Sentencia Penal 90011/2023 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 82/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Abordamos en primer lugar, por razones de sistemática, el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Lázaro, en el que se alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución por ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se dice que toda la investigación estuvo encaminada a culpabilizar al recurrente ignorando otras posibles líneas de investigación, por lo que considera la misma inducida y viciada, sin que hubiera ni haya nada que lo sitúe en el lugar de los hechos.

Cuestiona también el reconocimiento fotográfico en el que fue identificado por uno de los testigos porque las fotos de los investigados son más grandes (6 cm) que el resto de fotografías (2'5 y 3 cm) y fueron exhibidas a todos los perjudicados en el mismo orden y con la misma numeración, que dieron descripciones diferentes y, en algunos casos contradictorias, del asaltante que portaba la pistola, de donde deduce que no pudieron apreciar con nitidez y claridad las características de los asaltantes, lo que unido a la tendencia de la víctima de volver a identificar a quien ya señaló en las fotografías, vía el reconocimiento que se hizo en rueda en sede judicial.

Afirma que los figurantes citados para formar la rueda de reconocimiento llegaron a la vez al juzgado y se encontraron todos antes de la diligencia, además de que según sostiene o deduce, algunos perjudicados conocían a algunos figurantes por ser de la misma localidad, a lo que añade que se formó una primera rueda en la que se le puso detrás del cristal junto al resto de figurantes que no eran de características similares, lo que motivo que tuviera que hacerse otra rueda, cuando ya habría sido por alguno de los testigos, sosteniendo por todo ello que el reconocimiento realizado en la rueda que finalmente se practicó estaría viciado y no sería válido.

Añade que todo ello llevó a que el día del juicio ninguno de los perjudicados señalase al recurrente directamente, limitándose a ratificar que la firma obrante en los autos de las ruedas eran suyas, diciendo incluso alguno de los perjudicados (Itai) que el de la rueda era el de las fotografías.

El recurrente cuestiona igualmente el valor como pruebas de cargo del resto de pruebas en las que se basa la Sentencia, rechazando que lo sea el que haya conducido alguna vez el vehículo de Severiano que fue visto en el lugar de los hechos o que hayan aparecido restos de su ADN en la palanca de cambios de dicho vehículo, tampoco que en su domicilio se han encontrado dos chaquetas porque eran dos chaquetas comunes y no se pueden reducir a las que llevaban los asaltantes, sosteniendo que en realidad la prueba práctica en el juicio es de descargo, para lo que analizar y ofrece su valoración de las declaraciones de los testigos Jose Carlos, Carlos José, Teodosio, inspección ocular del vehículo, entrad y registros en su domicilio, donde no se encontró ninguno de los objetos que fueron sustraídos, inspección de la lonja, análisis lofoscópico y análisis d ADN, reconocimiento de objeto por los perjudicados y análisis de balística.

Frente a las anteriores alegaciones, el Ministerio Fiscal considera que hubo suficiente prueba de cargo y que en la sentencia se realiza un correcto análisis de la prueba, en particular de las testificales practicadas.

A partir del primer motivo del recurso, debe establecerse si hubo o no en el presenta caso prueba de cargo válida (la que atañe a la identificación del recurrente como uno de los autores del hecho) y suficiente (esa misma y el resto de las pruebas practicadas) para afirmar respecto del mismo los hechos que se recogen en la declaración de hechos probados de la sentencia.

La primera objeción que hace el recurrente a la validez de su identificación, consistente en que la investigación policía estuvo preordinada a incriminarle, debe rechazarse al no encontrarse ninguno indicio de ello en las actuaciones ni aportarse tampoco por el recurrente, en absoluto, pareciendo que se confunde una determinada línea de investigación, iniciada o seguida por contar los investigadores con determinados datos o conocimientos, con una investigación dirigida a incriminar a determinada persona, sin que tampoco suponga vicio alguno que invalide la actividad policial el que se siga una determinada línea de investigación y no se aborden otras, por más que al recurrente le parezca que eran mejores o más adecuadas al caso. No debe perderse de vista que, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 826/2022, de 19 de octubre de 2022, la diligencia de reconocimiento fotográfico es "un medio de investigación" y en ese ámbito, a la vista del atestado, no caben reproches que hacer a la misma. Las objeciones que hace el recurrente, dando a entender que las concretas imágenes que se exhibieron a los testigos son las que figuran en el atestado, donde en efecto están destacadas las de los investigados, no se corresponden con la actividad policial efectivamente realizado, si bien en el atestado se destacan las fotos de los acusados sobre el resto de fotos que se incluyen en los folios en los que se documentan las imágenes mostradas a los testigos (igualmente al folio 25, para indicar que esas fueron las personas identificadas), no significa que se hayan exhibido así las fotografías a los testigos, sino que como se desprende del atestado y se indica en la sentencia apelada, a los testigos se les exhibió una composición de 12, entre las que se encontraban las de los dos acusados, práctica o forma de proceder que no puede calificarse de manipuladora ni preordenada a la identificación de determinadas personas ni que pueda dar lugar ese efecto, no advirtiéndose que yerre la sentencia apelada al rechazar haya habido en la práctica del reconocimiento fotográfico intervención policial dirigida a influir en el reconocimiento.

Respecto al reconocimiento en rueda, hace el recurrente apreciaciones, valoraciones de la manifestado por uno u otro testigo o sobra la forma en la que, según su parecer, se llevó a cabo, pero que no anulan ni invalidan las realizadas por el órgano judicial sobre la rueda de reconocimiento. El hecho de que la diligencia de identificación en rueda haya sido suspendida en dos ocasiones, la primera porque algunos integrantes no tenía características físicas semejantes a los investigados, la rueda haya tenido que repetirse, y la siguiente por incomparecencia de uno de los investigados, solo implicaría la nulidad de que finalmente se llevó a cabo en el caso de que hubiera quedado patente que por los anteriores intentos, hubiera quedado determinada la identificación que se hizo en la rueda finalmente llevada a cabo, algo que no se desprende de la documentación de las actuaciones, y que el recurrente no demuestra que haya ocurrido.

Además, la conclusión de que el recurrente fue uno de los autores del hecho no descansa únicamente en el resultado de la identificación fotográfica ni de la rueda de reconocimiento, principalmente se apoya en la declaración de los testigos que intervinieron en el juicio oral. El recurrente interpreta a su favor la declaración de los testigos y entiende que de su testimonio y por los demás argumentos que incluye en su alegación, no puede desprenderse que la identificación que hicieron del mismo en la rueda de reconocimiento haya sido correcta, considerando también que las circunstancias en las que se produjeron los hechos no permitía tal identificación, pero no demuestra que las conclusiones fácticas de la sentencia sean absurdas, irracionales o estén desconectadas de las pruebas practicadas en el juicio y de su resultado. Observándose, por el contrario, conexión y coherencia con dicho resultado, señalándose que el acusado Lázaro fue reconocido por Ruperto, Luis Francisco, Alejo, Amadeo, Abelardo y Jesús Luis, cuyos testimonios son analizados y explicitados en la sentencia, ofreciendo base para poder afirmar que la calidad de la percepción de los testigos fue suficiente como para poder luego identificarlos, como hicieron.

En cuanto a los elementos corroborativos, como el uso por su parte del vehículo o las chaquetas halladas en su domicilio, las alegaciones del recurrente cuestionando que las chaquetas por ser chaquetas comunes no pueden identificarse como la que se usaron al cometer los hechos o que del hecho de haber usado el vehículo en alguna ocasión no puede derivarse nada que lo relacione con los hechos, son igualmente consideraciones que responden a su valoración de la prueba, pero que no invalidan las que se hacen en la sentencia, partiendo de que el vehículo fue visto en las inmediaciones del lugar en el que se cometido el delito, y de que las chaquetas fueron identificadas sin lugar a dudas por las víctimas del hecho, como las chaquetas que portaban las personas que cometieron el robo. Es verdad que el testigo que dijo haber visto el vehículo se retractó de ello en el juicio, pero eso no significa que haya un error de apreciación en la prueba pues se relaciona el testimonio con lo que el mismo testigo manifestó en fase de instrucción y con el visionado de la grabación de las cámaras de seguridad instaladas en las cercanías de dicho lugar realizada por el agente de P.A.V. con carnet profesional NUM005 que declaró en el juicio y manifestó que observó un vehículo Renault Megane a escasos metros del lugar de los hechos, cuyos últimos dígitos de matrícula coincidían con los facilitado por el testigo Jose Carlos. Por lo tanto, ambos elementos de prueba, relacionadas con las testificales y los reconocimientos, refuerzan la conclusión de que el Sr. Lázaro fue uno de los autores del hecho.

SEGUNDO.- El mismo recurrente, invocando el principio "pro reo", alega como motivos subsidiarios de apelación que no procede aplicar el subtipo agravado de uso de armas, ni condenarle por el delito leve de lesiones o al pago de responsabilidad civil a MGS HOGAR.

Lo primero que se cuestiona en las alegaciones subsidiarias, es la aplicación del subtipo agravado de uso de armas u otro instrumento peligroso del artículo 242.3 del Código Penal, considerándose que no puede afirmarse que el bate de béisbol fuese un objeto peligros, porque no constan sus características, y sosteniendo que existen dudas sobre cual fue realmente el arma utilizada en el asalto.

Un bate de béisbol, como tal, no es un objeto que en función de sus características pueda ser considerado o no como instrumento peligroso, sino que si se utiliza como instrumento u objeto para golpear a otro es de por sí un objeto peligros, dependiendo su lesividad de la zona del cuerpo en que se golpee y la intensidad con la que se dé el golpe. En este caso se trataba además de un bate metálico, como se indica en el acta de registro del vehículo en el que se encontró el objeto (folio 173), debajo del asiento del conductor, y se aprecia en la fotografía nº 16, obrante al folio 228, resulta además que este recurrente entró en el local en el que se produjeron los hechos portando una pistola, según se indica en la declaración de hechos probados, y no puede afirmarse a la vista del resultado de la prueba de que esa pistola haya sido la utilizada en la comisión del hecho, reconocida como tal por los testigos, sino que observando las fotografías del arma que obran en el atestado (folio 350) tampoco es dudosa su consideración como arma, constatándose tal extremo en el informe de policía científica en el que se incluyen dichas fotografías, no tratándose de un arma simulada ni inocua, sino de un arma real, una pistola con sistema de carga de gas a presión, calibre 6 mm, con cargados capaz de alojar 25 bolas esféricas de calibre 6 mm, aunque por un deficiencia en la válvula de retención del gas, se vaciada después de 4 0 5 disparos.

El recurrente sostiene que la pistola no tenía capacidad lesiva porque no estaba cargada, aludiendo a que en el informe de policía balística se dice que el cargador estaba vacío. Nuevamente se trata de alegaciones con petición de principio, la de que al cometerse los hechos el cargador estaba vacío, algo que en realidad se desconoce. Por tal razón, atendiendo a las características del arma, a su consideración legal como tal y, consecuentemente, a su capacidad lesiva, compartimos el razonamiento de la sentencia apelada que cualifica el hecho por el uso de armas, dado que es un arma real, una pistola, tal y como se recoge en la sentencia, atendiendo al informe pericial, de carga de gas que con el tipo de munición que puede disparar (bolas de plástico y metálicas), puede originar graves lesiones, que se encontraba en estado de funcionamiento.

Se invoca asimismo en el recurso el principio "in dubio pro reo" respecto de la condena de que fue objeto como autor de un delito leve lesiones, polemiza esta cuestión acudiendo a la declaración de instrucción de una de las víctimas ( Abelardo), es decir el testigo que en el juicio dijo que la patada a Ruperto se la dio el de la pistola, cuando en la instrucción había dicho que creía que la patada a Ruperto se la había dado el sudamericano, basándose también en la declaración de otra de la víctimas ( Amadeo), manifestando que la patada a Ruperto se la dio el del bate, ratificándolo en el juico, y en la del propio lesionado que manifestó en el juicio que no recordaba quien le dio la patada.

Pero aparte de que la declaración de hechos probados puede sustentarse en la declaración de los testigos, víctimas de los hechos, tanto de instrucción como en el plenario, relacionando unas con otras y con el rol y armas o instrumentos que portaba cada acusado, la cuestión no es relevante para absolver a este recurrente de dicho delito, en tanto que lo que se desprende de la declaración de hechos probados es que la sucesión de hechos que se produjo fue resultado de una acción conjunta de ambos acusados, viniendo motivadas las agresiones por el hecho de que en un primer momento no encontrado los acusados la mariguana que buscaban en la parte de arriba de la lonja, tratando con la agresiones de forzar a las víctimas a que les revelasen dónde estaba esa sustancia, dándole uno una patada y golpeándole el otro con el bate de béisbol, no apreciándose que las agresiones fueran una acción aislada, inopinada o sorpresiva de cada uno de los acusados, con la que no contase el otro, sino de actos realizados con unidad de propósito y con dominio del hecho por parte de ambos, lo que aboca igualmente a la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Se reclama en el recurso del Sr. Lázaro la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal (intoxicación plena por consumo de drogas )o, en su caso, de la atenuante del artículo 21.2 (actuar el culpable a causa de su grave adición a las drogas).

La aplicación de la eximente exige que en el momento de los hechos, el autor esté bajo los efectos de drogas o de un síndrome de abstinencia, nada de esto está acreditado en la causa ni resulta de los hechos probados.

Tampoco resulta que dicho recurrente hubiera cometido los hechos a causa de su dependencia a sustancias tóxicas, alega que es consumidor habitual de cocaína y que tiene diagnosticado desde hace años un síndrome de dependencia a la cocaína. En la sentencia apelada se ofrecen con detalle, es decir, aludiendo a cada uno de los informes en que se basa el recurrente para sostener su pretensión, los motivos por los que se rechaza la aplicación de la eximente o de la atenuante, concluyéndose que no consta que en la fecha de los hechos el Sr. Lázaro se encontrase en una situación de consumo activo de alguna sustancia, ni consta diagnóstico médico relativo a alguna adición, enfermedad o trastorno que pudiera suponer una afectación de sus facultades intelectivo volitivas.

En el recurso se vuelve a hacer referencia a los informes que aportados a la causa, sosteniendo que de ellos resultan conclusiones distintas a las afirmadas en la sentencia apelada y se aportan informes del Hospital de San Eloy de los días 13, 15 y 16 de abril de 2016, pretendiendo que acreditan la condición de toxicómano del recurrente y de afectación el día de los hechos. Pero no es así, los informes se refieren a unas asistencia por náuseas y palpitaciones, mareos y ansiedad tras consumo de marihuana, un episodio que se inició el 13 de abril y que se repitió en los días siguientes, generando inquietud en el paciente, lo que motivó que volviese a urgencias en otras dos ocasiones, tras la primera asistencia el 13 de abril, no indican que se tratase de una persona adicta o con síndrome de dependencia y mucho menos que el día de los hechos aquejase la afectación o la motivación que pretende, descartable -como se hace en la sentencia apelada- a la vista del informe médico forense emitido con fecha de 25 de febrero de 2022, obrante a los folios 1363 y 1364, suscrito por el médico forense Sr. Justiniano, que tuvo acceso a la historia clínica del recurrente en Osakidetza, indicándose claramente en tal informe que no consta que entorno a la fecha de los hechos, el Sr. Lázaro se encontrase en una situación de consumo activo de sustancia alguna, aserción médica sobre la que no puede prevalecer las del recurrente, basadas en menciones sobre consumo de drogas en determinadas épocas o momentos (en el centro educativo, en centro de día o el módulo psicosocial de San Ignacio), que se hacen en determinados documentos, pero no en argumentos ni pericas médicas, que no pueden prevalecer sobre las de esta naturaleza, realizadas por el médico forense.

CUARTO.- Finalmente, se combate en el recurso del Sr. Lázaro la condena a la responsabilidad civil en favor de la aseguradora MGS Hogar, alegándose que la aseguradora se apartó de la causa y que el perjudicado Jesús Luis renuncio a la acción civil, al manifestar que no reclamaba, considera que por ello debe entenderse que el ofendido ha renunciado expresamente a su derecho y que la aseguradora no puede ejercitar la acción civil en su nombre. El argumento olvida que la aseguradora indemnizó el daño causado al perjudicado Jesús Luis, subrogándose por ello en su posición ( artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro), por lo que no pude afectarle la renuncia del perjudicado, al tratarse de un derecho que salió de la esfera del mismo, trasladando dicha condición a la aseguradora. Tampoco es correcto entender que quien manifiesta no reclamar renuncia expresamente a la acción civil, porque son cosas distintas y el no reclamar no significa siempre que no haya intención sino que, como en este caso, puede responder a que el perjudica ya fue indemnizado. En consecuencia, este motivo del recurso será igualmente desestimado.

QUINTO.- Pasando al recurso del Sr. Marcelino, se sostiene, como primer motivo, que se aplicó indebidamente el tipo del artículo 242.3 del Código Penal porque, por una parte, el bate de béisbol no se usó para la comisión del robo, sino circunstancialmente, una vez los denunciantes estaban dispuestos a desprenderse de sus objetos y, por otra, no podría atribuirse al bate la condición de instrumento igualmente peligroso, por referencia al uso de armas (armas de fuego u armas blancas), porque no constan sus características y no hay base para que se pueda considerar análogo a un arma.

Sin embargo, atendiendo a la declaración de hechos probados en la sentencia, que han sido aceptados en esta alzada y que el recurrente tampoco combate, este motivo del recurso no puede prosperar porque no puede hacerse abstracción de que el otro acusado portaba un arma, una pistola de gas, que además fue utilizada para atemorizar y amedrantar a las víctimas, reduciéndolas en el suelo, facilitando con ello el propósito de los acusados, de sustraerles los objetos de valor que portasen e hubiera en el local, acción del otro acusado de la que no puede abstraerse la del otro recurrente, pues en tanto respondía a un propósito concordado, de intimidar a quienes estuvieran en el local para llevar a cabo el robo, propósito evidenciado por la forma en la que entraron en dicho local, le es comunicable, según doctrina reiterada explicita en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 1306/2011, de 19 de octubre, en la que se afirma que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el uso de armas u otros medios peligros integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma.

Por otra parte, como ya se indicó al tratar del otro recurso, un bate de béisbol es un objeto susceptible de ser utilizado como instrumento para golpear a otro y puede causar lesiones graves o incluso la muerte, dependiendo de la fuerza con la que se utilice y del lugar en el que se dé el golpe, habiéndose constatado en este caso que se trataba de un bate metálico (folios 284 y), característica que como ya se indicó, unida a lo que es y debe entenderse por un bate de béisbol, ofrece base para poder afirmar que se trataba de un objeto peligroso.

SEXTO.- Un segundo motivo del recurso formulado por el Sr. Marcelino versa sobre la infracción por no aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación a la atenuante 21.4 del mismo texto legal (haber reconocido los hechos al inicio de la vista). A ese respecto, la sentencia apelada contiene cumplida fundamentación de los motivos por los que no fue aplicada dicha atenuante, que esta Sala considera adecuados.

Se indica en dicha sentencia, este recurrente reconoció los hechos y seguidamente se acogió a su derecho a no declarar, sin que el reconocimiento hubiera supuesto una aportación relevante para restaurar el ordenamiento jurídico y facilitar la acción de la justicia. Debe recordarse que la razón de ser de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal es la de que con la confesión del hecho, el culpable facilita la acción de la justicia. En el recurso se sostiene que el reconocimiento tuvo utilidad suponiendo avances en la investigación, siendo tal avance el mismo hecho de admitir su culpabilidad, la Sala no lo comparte.

El recurrente no aportó datos sobre los hechos, su desarrollo, sus circunstancias, la intervención del otro acusado, el reconocimiento no supuso en absoluto alivio aluno en la articulación y práctica de las pruebas y sobrevino muy tardíamente, en el acto del juicio, sin utilidad relevante para el enjuiciamiento, lo que impide su apreciación. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo en la Sentencia Nº 1261/2022, de 31 de marzo, con referencia a su doctrina anterior sobre este punto, para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo )... Y facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada.

A tales efectos, nada ha supuesto aquí el reconocimiento de los hechos realizado por este recurrente al inicio del juicio oral, limitado a la manifestación de que reconocía los hechos, sin aportar ningún dato ni circunstancia relativa a los mismos, que evitase o facilitase la prueba o su valoración, por lo que tampoco puede estimarse este otro motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso deben declararse de oficio conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 LECr y al no establecerse en las normas que regulan el recurso reglas sobre imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales susceptibles de aplicación,