Sentencia Penal 67/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 56/2021 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS

La defensa del encausado Sr. Felipe alegó cosa juzgada al entender que se solicita la condena de los acusados a lo que ya fueron condenados en la jurisdicción civil en el proceso concursal 402/2010 finalizado por sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 12-2-2015 que ha adquirido firmeza, y negó legitimación a la Acusación Particular por la misma razón: el pronunciamiento civil les privaría de legitimación.

Tal y como entendimos y anticipamos en el acto del juicio, desde el momento en el que el delito de insolvencia punible en la modalidad de agravación de la situación de insolvencia, previsto y penado en el artículo 260 del Código Penal, según redacción vigente a la fecha de los hechos ( anterior LO 5/2010 de 22 de junio ), establecía que en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal, consideramos que no puede acogerse la excepción de cosa juzgada, porque las acusaciones entienden que los encausados son responsable de unos hechos punibles que deben ser enjuiciados, al margen del enjuiciamiento de sus conductas en la jurisdicción civil, y sin vinculación del fallo recaído en la misma. No existe por decisión expresa del legislador cosa juzgada que provenga de lo resuelto en la jurisdicción civil, y menos aún en derecho penal en el que no se produce la prejucialidad positiva o el efecto positivo de la cosa juzgada que sí opera en otras jurisdicciones, y que supone la vinculación a lo ya resuelto por otro Tribunal sobre el mismo asunto.

De ello se colige la legitimación de la Acusación Particular para intervenir en el presente proceso, dado que si recayere un fallo condenatorio en la presente resolución resultaría obligado pronunciarse sobre la responsabilidad civil correspondiente; y ello y sin perjuicio de no ignorar que el destino de la pretendida responsabilidad civil habría de respetar lo dispuesto en el actual art. 259 C.P. -antiguo art. 260- (que determina que el importe de la responsabilidad civil derivada de este delito deberá incorporarse, en su caso a la masa), y por tanto ajustase a las normas mercantiles de la liquidación concursal.

SEGUNDO. - Según lo manifestado en sus respectivas concluisones definitivas, ambas acusaciones (Ministerio Fiscal y Acusación Particular) consideran que los encausados son responsables de los siguientes delitos:

-Un delito de apropiación indebida que reviste especial gravedad, previsto y penado en los artículos 252 CP, 250.6º y 61 y 56.1. 2º y 3º del Código Penal,

-Un delito societario de administración desleal, previsto y penado en los artículos 295 y 61 y 56.1. 2º y 3º del Código Penal.

En concurso de normas conforme al artículo 8.3 o 4:

-Un delito de insolvencia punible en la modalidad de agravación de la situación de insolvencia, previsto y penado en el artículo 260 del Código Penal y 61 y 56.1. 2º y 3º del mismo texto legal.

-Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 y 390.1. 2º del Código Penal y 61 del mismo texto legal.

Atendiendo a esta acusación nos parece oportuno traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia.

Con carácter general, y aplicando el artículo 8.3 C.P. el delito del que se les acusa exige que se den los elementos que integran la infracción penal, a saber ( SS TS 462/2009, de 12 de mayo, 457/2009, de 5 de mayo, 1101/2007, de 27 de diciembre y 652/2006, de 15 de junio):

1º. Existencia de un derecho de crédito -generalmente vencido, líquido y exigible- en el acreedor (siendo, no obstante, también frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad), así como de las correlativas obligaciones dinerarias en el deudor.

2º. Ocultación o enajenación, real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes, o bien simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los citados bienes al destino solutorio a que se hallan afectos;

3º. Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la anterior actividad, en perjuicio del acreedor ejecutante;

4º. Concurrencia, como elemento subjetivo tendencial del injusto, de la intención de ocultar los bienes y perjudicar con ello al acreedor, entendido como un delito de mera actividad, de riesgo o de resultado cortado, de modo que basta con que se lleve a cabo la ocultación.

En concreto la STS 3651/2020, de 10-11, expresa que " El delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia. Este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad, en virtud de la cual la declaración civil de concurso transforme el estado fáctico de la insolvencia en condición jurídica de concursado.

El delito del actual art. 259 -antiguo 260.1- puede ser cometido tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración del concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconsursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal (vid. STS 494/2014, de 18-7 ).

La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal (en el tipo se encuentra implícita una vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del art. 260 CP , lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa "realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial".

Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12 ). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1 ) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6 ).

El delito de insolvencia punible constituye una modalidad de las insolvencias que, como delito especial propio, requiere en el autor la condición de deudor, por más que se extienda a quien actúa "en nombre de éste". En ambos casos, bien el autor, bien quien actúa en su nombre, debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social, lo que no ocurrirá si sus actos los lleva a cabo exclusivamente en su propio y personal interés, en cuyo caso serán otras las figuras penales cuya comisión ha de considerarse ( STS 756/2014, de 28-10).

Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen".

Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores ( STS 756/2014, de 28-10 ).

Por último, a los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al juez mercantil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto ( STS 145/2009, de 18-2 ). Esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes. Por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del concursado, la mera calificación civil del concurso no supone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional ( STS 162/2013, de 21-4 ).

Esta separación entre los ilícitos civiles y penales se establece en el art. 163.2 de la Ley Concursal 22/2003, cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable" pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Esta afirmación coincide con lo que decía el art. 260 CP en los apartados 3 y 4 y el actual apartado 6 del art. 259 -"En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal"- en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil -mercantil- y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 del CP de 1973 . Ahora tanto "este delito" como los delitos singulares relacionados con él (falsedades, apropiaciones, alzamiento, etc.) podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste.

TERCERO. - A salvo algunas operaciones jurídicas concretas en las que existe controversia sobre el hecho de si fueron realizadas o no por los acusados y sobre si supusieron una efectiva despatrimonialización de la mercantil PTM en perjuicio de los acreedores singularizados en los trabajadores, lo cierto es que sobre parte de los hechos no existe controversia o son incontestados, bien porque constan en documento públicos o bien porque son reconocidos por los propios acusados. De lo que se discrepa es acerca de si su efectiva ejecución por los encausados tuvo por finalidad vaciar de contenido patrimonial a la mercantil PTM de la que eran administradores de derecho, y de si la verdadera intención de los acusados fue la de procurar el cierre de la empresa en perjuicio de los trabajadores (tesis lógicamente sostenida por las acusaciones que las defensas niegan). Vamos a proceder a detallar y analizar separadamente las operaciones que, a juicio de las acusaciones, son constitutivas de delito

A.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS: CONSTITUCIÓN DE INMUEBLES MUNGIA S.L. Y TRANSMISIÓN DEL ACTIVO PATRIMONIAL DEL INMUEBLE POR PTM; Y AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE INMUEBLES MUNGIA S.L. EN FECHA 27-11-2006

Por su orden cronológico de ejecución, se produce la constitución de la mercantil Inmuebles Mungia en fecha 25-11-2003 (folios 1012 a 1050 Tomo 2 de la causa, y reconocimiento de los acusados); el contrato de compraventa entre PTM y esta última de fecha 18-12 2003 por el que la primera transmite a la segunda el inmueble sito en BARRIO000 NUM010 de Munguía por el precio de 8.500.000 euros, de los cuales se abonaron 4.950.000 euros, quedando pendientes de pago 3.550.000 euros (f.1012-1050 informe administración concursal y reconocimiento de los acusados); y el contrato de arrendamiento de Inmuebles Mungia a PTM de 2007 de la finca propiedad de aquélla (f.221-223) por los que PTM abonó una renta anual de 598 000 euros (2007), 575 000 euros (2008), y 480 000 euros respectivamente, IVA no incluido (f.221-223).

Para las acusaciones esta decisión adoptada por los administradores encausados supuso supuso para PTM cambiar en su patrimonio un inmueble valorado en 8.500.000 euros por un derecho de crédito por importe de 3.550.000 euros, cuyo importe los acusados nunca tuvieron intención de satisfacer, y una salida de fondos en tres años de 1.653.000 euros.

La explicación ofrecida por los acusados es la de que necesitaban hacer frente al pago de deudas contraídas con entidades financieras, deudas a corto plazo y que las entidades financieras aconsejaron o condicionaron la concesión de préstamos a que se desvinculase el inmueble de la sociedad PTM, para formar parte de una sociedad diferente (Inmuebles Mungia) que sirviera de garantía para obtener una financiación dotada de mayor seguridad en su devolución.

En concreto el encausado Sr. Isidro, al ser preguntado en varias ocasiones sobre ello, explicó en el juicio que los bancos aceptaron conceder crédito a Inmuebles Mungia, y PTM pudo solventar sus créditos; que en 2003 hubo una crisis y los bancos querían cancelar los créditos, y les exigieron hacer esta operación; que la operación no se pudo hacer directamente con PTM, porque los bancos no querían conceder crédito a una empresa mediana como PTM; que los bancos aconsejaron que una constructora no tuviese activos inmobiliarios; que si los bancos hubieran ejecutado la deuda (era a corto plazo) no hubieran podido pagar, y eso justifica la constitución de Inmuebles Mungia; que la renta que pagaba PTM lo que hacía era pagar la financiación concedida, y que Inmuebles Mungia nunca ganó dinero, y no tenía ninguna fuente de ingresos y ningún gasto.

El encausado Sr. Ignacio expresó estar de acuerdo con lo declarado por el Sr: Isidro, mientras que el Sr. Felipe manifiesta no conocer de las operaciones en general.

El Testigo Sr. Rodolfo (director financiero de PTM, P. Ponferrada, y Naves Industriales desde 2004 hasta principio de mayo de 2010) manifestó que Inmuebles Mungia era una sociedad que se creó para instrumentalizar la financiación (de PTM), no recordando si en mayo de 2010 se había pagado por Inmuebles Mungia la totalidad del inmueble a PTM.

En el mismo sentido el testigo Sr. Segundo (director financiero de todas las empresas del grupo al ser el director financiero de Corporación TMP hasta 2010) explica que la causa de la constitución de Inmuebles Mungia está en el pasivo de PTM, compuesto por deudas con bancos a corto plazo, que convenía llevarlo a largo plazo. El instrumento era constituir una sociedad que fuera la titular de los inmuebles para servir de garantía a la financiación. Y que para afrontar la deuda se establece una renta que paga PTM.

En consonancia con lo que acabamos de exponer no apreciamos que la conducta de los acusados al realizar esta concreta operación revista los caracteres del delito del que se les acusa.

Al hecho objetivo de que el inmueble de PTM saliese de su patrimonio no se le puede dar la rigurosa interpretación que le atribuyen las acusaciones de minoración del activo patrimonial en perjuicio de los acreedores, porque teniendo en cuenta la fecha concreta en la que se realiza esta operación, y la del arrendamiento consecuente, año 2003, no se compadece con la concurrencia de la conducta típica de ejecución de un acto de insolvencia realizado en perjuicio de los acreedores.

A nuestro juicio la explicación ofrecida por los acusados y los citados testigos (cuya credibilidad no tenemos motivos para cuestionar por el solo hecho de haber desempeñado los mencionados cargos, dado que su relato se nos ha manifestado dotado de espontaneidad, explicando tanto aquello que recordaban como lo que no recordaban) resulta razonable porque no responde a una dinámica ajena a la obtención de financiación en el mundo empresarial. No es ilógico que el endeudamiento a corto plazo de la empresa se refinanciara, y que para la obtención de esta refinanciación y en garantía de los prestamistas se desvinculara un importante activo de la sociedad, su inmovilizado de incuestionable valor, mediante la constitución de otra sociedad como garantía de cobro.

Por tanto, no se nos revela como una operación arriesgada y anormal en el entorno económico de las sociedades, y no entendemos que PTM tuviera que ser una excepción, porque a lo largo de su discurrir empresarial es habitual que las mercantiles acudan al crédito no solo para la subsistencia de la empresa sino para el desarrollo e incluso crecimiento de su actividad empresarial.

Y sobre todo lo que no se aprecia es que exista la más mínima relación de causalidad entre esta concreta operación y la generación de un estado de insolvencia patrimonial que se produce para frustrar el derecho de crédito de los acreedores en general y de los trabajadores en particular; insolvencia que no olvidemos se empieza a concretar o materializar en el segundo semestre de año 2009. No es imaginable ni razonable atribuir a los encausados en esta operación, la intención de generar una situación de despatrimonialización que impidiera a la empresa hacer frente al pago de los salarios de los trabajadores. No se trataría ni de una deuda exigible en esa fecha, ni tampoco de la existencia de unos previsibles deudores a los que pudiera afectar la concreta operación de venta del activo inmovilizado.

No podemos obviar que las propias acusaciones vienen a reconocer que la sociedad tuvo una dinámica de constante crecimiento e incremento de su actividad productiva por lo menos claramente hasta el año 2009, lo que, interpretamos, debió tener su reflejo en la creación de puestos de trabajo, y, en definitiva, de crecimiento empresarial. Ello nos conduce a razonar que la venta del inmueble no fue una operación que respondiese a la creación de un riesgo innecesario de insolvencia efectuado en perjuicio de los acreedores, sino que obedeció a la necesidad puntual explicada por los encausados. De ahí que no compartamos que la concreta decisión y acción tenga el encaje penal que interpretan las acusaciones.

Además, y estrechamente ligado no se revela actuación dolosa alguna en la concreta operación, ya por dolo directo o por dolo eventual. Si afirmamos que la operación se nos muestra en el contexto de una decisión empresarial considerada normal o común en el mundo empresarial, no entendemos que se actuase dolosamente en perjuicio de los trabajadores, ni siquiera por dolo eventual. No es razonable atribuir la generación de una situación de insolvencia a una decisión empresarial que permitió que la sociedad no solo desarrollase su actividad, sino que creciera económicamente durante aproximadamente 6 años después de su ejecución. Ni nos queda acreditado que la venta del inmueble supusiese una despatrimonialización de la sociedad, porque gracias a ella se obtuvo crédito permitiendo el crecimiento de su actividad económica, ni menos aún que se efectuase dolosamente en perjuicio de los acreedores existentes en el año 2009. Tampoco que los administradores encausados, pudieran prever no haciéndolo, el resultado de la frustración en el pago de unas deudas que se generarían en dicho año, lisa y llanamente porque el crecimiento empresarial que debe ligarse también a esta decisión de venta del inmueble, resulta evidentemente contrario a la exigencia de tal previsión. Nos resulta ilógico exigir que se pueda prever que el impago de deudas generadas a finales del año 2009, traiga causa de una operación realizada en el año 2003, operación que además permitió el desarrollo y crecimiento de la actividad empresarial, y la consiguiente generación de puestos de trabajo.

En definitiva, no hay relación de causalidad entre la venta del terreno y el perjuicio causado a los trabajadores por el impago de sus salarios, ni prueba que acredite que los administradores societarios actuaran con tal finalidad, ni con la más general de provocar una situación de crisis e insolvencia patrimonial.

Si de la premisa mayor hemos obtenido esta conclusión, de su derivada consistente en el arrendamiento del terreno no obtenemos una conclusión diferente. Puesto que la sociedad obtiene finalmente la financiación (hecho que entendemos acreditado no solo de las descritas pruebas personales, sino de la propia continuidad empresarial y de sus rendimientos y crecimiento empresarial -reconocido por las acusaciones y la administración concursal folios 24 a 58 del Tomo I-), el pago de la financiación no supone sino la amortización de las cantidades debidas, pagos que se formalizan mediante el abono de una renta a satisfacer a Inmuebles Mungia.

Se puede censurar la formalización de este contrato, su carácter real o simulado, pero este tipo de valoraciones tendrían su encaje, en su caso, en el orden civil y sin relevancia en el objeto de nuestro enjuiciamiento. Lo determinante en el caso de autos es valorar si esta forma de pago de los préstamos concedidos cuyo destinatario era PTM, suponen actos de generación de insolvencia en perjuicio de los acreedores.

La respuesta ha de ser negativa por semejantes razones a las que hemos expuesto. El funcionamiento de la sociedad exigía la devolución de los créditos, y ésta debía efectuarse a través de la empresa que tenía una real actividad económica; es decir PTM, dada la insistente actividad productiva de Inmuebles Mungia.

Además, se silencia el hecho de que el arrendamiento fue satisfecho no solo en esos años, sino también en los anteriores, y también que en los años 2007 y 2008 la empresa PTM tenía un considerable volumen de facturación.

Por tanto, no apreciamos en estos pagos la concurrencia de los elementos del delito, y singularmente del elemento intencional necesario de actuar en perjuicio de los acreedores de la empresa.

Respecto a la ampliación de capital de Inmuebles Mungia en fecha 27-11-2006 por importe de 240.860 euros, en cuya virtud los encausados pasaron a tener prácticamente el 99% del capital social de ésta, las acusaciones entienden que fue un claro acto de despatrimonialización de la sociedad que supuso que ésta sufriera una disminución de su patrimonio al perder sus participaciones en Inmuebles Mungia, y una falta de liquidez por el citado importe al abonarlo la propia PTM.

La justificación de esta operación se detalla por el Letrado defensor del Sr. Isidro en su escrito de defensa en el que discrepa no solo de que la deuda no se abonara a PTM (se transfirió a ésta su importe 17 días después el 14-12- 2006 por Inmuebles Mungia, si bien luego hubo una compensación con Corporación TMP), sino también y sobre todo porque se ignora deliberadamente en esta imputación la causa o el motivo de la ampliación de capital. Explica que la mercantil PTM había experimentado un importante crecimiento económico en ese ejercicio que aconsejaba el planteamiento de la compra de terrenos y la renovación de instalaciones que se adaptasen a este hecho y al constatado volumen de actividad. Para tal finalidad fiscalmente era mucho más ventajoso que la sociedad Inmuebles Mungia se recondujera al régimen de sociedades cuyo capital estuviera conformado por personas físicas. De este modo se llegarían a obtener importantes ventajas fiscales procedentes de las plusvalías.

En tal sentido, lo manifiestan el encausado Sr. Isidro ("se hizo para adquirir más inmueble y pagar menos impuestos"), lo ratifica el coacusado Sr. Ignacio, el testigo Sr. Rodolfo ("cree que la ampliación tenía que ver con los terrenos y los socios debían ser personas físicas"), y el testigo Sr. Dionisio, uno de los administradores concursales, a quien le pareció normal la explicación cuando le fue proporcionada.

Sobre esta concreta operación, que aisladamente considerada puede ser interpretada como una pérdida de activos para PTM, nos surge el planteamiento de si se puede considerar como una decisión adoptada para generar o agravar una situación de insolvencia patrimonial, que no existía ni era razonablemente previsible en el momento en el que se realizó. En otros términos, si se produce en una época (noviembre del año 2006) en la que la sociedad está experimentando un destacado crecimiento y expansión económica, tal y como se refleja en la documentación manejada por la administración concursal y resulta de los balances y del informe del Sr. Ezequiel (cuyo valor probatorio comentaremos más adelante), y que culmina en que el año 2007 sea el año de mayor facturación de la empresa, no se aprecia que este negocio jurídico realizado por los socios acusados opere como factor desencadenante, en relación de causa a efecto, de la creación o de la agravación de un futuro estado de insolvencia que desde luego no imaginaron ni pudieron prever. El periodo temporal que transcurre entre esta operación de ampliación de capital y la situación de insolvencia de casi tres años posterior, no permite afirmar que la actuación en sí misma considerada fuese adoptada con la intención directa o finalista de despatrimonializar a la sociedad, y tampoco derivada de dolo indirecto o eventual que pudiera provenir de la falta de previsión, debiendo hacerlo, de ese resultado de insolvencia patrimonial. Ningún factor atinente a la marcha del negocio podía representárseles mentalmente a los administradores como supuesto previsible de generación de riesgo, sino que, al contrario, la expectativa real y futura de crecimiento se mostraba como elemento de adopción de una decisión, en principio, con vocación de beneficio para la actividad empresarial.

Nuevamente no entendemos acreditado el elemento subjetivo o intencional del delito, y sí por el contrario nos parece que esta concreta decisión empresarial responde a la finalidad expresada por los acusados de ampliar las expectativas reales de crecimiento económico de la empresa para obtener un mayor crecimiento, y ello mediante la compra de terrenos anudada a la obtención de beneficios fiscales. No se trata de que nos creamos, sin cuestionarlas, las explicaciones proporcionadas por los encausados, sino de contrastar a la luz del acervo probatorio si las decisiones que adoptaron, y en concreto ésta, tuvo entidad delictiva con arreglo a la norma penal, o por el contrario fue una decisión justificada desde el punto de vista económico y empresarial. Y, en este análisis el factor temporal en el que se produce la ampliación de capital y los resultados económicos obtenidos por la empresa durante el ejercicio 2007, operan como hechos de incuestionable relevancia para no entender acreditada en la conducta de los encausados la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en la citada operación de ampliación de capital de Inmueble Mungia.

Repárese que la constitución de la mercantil P. Ponferrada tiene lugar en fecha de 29-9-2006, y que por tanto se sitúa muy próxima en el tiempo a la ampliación de capital, lo que interpretamos que responde al hecho de que la sociedad PTM está en proceso de expansión; expansión y crecimiento que subyace en la ampliación de capital de Inmuebles Mungia del modo explicado por la defensa y por los acusados, cuya versión nos parce creíble o verosímil por estar dotada de lógica y de razón.

B.- HECHOS CONTROVERTIDOS: EFECTIVO PAGO DEL PRECIO APLAZADO DE LA COMPRAVENTA DE LOS TERRENOS A PTM Y DEL IMPORTE DE LA AMPLIACION DE CAPITAL DE INMUEBLES MUNGIA.

Sobre ambos extremos ha habido discrepancia en la medida en que los encausados sostienen que el dinero, tanto el precio aplazado de la venta del terreno como el del préstamo, se reintegró o devolvió a PTM. Para ser más precisos afirman estar en la creencia de que PTM recuperó el dinero. En concreto el Sr. Isidro, cuando es preguntado sobre ello manifiesta que estaba en la creencia de que Inmuebles Mungia había satisfecho a PTM ambas deudas; que en la ampliación de capital a ellos les anticipa el dinero PTM, y que PTM lo recuperó de Inmuebles Mungia a los 17 días, y lo compensó con una deuda que Corporación TMP tenía con PTM; y que el 7-5-2010 se constituyó una hipoteca sobre Inmuebles Mungia para garantizar que ésta pagaba a PTM el precio aplazado de la venta, y que esa deuda de Inmuebles Mungia se canceló y pagó a PTM. Al ser preguntado por qué Inmuebles Mungia al presentar el concurso reconoce esta deuda, responde que lo desconoce, pero que sabe que Inmuebles Mungia pagó a PTM incluso mayor importe que el que debía. También al Sr. Ignacio se le pregunta sobre el motivo de que en el concurso de Inmuebles Mungia siga figurando la deuda con PTM, respondiendo que lo desconoce, pero que Inmuebles Mungia presentó solicitud de concurso por expresa indicación de los administradores concursales de PTM, cuando en realidad no tenían necesidad de hacerlo porque disponían de dos años de carencia para abonar intereses; responsabilizando a la administración concursal de lo ocurrido en Inmuebles Mungia.

El testigo Sr. Rodolfo afirmó que el préstamo para la ampliación de capital se pagó a PTM, afirmando al comienzo de su declaración que está seguro de que los administradores lo pagaron (cree que por transferencia), y más adelante expresando que no sabe quién lo pagó pero que sabe que se pagó.

El testigo Sr. Dionisio (administrador concursal junto con los Sres. Luis Miguel y Juan Alberto, tanto de PTM como de Inmuebles Mungia) manifiesta sobre el precio de la venta que quedó algo pendiente de pago; que no recuerda si quedaron en pagarse, pero que recuerda que hubo compensaciones contables no de fondos. Los otro dos citados administradores concursales manifiestan que el precio aplazado no se pagó nunca, que se constituyó una hipoteca, sobre la que hubo una acción de reintegración que no prosperó. A propósito de la ampliación de capital el Sr. Luis Miguel afirma que cree que el dinero salió de PTM, y que luego volvió a PTM, pero no por los socios, aunque matiza que esto él lo desconoce y que la información debió provenir de los otros administradores economistas, (sic, que él es abogado), y matiza que no es lo mismo pagar con participaciones que con dinero. El Sr. Juan Alberto no recuerda que el préstamo se devolviera a PTM por los socios sino por Corporación TMP.

Sobre la prueba testifical de los administradores concursales entendemos oportuno adelantar que es comprensible que no recuerden determinados actos, detalles, extremos, operaciones y acontecimientos sobre los que se les preguntan debido al indudable prolongadísimo periodo de tiempo transcurrido desde su intervención en el concurso y la prueba testifical practicada en el juicio oral, pero no obstante llama poderosamente la atención que emitieran un informe de calificación sobre el que han manifestado divergencias. Es cierto que en el informe definitivo ex art. 75 de la LC. consta la firma de todos los administradores (folios 115 a 175 del tomo I de las actuaciones), y sin embargo en el resto de documentos presentados -imaginamos que borradores- falta la firma del Sr. Dionisio (folios 24-58 Tomo I, 1-36 del Tomo I de la pieza de medidas asegurativas compuesta por tres Tomos, folios 546-617 de la denominada pieza separada troncal Tomo II, obrante en el Rollo de Apelación RAU 104/19). Además, en no pocas ocasiones (y no reproducimos por el momento literalmente sus respuestas debido a la extensión de las respectivas pruebas) desplazan el contenido concreto de sus conclusiones como proveniente de la opinión de otro o de los otros dos administradores, bajo la excusa de que eran un órgano colegiado, lo que a nuestro juicio, y sin desmerecer el valor de su actividad probatoria en el orden civil, provoca alguna laguna probatoria en el enjuiciamiento penal de los hechos. El solo hecho de que uno de los administradores concursales, el Sr. Dionisio, haya discrepado abiertamente de los otros dos en el seno del proceso penal sobre varias cuestiones planteadas (unidad de caja, compensaciones contables normales en un grupo de empresas de estas características, valor de las participaciones de Prado Desarrollos a precio de mercado, inexistencia de facturación no correspondiente a servicios prestados) suscita alguna duda sobre el valor probatorio de signo incriminatorio de algunas de las manifestaciones prestadas por los otros dos administradores concursales. Lo precisaremos más adelante.

En lo tocante al precio aplazado de la venta entendemos acreditado (escritura pública autorizada por el Notario Sr. Jorquera de 20-5-2010, obrante a los folios 21 a 182 del Tomo pieza testimonio Juzgado Mercantil 2 nº 954/12 de A 72 de Acción Rescisoria) que Inmuebles Mungia constituyó hipoteca de 7-5-2010 ante el mismo Notario para garantizar la devolución del precio aplazado de la venta del terreno, así como que la deuda figuraba en el pasivo de Inmuebles Mungia al solicitarse el concurso.

También entendemos acreditado, puesto que los propios acusados no lo niegan, que el préstamo concedido a los socios fue devuelto a PTM mediante una asunción de deuda de Corporación TMP.

Ahora bien, no apreciamos que estos datos sobre los pagos desvirtúen lo razonado respecto a la falta de prueba del elemento subjetivo del injusto.

Los acusados como administradores de las dos sociedades, de un lado reflejaron la existencia del derecho de crédito de PTM, no ocultando su procedencia como deuda de Inmuebles Mungia de la que eran socios, y de otro intentaron que PTM pudiera seguir operando, aunque fuera en parte de su actividad, pese a su grave crisis financiera. No podemos interpretar de otro modo el hecho de la constitución de una hipoteca que gravara la finca, y el posterior intento de financiación de PTM que se formaliza en la escritura de 20 de mayo 2010 en la que se detalla que la financiación obtenida va destinada en una tercera parte a cubrir el pasivo de PTM, y con ello reembolsar la deuda contraída por Inmuebles Mungia. No olvidemos que este negocio jurídico es anterior a la declaración de concurso, y que de él fueron plenos conocedores los administradores concursales, sin que ejercitaran acción alguna frente al mismo; razón por la que el derecho de crédito de PTM y consiguiente deuda de Inmuebles Mungia figura en las masas activas y pasivas de ambos concursos.

Tampoco entendemos que el pago por asunción de deuda por Corporación TMP convierta una operación realizada en el contexto de beneficiar a la empresa en un acto despatrimonialización de la misma. Si no apreciamos la concurrencia de los elementos del delito en el momento de su perfección, tampoco en el de la efectiva forma de pago a PTM. Y ello, porque está acreditado que eran un grupo empresarial participado entre las propias empresas del grupo, en donde las operaciones intragrupo no suponen o equivalen a la producción o el agravamiento de la insolvencia, cuando ésta no era mínimamente previsible, tal y como reiteradamente hemos manifestado. No nos costa una efectiva salida de fondos de PTM realizada en perjuicio de acreedores que en el año 2006 no lo eran, o que no lo eran en el concepto y por la concreta deuda de finales del año 2009.

En definitiva, no nos consta acreditado con la suficiencia que el derecho penal requiere que los encausados realizaran las dos descritas operaciones con la intención de generar o agravar el estado de insolvencia que finalmente sufrió la mercantil PTM, ni que tales actuaciones y operaciones lleven implícito la concurrencia del necesario elemento subjetivo del injusto que precisa el nacimiento de la responsabilidad penal anudada al delito del que se les acusa.

CUARTO. - OPERACIÓN DE DACIÓN EN PAGO REALIZADA EL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2009 DEL 49% DEL CAPITAL DE LA MERCANTIL PRADO DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L EFECTUADA POR CORPRACIÓN TMP A FAVOR DE PTM PARA CANCELAR UNA DEUDA DE 3 674 020 EUROS.

Está acreditada documentalmente (folios 224 a 234 del Tomo I) y es reconocida por los encausados Sres. Isidro y Ignacio. El primero de ellos al ser preguntado refiere que se produjo una cesión de las participaciones de PTM a la matriz Corporación TMP porque para obtener financiación las entidades bancarias lo condicionaban a que la constructora (PTM) no tuviese activos inmobiliarios -ya apuntamos que se trata del mismo argumento que subyace en la creación de Inmuebles Mungia-, y que la devolución de Corporación a PTM responde a la misma mecánica. Al preguntarle sobre el valor patrimonial de Prado Desarrollos Inmobiliarios en 2006 (6 millones) y según las cuentas en 2009 prácticamente nada, aclara que el objeto de esta sociedad era la venta de inmuebles industriales, y que en el año 2009 no se vendía por la crisis, pero la sociedad sí tenía un valor económico. El Sr. Ignacio responde que la primera cesión de participaciones se hizo para dar satisfacción a los bancos, cuyos comités de riesgo no ven bien deudas del grupo; que lo habrían solventado con un reparto de dividendos, pero el valor de Prado Desarrollos hubiera disminuido, y que Corporación era una tenedora de acciones, y lo que en realidad se hizo fue una operación de ida y vuelta, en la que PTM recibió más acciones de las que en 2003 había dado. Concreta que no se hizo reclamación alguna sobre esta operación ni se ejercitaron acciones de retroacción.

El testigo Sr. Rodolfo corrobora que la dación respondió a una exigencia de la banca, y que el origen de la deuda de Corporación es anterior a su ingreso en PTM.

Sobre el alcance o la incidencia que esta operación tuvo, las acusaciones sostienen que el valor nominal de cada participación era de 61 euros, por lo que, para poder extinguir la deuda de Corporación TMP a través de la dación en pago, los acusados decidieron incrementar el valor de cada participación, sin que dicho incremento obedeciese a criterio alguno que no fuese el de alcanzar el importe de la deuda, de tal manera que en la escritura asignaron a cada participación un valor de 460 euros. Con ello PMT aceptó 487.207 euros en 7.987 participaciones en pago de un crédito que tenía contabilizado en su activo por importe de 3.674.020 euros, lo que supuso la extinción del crédito sin recibir contraprestación alguna. Añaden que los encausados era conocedores de que el ejercicio 2009 iba a ser significativamente peor que el anterior por la crisis del sector inmobiliario (informe de gestión Prado Desarrollos suscrito por los administradores, folios 542 a 544 de Tomo II) y que las cuentas anuales de 2009 arrojan pérdidas de 759.249 euros frente a las ganancias de 2. 404256 euros de 2008, y una facturación de 177.712 euros (2009) frente a 6. 264.240 euros (2008), según documentación contable obrante a los folios 576 a 595 del Tomo II de la causa.

Como acertadamente expresa la defensa el núcleo de la acusación no se centra en imputar la incorrección, la irregularidad, y la ilegalidad penal de la operación de dación en pago de participaciones, sino que en realidad lo que abiertamente se está cuestionando y censurando, hasta el punto de considerarlo delito, es la atribución de un valor económico a las participaciones cedidas que no era real; la sobrevaloración de las participaciones sociales de Prado Desarrollos Inmobiliarios efectuada a sabiendas por los encausados con la finalidad de cancelar un derecho de crédito de PTM que consecuente minoraría, según su tesis, su activo. En definitiva, en términos coloquiales vienen a manifestar - permítasenos la expresión- que los encausados se hicieron un traje a medida, de forma que un derecho de crédito que ostentaba PTM desapareciera de su activo realizable, agravando con ello la situación de insolvencia ya iniciada. Prácticamente hemos reproducido el contenido de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que de un lado ponen su acento en el valor nominal de las participaciones sociales de Prado Desarrollos frente al valor de transmisión, y de otro en el valor real de las participaciones sociales en atención a las cuentas de Prado Desarrollos en los respectivos años 2008 y 2009, los correspondientes ingresos y la facturación de los citados años.

Por lo tanto, la primera conclusión es que no se cuestiona que Corporación TMP tuviera una deuda con PTM, sino la forma en la que se pagó, y la repercusión de esta dación en pago en el patrimonio de esta última sociedad.

Conviene matizar que como principio general la entrada de activos en una sociedad se compadece mal con un acto de creación o agravamiento de una situación de insolvencia patrimonial. No es cuestionable que la analizada dación en pago de TMP a PTM conllevó una entrada de activos en forma de participaciones sociales de la mercantil Prado Desarrollos Inmobiliarios. Supuso la entrada de un capital a la empresa.

Por lo tanto, la cuestión es determinar si efectivamente las participaciones sociales de Prado Desarrollos fueron correctamente valoradas, o por el contario se produjo una sobrevaloración intencionada por parte de los encausados. Es obvio que caso de encontrarnos en presencia de este último supuesto la conducta tendría encaje penal.

A nuestro juicio, lo que descartamos de plano es que el valor de las participaciones de Prado Desarrollos tuviera que corresponderse a su valor nominal. No resulta un criterio económico aceptable y seguido por los expertos en la materia, ni tampoco por la normativa tributaria que grava el patrimonio. Ni uno sólo de los testigos economistas ha concretado que el valor nominal de la participación social sea el que deba tenerse en cuenta en las transmisiones de títulos.

El Sr. Dionisio manifiesta que el valor de las participaciones se corresponde con el valor neto patrimonial de la sociedad de acuerdo a los criterios fiscales; es el procedimiento aceptable. El Sr. Rodolfo manifiesta que no intervino en la valoración de las participaciones. El Sr. Juan Alberto expresa que había un desfase en la valoración y concluyeron que estaban sobrevaloradas, y aunque no recuerda por qué concluyeron esto, imagina que fue porque observaron una actividad menor en Prado Desarrollos. Repreguntado manifiesta que no sabe si el valor era el nominal o el de las cuentas anuales. Finalmente, el testigo Sr Segundo, de quien no apreciamos que, por su relación duradera en el tiempo y hasta de cierta amistad que no oculta, esté faltando a la verdad, explica que Prado Desarrollos era una empresa inmobiliaria en el sentido de que se constituyó para incrementar el negocio de PTM, y que en el año 2003 transmite participaciones sociales a Corporación, y en 2009 se pensó en la banca que era mejor tener acciones en este tipo de empresas inmobiliarias, y que se traspasaron a PTM por más valor, que se corresponde al aceptado por Hacienda consistente en el valor neto patrimonial entre el número de participaciones.

A nuestro juicio estos testimonios a los que dotamos de credibilidad por el mensaje lógico y razonable que transmiten, nos sirven para descartar que la dación en pago de las participaciones debiera haberse efectuado por los acusados a su valor nominal, porque entendemos que este criterio o forma de proceder no se ajusta a las reglas o normas económicas y del mercado. Y es lo lógico porque el valor de las participaciones sociales a los efectos patrimoniales viene regulado en el artículo 16 de la Ley 19/1991 de 16 de junio del Impuesto sobre el Patrimonio que menciona el valor teórico cuyo cálculo resulta de dividir el patrimonio neto de la empresa según el último balance aprobado entre el número de acciones, salvo que las cuentas no estuvieran auditadas (en este caso se toma como patrimonio teórico el 20% más del promedio de los tres ejercicios anteriores).

Si a efectos fiscales de patrimonio el precio o el valor de una participación no es el del valor nominal, no parece lógico que éste sea el valor que se fije para su enajenación o transmisión.

Por lo tanto, si no es razonable por criterios económicos y fiscales aceptar como valor de las participaciones sociales de una sociedad el valor nominal de las acciones, no se puede reprochar que los encausados efectuasen la dación en pago tomando un valor diferente al nominal. Carece de sentido reprocharles esta conducta, y menos aún que se otorgue relevancia penal.

Cuestión distinta es la de analizar si el valor de las participaciones sociales de Prado Desarrollos Inmobiliarios se ajustó al valor patrimonial neto de la sociedad o si se produjo una sobrevaloración intencionada por parte de los administradores encausados. Está acreditado que el valor de las participaciones se efectuó según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008, lo que fue ampliamente reprochado en la jurisdicción civil al no observarse por los administradores societarios de ambas sociedades la diligencia debida en la comprobación de balances del ejercicio de 2009, determinado con ello su consiguiente responsabilidad patrimonial por la realización de esta operación de dación en pago.

Se puede objetar que los encausados conocían que el ejercicio 2009 iba conllevar una disminución del patrimonio neto de Prado Desarrollos, tal y como se hizo en sede civil y en nuestro proceso por la Acusación Particular, pero nos surgen dudas en este punto concretadas en lo siguiente: a) en principio no nos parece censurable el hecho de que si TMP es una tenedora de acciones y ostenta una deuda con PTM, no se intente saldar esa deuda con activos en forma de participaciones sociales de una sociedad que en 2008 tenía un indudable valor, y que en 2009 tendría un valor aunque fuera menor. No es ilógico basar la decisión en la creencia de que las posibilidades y expectativas de que finalmente se pudiera cobrar la deuda se antojan mayores en el caso de poseer el capital de una sociedad que tiene activos y facturación, frente a un crédito que se ostenta frente a una sociedad que carece de actividad económica real. Y b) nos surgen dudas de que esta sobrevaloración derivada de la asunción del valor de teórico de la sociedad de 2008, frente al valor teórico de la sociedad en 2009 fuera realizada dolosamente por los administradores societarios, y con la finalidad de agravar la insolvencia patrimonial.

No nos cuestionamos si hubo negligencia o incumplimiento de deberes de actuación exigibles a todo empresario, que es evidente que se declaró en la jurisdicción competente, lo que afirmamos es en que estas concretas valoraciones de las participaciones sociales nos surgen dudas de que los administradores sociales actuaran dolosamente, porque a nuestro juicio hay una insuficiencia probatoria que nos arrastra a la duda. Las previsiones de evolución negativa de la sociedad en 2009 no nos parecen el dato de hecho que acredite por sí solo el dolo en los encausados cuando valoraron las participaciones sociales de Prado Desarrollos Inmobiliarios, en la medida en que el valor del capital de una sociedad es una cuestión muy discutida por los propios especialistas, y donde no entendemos posible inferir la intención defraudatoria sobre la base de tomar un valor que es usualmente aceptado por buena parte de ellos.

Los encausados administraban un grupo de empresas participadas en las que hay evidencias de caja única, y ante una situación de crisis efectúan operaciones en las que no se nos acredita con suficiencia una intención de perjudicar a los acreedores, por lo que forzosamente tenemos dudas que deben operar a favor de reo. Las conductas de los administradores para que tengan relevancia penal, responsabilidad ésta que va mucho más allá de su responsabilidad patrimonial ya declarada en el orden civil, han de ser analizadas con el rigor que el derecho penal requiere, y ello exige valorar no solo la posible concurrencia de los elementos objetivos del delito sino también del elemento intencional, y nos encontramos con dudas que se proyectan sobre el elemento volitivo, no apreciándose con meridiana claridad que la actuación sea dolosa ni si quiera por dolo eventual, puesto que, insistimos, se trató de la incorporación de un activo que, en principio, podía ser realizable frente a la mera existencia de un derecho de crédito de nula satisfacción ante la inexistencia de valor productivo de la matriz.

Ante ello, consideramos de aplicación el principio in dubio pro reo con respecto a la acusación de la comisión del delito por parte de los encausados que deriva de la citada concreta operación analizada.

QUINTO. - PAGOS EFECTUADOS POR PTM EN LOS MESES DE ENERO Y FEBRERO DE 2010 A INMEBLES MUNGIA, PRADO PONFERRADA Y NAVES INDUSTRIALES PRADO POR UN IMPORTE TOTAL DE 334.000 EUROS.

La acusación califica esta conducta como de salidas de dinero de PTM sin existir constancia de que tengan soporte económico real.

En este apartado hemos de significar que la mera constatación de la existencia de estos pagos no equivale a que se haya acreditado que se efectuasen sin contraprestación alguna, o sin justificación alguna, y que por ello se realizaran con la finalidad de agravar la situación de crisis económica ya iniciada.

En otros términos, entendemos que no basta con la mera alegación de que se efectuaron, porque ello se desprende de la contabilidad de las sociedades, y no se oculta ni por los entonces administradores ni tampoco a la administración concursal.

De hecho, hemos considerado acreditado que los encausados estuvieron buscando financiación para intentar conseguir la viabilidad de la sociedad o, al menos de parte de ella, y en tal sentido constituyeron una hipoteca sobre el bien de Inmuebles Mungia destinada a pagar pasivo de préstamos de PTM. Esta operación está acreditada por los medios de prueba que hemos mencionado, y lo que no entendemos censurable es que si Inmuebles Mungia constituye el vehículo principal para intentar superar la grave crisis económica de PTM, los administradores no hagan o ejecuten las acciones que permitan alcanzar con éxito esta operación. Si partimos de que Inmuebles Mungia debía estar al corriente de su deuda contraída en beneficio de PTM, y no percibió cantidad alguna por arrendamiento en el año 2010, es lógico pensar que adeudase cantidades a los bancos y que se le efectuase el pago a través de PTM con la finalidad última de poder obtener financiación a través de aquélla. La escritura de 7 mayo de 2010, y la posterior de 20 de mayo de 2010 (folios 21 a 182 del Tomo pieza testimonio Juzgado Mercantil 2 nº 954/12 de A 72 de Acción Rescisoria) acreditan que Inmuebles Mungia obtuvo financiación, lo que hubiera sido notablemente más difícil de no efectuarse pagos a las entidades financieras. En definitiva, apreciamos que se trató de pagos efectuados para estar al corriente de deudas contraídas con bancos que permitían obtener una financiación que, a su vez, permitiera obtener una solución a la crisis económica de la empresa; de donde no inferimos la actuación delictiva de agravar la insolvencia.

Consta en el informe elaborado por el Sr. Ezequiel (folios 618 a 667 del tomo II de la mencionada pieza separada, y documental aportada al inicio de la vista) la causa de estos pagos, su importe y los diferentes acreedores.

La mención de este informe nos obliga a retomar el comentario acerca de su posible valor probatorio, ante la objeción realizada por la Acusación Particular que aprecia que la falta de comparecencia en juicio de este concreto técnico, nos impide su valoración. Ciertamente no le falta razón a la parte porque la incomparecencia del Sr. Ezequiel privó de la necesaria contradicción a las conclusiones que ha formulado sobre la actuación de los encausados, cuestionado seriamente las emitidas por la administración concursal hasta el punto de contradecirlas en la mayoría de sus aspectos y conclusiones principales. No obstante esta realidad procesal, y de respeto al adecuado ejercicio de derecho de defensa o en este caso de la acusación, estimamos que se trata de un documento que puede ser valorado con el carácter de este medio de prueba documental y sobre todo en lo que concierne a los datos de hecho y económicos que refleja, no así en las conclusiones y valoraciones que obtiene. La propia Acusación Particular lo viene a reconocer por vía de informe cuando afirma que no se pueden valorar sus conclusiones. Y lo entendemos de este modo porque si aceptáramos las valoraciones contenidas en el documento estaríamos cercenando el derecho a una adecuada defensa de los intereses de las acusaciones y en último término a un proceso justo. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando nos enfrentamos a datos consignados o contenidos en la citada prueba documental porque no son discutidos, hasta el punto de que la propia Acusación Particular menciona este medio de prueba (informe del Sr. Ezequiel) como fuente de referencia de algunos de los hechos que entiende probados (léase el escrito de conclusiones provisionales donde se menciona el citado informe en no pocas ocasiones). Entendemos que no sería razonable que este documento sirviera de medio de prueba para entender acreditados unos hechos, y luego se pretendiera que su contenido fuera ignorado por la falta de comparecencia al juicio del autor del documento. Además de ello, las diferentes partes formularon preguntas a varios testigos que estaban relacionados con el documento y que precisaron de la exhibición del mismo a los interrogados, tal y como consta documentado en el acta del juicio. Ello nos lleva a la conclusión que hemos sentado: que el documento puede ser valorado en lo concerniente a datos de hecho, de entradas y de salidas de dinero de PTM, de flujos económicos de PTM, o de elementos de su contabilidad.

Aclarado este extremo, indicábamos que el citado informe detalla el destino que se dio a las respectivas sumas de dinero que PTM entregó a las tres mencionadas mercantiles; destino consistente en pagar descubiertos de bancos y cuotas de amortización, pagar proveedores, y nóminas (folios 632 vuelto a 634 Tomo II pieza, y folios 65 a 67 del documento incorporado al rollo de la sala). El análisis de estos pagos no nos lleva a la conclusión de que no se correspondían a costes efectivos de estas empresas. No nos cuestionamos que el impago a acreedores bancarios por cuotas de amortización o descubiertos hubiera frustrado la operación de conseguir financiación o refinanciación que saldara deudas bancarias de PTM y le procurara financiación para seguir teniendo actividad en la parte productiva de la empresa de fabricación de silos que, según informe de Deloite (folios 185 a 288 del Tomo II de la denominada troncal pieza separada), era la única viable para la continuidad de la sociedad en el mercado. Tampoco nos cuestionamos el pago a determinados proveedores, en especial de Prado Ponferrada, porque siguió teniendo actividad en la ejecución de determinadas obras. Y de igual modo, acreditado que Prado Ponferrada ejecutaba determinadas obras de fabricación y de montaje de determinadas naves industriales (las denominadas de perfil normalizado) exclusivamente para PTM que era su único cliente - pues para ello se constituyó esta empresa a modo de prolongación de PTM con ubicación fuera del País Vasco pero sin autonomía de gestión alguna-, siendo que, además desde la actividad de Prado Ponferrada se hizo frente a la principal contratación de obras de PTM en 2009, no vemos extraño que se abonaran nóminas de trabajadores y de proveedores de obras de 2009, aunque se efectuaran en los primeros meses de 2010. Se podría acaso objetar que los encausados decidieron pagar a proveedores o a trabajadores en detrimento de los trabajadores de la sede de Mungia, pero en esta decisión no apreciamos una salida fraudulenta de relevancia penal, porque lo que hicieron fue decidir el pago de unos costos reales en función de la necesidad que sin duda acuciaba de dar salida a obras que se ejecutaban desde Prado Ponferrada.

Desde la óptica civil es una salida fraudulenta, pero que no se corresponde a la consumación del delito, porque nuevamente no aparece el dolo inequívoco, ni siquiera eventual, de agravar la situación de insolvencia. Son decisiones basadas en la necesidad de afrontar unos pagos que se consideran de importancia capital para intentar evitar la insolvencia generalizada de la empresa.

La cantidad abonada a NIP (Naves Industriales) responde a semejante concepto. No es cuestionado que era una mercantil de coste cero que generaba gastos por servicios de gestión prestaban para PTM, donde se residenciaban diferentes direcciones: general, de producción, financiera, comercial, y contaba con personal administrativo. La totalidad de su actividad se prestaba para el funcionamiento de PTM, y en buena lógica es normal que PTM tuviera deudas que satisfacer por estos servicios. El hecho de que se abonara esta deuda en parte generada en 2009 en enero y febrero de 2010 no significa que la deuda no tuviera justificación y contenido económico real, y que se hiciera para perjudicar a los acreedores de PTM. No entendemos que se haya acreditado con la suficiencia necesaria que el derecho penal requiere.

SEXTO. - FACTURAS EMITIDAS POR PTM QUE NO SE CORREPONDEN A SERVICIOS PRESTADOS POR ÉSTA O POR PRADO PONFERRADA, O POR SERVICIOS PARCIALMENTE PRESTADOS A LAS SIGUINETES EMPRESAS: EDIFICACIONES CASTELLÓ S.A., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, GALAVANIZADORA DE LA COSTA, VALQUIVIR SUR CIMAFOR S.L., CENTRO COMERCIAL VILELLA, UTE, E HIERROS LABO.

Para las acusaciones, los encausados decidieron que Prado Ponferrada emitiese facturas sin contenido económico real contra PTM para de esta manera, incrementar el gasto y el IVA soportado de PTM a efectos fiscales en el ejercicio 2009. Las facturas obedecían a la entrega de bienes o a la prestación de servicios de fabricación o montaje por parte de la emisora a PTM relacionados con pedidos recibidos por PTM de los clientes mencionados, y la entrega de bienes y prestación de servicios que nunca tuvo lugar.

Las acusaciones entienden que esta facturación falsa está acreditada a través de diversa prueba documental (folios 1039 a 1041, 1029 a 1031, 1033, 1093, 1036, 1037, 1038,1066, 1085, 1087, 1095, 1096, 1099, 1108 a 1109, 1176, 1175, 1203, 1202, 1201, 1183 del Tomo II de pieza separada informe Ezequiel, 1032, 1099, 1087, 1098, 1095, 1100, 1096, 1094, 1090, 1097, 1092, 1184, 1086, 1186, 1185, 1101 a 1109 Tomo III de la causa, 696, 697, 693, 698, 694, 69, 692, Tomo II de la causa), y fundamentalmente de la testifical de Sr. Rodolfo, que, según entienden, reconoce que hay facturas que rectifican o anulan otras anteriores, y concluyen que no eran facturas con un mero error de texto sino efectuadas sin justificación económica real y en aras a aparentar un incremento de gasto e IVA soportado por PTM.

En los respectivos informes de ambas acusaciones no aludieron apenas a la prueba testifical de los diferentes trabajadores de la empresa que fueron preguntados ampliamente sobre si la facturación se correspondió a obras ejecutadas o no. Ciertamente los diferentes testigos declararon que no tenían un conocimiento personal y directo de la correspondencia entre la facturación y las ejecución o inejecución obras, limitándose a narrar aspectos parciales o detalles de referencia.

A modo de ejemplo el Sr. Bienvenido (director comercial) refiere que Edificaciones Castelló no la llevó, y que se enteró de que la nave no se llegó a hacer, pero Prado Ponferrada se la facturó a PTM. Sobre el resto de obras va refiriendo algún de talle (de Acciona se ejecutó la primera fase; de Galvanizadora de la Costa le llamó la atención porque estaba almacenada en el parking de PTM, y era para exportación, y en estas obras PTM aportaba un supervisor de montaje en el extranjero, por lo no se puede facturar algo que se va a realizar en Colombia; sobre Valquivir dice que PTM cerró un contrato con Ferromar que hizo la nave y la montó Valquivir, luego carece de sentido que facture P. Ponferrada; sobre Obra Centro Comercial Vilella, solo se suministraron 10 pilares, se rescindió el contrato con PTM por deficiencia en la soldadura, y, sin embargo, P. Ponferrada facturó todo el montaje de la obra a PTM; sobre obra de Barcelona la contrató PTM, la hizo otra empresa distinta y sin embargó facturó Ponferrada. Cuando es repreguntado manifiesta que desconoce los detalles de los contratos de PTM en las diferentes obras, que no sabe que existía subcontrato entre PTM y Ponferrada, ni la dinámica entre ellas, ni pagos etc., y que lo de las facturas le llamó la atención por improcedente en relación a los hechos y por su texto. No le extraña que pudiera ser la misma persona la que hacía las facturas en una y otra y que lo puso en conocimiento de los Sres. Isidro y Ignacio en una reunión celebrada a finales de 2009, y que imagina que los miembros del Consejo debían conocer sobre la forma de facturación por ser miembros del Consejo.

Los testigos Sres. Eutimio, Feliciano, Geronimo declaran sobre otros aspectos de viabilidad de la empresa, comunicaciones, etc. pero no conocen nada sobre el tema de las facturas. Tampoco el Sr. Jesús que manifiesta que no sabe nada de nada por no haber intervenido en la práctica totalidad de obras por las que se le pregunta. De la obra de Acciona, en su condición de Inspector de Montajes, manifiesta que se montó lo de PTM, y no lo de Ponferrada porque no llegó el material; lo que igualmente declara el testigo Sr. Maximiliano.

Este último testigo, al igual que la testigo Sra. Modesta expresan que en Edificaciones Castelló sólo se montó una pérgola de las tres contratadas, y la Sra. Modesta que le extraño que se facturase por las tres pérgolas. En Galvanizadora, esta testigo cree que Ponferrada no hizo nada, en Valquivir recuerda muchas obras, en Vilella no recuerda, y en Fira Barcelona no recuerda si se llegó a finalizar la estructura.

La valoración que nos merece la mencionada prueba testifical es que de su contenido no se puede tener por acreditado con suficiencia la emisión de facturas falsas que no tuviesen una justificación en su emisión. Son testimonios dotados de imprecisión y vaguedad que no permiten tener por probado que las facturas realmente no se correspondiesen a obra ejecutada por PTM o por P. Ponferrada para PTM.

Y sobre esta concreta cuestión también testificaron los administradores concursales, poniendo en evidencia, en el acto del juicio, su discrepancia. El testigo Sr. Dionisio comienza señalando a la vista de los folios 1596 y ss. Tomo IV Instrucción que se trata del informe basado en el artículo 68 Ley Concursal (culpabilidad concurso), y que fue un borrador que pasó a sus compañeros anterior al informe de calificación. Los otros dos administradores concursales discreparon de este informe, aunque no sabe por qué.

Sobre cada una de las obras va refiriendo que en Acciona se comprobó la contratación, y si esta contratación fue objeto de rescisión en la AC, y dice que él no, que fue el abogado de AC.; en Valquivir que las facturas se compensaron; en Vilella se hizo la obra o parte de ella y constan las facturas; en Hierros Labo, la factura que se cobró por PTM es correcta; en la Fira de Barcelona (pág. 40) hay facturas desde P. Ponferrada a PTM y de PTM a la UTE, y son correctas las facturaciones; en Edificaciones Castelló hay facturas entre Ponferrada y PTM, que se anularon porque no se hizo toda la obra; lo mismo en Galvanizados donde la factura de P. Ponferrada se anula porque no se hace la obra, por lo que los estados financieros reflejan la realidad, y quedaban regularizadas a fecha 31 de diciembre.

El Sr. Luis Miguel manifiesta sobre este concreto apartado que las facturas no las revisó él. Preguntado sobre la obra de Fira Barcelona, manifiesta que no recuerda. Y por su parte el Sr. Juan Alberto comienza diciendo que sobre las facturas a P. Ponferrada fueron los trabajadores los que le indicaron que no se correspondían con servicio alguno. Que ellos vieron alguna factura (contradiciéndose de lo que había expresado instantes antes de que no pudieron examinarlas porque no tenían nada), y otras (facturas) las vieron los trabajadores; pero que la redacción de este concreto apartado en el informe fue del Letrado Sr. Luis Miguel.

El testigo Sr. Rodolfo explica que P. Ponferrada utilizó el sistema informático de PMT, y no había un concepto pago entregas a cuenta. Que Prado Ponferrada era un centro productivo de PTM para un determinado producto o nave. Facturaba PMT y no Prado Ponferrada. Y Ponferrada era una especie de centro de coste. Las facturas respondían a entrega de material y resultado de obra, pero había que revisar al final de la obra. A P. Ponferrada le pagaba PMT, y era su único cliente. Las facturas no tenían correlación con los pagos. Se trataba de transferencias de una cuenta a otra, cree, por concepto de pagos a cuenta. Lo califica de gestión de tesorería única. Preguntado por qué en unas facturas figura el concepto certificación de obra realizada, responde que el administrativo de turno utilizaría otro concepto, pero no tiene ninguna incidencia en el resultado que ha descrito. Y sobre el diseño de la facturación entre Prado Ponferrada y PTM, expresó que entiende que le correspondía a él como director financiero, y que él no intervenía en las facturas y obviamente los acusados tampoco; insistiendo que hasta la revisión final por la obra ejecutada no había impacto económico, y que solo se emitía factura real al final de la vida de la orden de suministro.

A tenor de los medios de prueba que hemos mencionado no extraemos con claridad la conclusión a la que llegan las acusaciones. A nuestro juicio, no ha quedado suficientemente acreditado que la emisión de facturas no obedeciera a obra ejecutada o a parte de ella, ni puede hablarse con certeza de facturación falsa constitutiva de delito. Existen órdenes de suministro que, en principio, no constituyen propiamente la facturación final, facturación final que se explica de la resultante de la liquidación final de lo inicialmente encargado y de lo efectivamente ejecutado. Ciertamente no acabamos de conocer si se trata de una práctica regular en la contabilidad de una empresa que subcontrata a otra, que depende de ella, la totalidad de actividad de esta última, o por el contrario se produjo alguna transferencia que no se justificó debidamente, o incluso si respondió a cuestiones meramente contables.

En cualquier caso, lo que no tenemos acreditado es que de esta forma de facturación intraempresas, y ya lo fuera por deficiencias en el sistema informático de PTM o por otra razón, fueran responsables los encausados. No tenemos la más mínima prueba de que los encausados ordenasen, o diseñasen que se facturase a P. Ponferrada de esta concreta manera, ni de que se hiciera siguiendo sus instrucciones para encubrir obra no ejecutada. El Ministerio Fiscal nos alega que resulta inimaginable que los encausados en tanto miembros del Consejo de Administración de PTM no conocieran de la facturación a P. Ponferrada, y de que esta facturación no era real, pero ciertamente entendemos que no es posible inferir que por esa sola condición de administradores sociales conocieran ni de la concreta contratación, ni de la exacta ejecución de las obras, y sobre todo de cómo se contabilizaba entre ambas empresas.

Y consideramos que no es posible inferirlo porque en la contratación intervenían varias personas, tales como los directores comerciales y los propios comerciales, pero sobre todo porque nos resulta imposible afirmar que conocieran al detalle la parte de obra u obras ejecutadas y cómo ello se reflejaba en la contabilidad de PTM. La mera condición de administradores sociales puede ser un hecho con relevancia en el orden civil, pero desde luego en el orden penal, esta condición de administradores no nos acredita que los encausados fueran los responsables de la emisión de facturas falsas, porque nos parece una inferencia tan abierta que nos impide tener por acreditado el hecho y la consiguiente participación en el delito cuya comisión se les imputa.

El propio Sr. Rodolfo ha manifestado que cree que el diseño de la facturación le correspondió a él como director financiero, afirmación ésta que nos parece sincera y veraz, dado que no resulta anormal ni extraño, al guardar correspondencia con una de las actividades propias de este cargo o función directiva.

En definitiva, no siendo posible afirmar que la concreta facturación entre PTM y P. Ponferrada sobre las diferentes obras mencionadas, fuera realizada siguiendo las instrucciones de los encausados, que respondiera a su diseño o creación, y no disponiendo de indicios que nos permitan inferirlo sobre la base de razonamiento lógicos naturales, no concluimos que sean responsables del delito de falsedad en documento mercantil del que son acusados.

SEPTIMO. - Se nos ha alegado que toda la actuación de los administradores sociales estuvo encaminada al cierre de la empresa en perjuicio de los trabajadores, y de ahí los imputados actos de supuesta despatrimonialización de la empresa de índole delictiva.

Nuevamente discrepamos en este orden jurisdiccional porque consideramos que de la prueba practicada en el juicio no se deprende con certidumbre esta premisa fáctica acusadora, o bien existen dudas sobre ello en algunas de las concretas actuaciones de lo encausados. Los administradores encargaron un plan de viabilidad de la empresa, supervisado por Deloite, que en síntesis concluía que, dada la crisis económica general y las perspectivas de la empresa, la solución pasaba necesariamente por reconducir su actividad económica y productiva hacia la fabricación de silos, lo que conllevaba el despido de en torno 100 trabajadores de la empresa, y la continuación de otros 50.

Algunos de los trabajadores que han declarado (Sres. Eutimio, Feliciano, y Geronimo), pese a que han negado que se les facilitase el acceso al conocimiento del plan de viabilidad, no niegan que la propuesta de ERE se les hizo por parte de los administradores sociales, para continuar exclusivamente con silos, y que no la aceptaron; evidenciándose de los diferentes testimonios un alto clima de conflictividad entre la administración de la empresa y los trabajadores, que se concretó en el acto de sabotaje de la destrucción de una bota de seguridad, pero también en otro u otros que sucedieron (vehículo en un contenedor, al que se responde de manera imprecisa, o denuncias formuladas ante la Ertzaintza debido al grado de conflictividad).

Además, constan actuaciones de los encausados dirigidas a refinanciar la deuda de PTM (escritura de 20 de mayo 2010), que desdicen la afirmada intención de cierre patronal; o cuando menos no se compadecen con esa deliberada intención.

Finalmente se incluyen como actuaciones delictivas de despatrimonialización unos consumos de gas, electricidad, teléfono, y renting de vehículos abonados por los administradores sociales, y de los que responderían, según la acusación, por dolo eventual, lo que nos parece que no se corresponde con la realidad de lo sucedido y probado. Aunque el cierre de facto de la empresa comienza con el acto de sabotaje del calzado, ello no implica que no hubiera gastos que abonar, que no se correspondan con gastos reales, ni que los administradores no debieran abonarlos en un periodo en el que todavía no se había declarado el concurso, y se intentaba por ellos conseguir un plan de viabilidad, aunque fuera parcial, de la empresa. Son gastos corrientes de enero y febrero de 2010, y el comienzo del cese se sitúa a finales de febrero en la mencionada situación de la conflictividad, de donde no apreciamos el nacimiento de responsabilidad ni por el mencionado dolo eventual.

En definitiva, por todos los razonamientos que hemos expuesto no consideramos que lo encausados sean responsables de los delitos de los que han sido acusados, procediendo, en suma, su libre absolución.

OCTAVO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Respecto a la petición de condena en costas de la Acusación Particular no cabe en modo alguno su imposición al no apreciarse ni temeridad ni mala fe en el inicio y sostenimiento de la pretensión. La STS 1038/2021, de 15 de marzo, cita la STS 410/2016, de 12 de mayo, y resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación, y con arreglo a esta doctrina -que no consideramos necesario reproducir en la presente- no se dan los supuestos que autorizan la condena en costas de la acusación particular. Partiendo de que corresponde su prueba a quien solicita la imposición, y de que la temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, no se nos ha acreditado ninguno de ambos elementos, y la propia lectura de la presente resolución evidencia que el presente pronunciamiento se ha basado en la interpretación de este tribunal sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en determinados comportamientos atribuidos a los encausados, lo que resulta abiertamente incompatible con el concepto restrictivo que rige la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación