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.27 y 28 del C.P .)

TERCERO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer.

No concurren circunstancias que modifique la responsabilidad criminal.

Atendiendo lo anterior, se estima ajustado a derecho la imposición de la pena en el margen punitivo de 1 año y 6 meses de prisión, (límite mínimo de la pena prevista para el tipo básico rebajada en grado por efecto del subtipo atenuado) a 3 años, la de UN AÑO y 6 MESESde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Por lo que hace a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal , atendido el valor de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado, visto el precio del gramo según las tablas anualmente revisadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, resulta procedente, vista la cantidad de droga incautada, optar por la pena de multa en cuantía de 750 euros, resultante de rebajar también en grado la extensión correspondiente a la pena de multa-'del tanto al triplo del valor de la droga' dice la ley- en adecuada aplicación de los criterios de individualización penal que justifican la imposición de la pena privativa de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del CP , ' Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas....' tratándose, como es el caso, de multa proporcional, ' los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración.'En atención a lo cual se fija en 30 días tal clase de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.

CUARTO.-Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal ).

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados; Justiniano Y Agustín ya circunstanciados, como responsables penalmente, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en su atenuada modalidad del artículo 368.2 del CP , ya descrito,y por ello, les imponemos, a cada uno de ellos, las penas de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, Y MULTA DE 750 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30días de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente. Dese al dinero el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.