Sentencia Penal 90274/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 154/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO. - Frente a la sentencia que condena a los encausados por un delito de protección de fauna, se formulas sendos recursos de apelación que exponemos, en síntesis, por su orden de presentación.

La representación procesal de D. Pio alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, negando la totalidad del hecho probado y la conclusión a la que se llega en la resolución recurrida sobre la base de un acervo probatorio (atestado, oficios del Gobierno Vasco, y testificales) del que entiende no se ha desvirtuado el citado derecho.

Comienza alegando que el Sr. Pio afirma que a fecha de los hechos enjuiciados tenía autorización para la pesca de percebe en la zona comprendida entre Cabo Billano y Birjinlandape (Bakio). Que el día 31 de agosto de 2020, en compañía del D. Rodrigo, partió del puerto de Bermeo, lugar donde la embarcación tiene su base, que se dirigieron y posicionaron en la zona que tiene autorizada para la extracción de percebe. Que en dicha zona extrajeron 32 kg. de percebe aproximadamente. Que regresando a puerto tuvieron un problema con un chicote enredado en la hélice, que por ello se vieron en la necesidad de resguardarse en el Biotopo, que dentro de él este encausado tuvo que echar pie a tierra, en el islote de Aketxe, donde repararon la avería, que una vez allí observaron la flora y fauna existente y que posteriormente se dirigieron al puerto base siendo interceptados en el trayecto por una patrulla de la Ertzaintza.

Refiere que de la declaración del agente NUM004 se puede concluir que dicho agente de la autoridad en ningún momento vio a los condenados realizar actividad de marisqueo dentro del Biotopo de San Juan de Gaztelugatxe. Y que de declaración del agente NUM005 se puede concluir:

1.- Que el citado agente en ningún momento observó que los condenados realizasen activad de marisqueo en el Biotopo de San Juan de Gaztelugatxe.

2.- Que su declaración resulta contradictoria, en cuanto preguntado sobre si el guarda manifestó que los condenados se encontraban extrayendo percebe en la zona del Biotopo, en un primer momento refiere que esa es su idea o creencia, para posteriormente, sobre el mismo hecho, pasar de la creencia a la afirmación indicando que así se lo manifestó el guarda del Biotopo.

El guarda del Biotopo, si bien manifiesta que observó a los hoy condenados poner pie en tierra, afirma que en ningún momento observó que Pio y Rodrigo "rascaran en la roca".

Entiende que no existe prueba de cargo que permita afirmar que los condenados extrajeran el percebe incautado en la zona del Biotopo de San Juan de Gaztelugatxe, y que armar la condena en las declaraciones vertidas en el acto de juicio por el Agente de la Ertzaintza número NUM005 -quien, considerando donde se hallaban los condenados (dentro del Biotopo) y el tamaño de los percebes que tenían en su poder, refiere que no es creíble que estos procediesen de una zona distinta al Biotopo, que los percebes eran diferentes a los pescados en otras zonas, que en la zona del Biotopo son más grandes y hay más cantidad y que por su experiencia sabe por la cantidad y calidad del percebe incautado de donde puede provenir, que por el tamaño del percebe se puede intuir de donde son- es una conclusión francamente inconsistente.

En relación a si el encausado contaba con autorización para pescar explica que mediante Providencia de fecha 5 de noviembre de 2020 se acordó requerir a la Dirección de Pesca y Agricultura del Gobierno Vasco para que, entre otros extremos, informase si a fecha 25 de septiembre de 2020 el Sr. Pio había solicitado la prórroga de la licencia para la pesca de percebes (Folio 68). Ignora el recurrente por qué se fijó dicha fecha y no la de 31 de agosto de 2020 en que sucedieron los hechos.

Que la respuesta del Gobierno Vasco consta a los folios 72 y siguientes de las actuaciones, informando que a la fecha indicada (25-9-2020) el Sr. Pio estaba autorizado a extraer percebe. Ello no quiere decir, tal y como erróneamente interpreta la sentencia, que la autorización otorgada a mi mandante comenzase su vigencia el día 25 de septiembre de 2020, sino que dicho concreto día (eso fue lo solicitado) estaba autorizado para ello.

Según el recurrente cabe preguntarse por tanto si a la fecha de los hechos (31-8-2020) el Sr. Pio tenía licencia para extraer percebe. Pues bien, en el propio Informe de la Dirección de Pesca indica que mediante Resolución de fecha 2 de junio de 2020 se autorizó al encausado, así como a otros pescadores profesionales a extraer percebe en la zona comprendida entre cabo Billano y Birjilandape, hasta el 30 de abril de 2021. Consecuentemente, razona que si la resolución que autoriza al Sr. Pio la extracción de percebe es de fecha 2 de junio de 2020 y en ella se dice que: " El 30 de abril de 2020 se emitió la autorización de explotación a quienes la había solicitado. Dado que se han recibido nuevas solicitudes de pescadores profesionales, procede anular dicha resolución y emitir una nueva ", acordándose seguidamente autorizar la extracción hasta el 30 de abril de 2021 a quienes lo habían solicitado, cabe concluir, a sensu contrario de lo fundamentado en la sentencia, que el Sr. Pio tenía autorización para la extracción de percebe en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2020 y 30 de abril de 2021. Pero es que a más, constando la autorización al folio 74 de las actuaciones, regulándose esta por lo dispuesto en la Orden de 7 de mayo de 2019 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras, por la que se aprueba el plan de explotación de percebe en la zona comprendida entre Cabo Billano y Birjilandape (Bakio), y publicada en el BOPV, en fecha 23 de mayo de 2019, y determinándose en el apartado 5 del Anexo que la complementa que la temporada se inicia el 1 de mayo y acaba el 30 de abril del año siguiente, se puede concluir con rotundidad que a fecha de los hechos mi mandante estaba autorizado para la pesca de percebe al estar comprendido el día 31 de agosto dentro del periodo de vigencia de la autorización.

En conclusión y en su criterio, a la fecha de los hechos enjuiciados el Sr. Pio estaba autorizado para la pesca de percebe.

Sobre la cantidad de percebe que está autorizado a extraer el pescador profesional, alega que la Sentencia, al establecer y limitar a 500 gramos/persona y día la cantidad de percebe que puede extraer un pescador profesional, según Anexo II del Decreto 198/2000 de 3 de octubre por el que se aprueba el reglamento de Pesca Marítima Recreativa, comete nuevo error a la hora de determinar la cantidad de percebe que puede extraer los pescadores profesionales autorizados, en cuanto en buen proceder la normativa a aplicar al caso presente no es el Decreto 198/2000 contemplado en sentencia, sino Ley 6/1998 de 13 de marzo de Pesca Marítima (Arts. 30, 31 y concordantes), en relación con la Orden de 7 de mayo de 2019 anteriormente precisada y la Resolución de 2 de junio de 2020, del Director de Pesca y Acuicultura, de autorización de explotación de percebe en la zona comprendida entre Cabo Billano y Birjilandape (Bakio) (obrante al Folio 74).

Conforme a dicha normativa y, en especial, el Resuelvo Tercero de la Resolución antedicha, la cantidad máxima anual autorizada a extraer a cada pescador profesional es de 222 kg. Por ello, al considerar la sentencia que por hallarse mi mandante en posesión 32 kg de percebe infringió el Anexo II del Decreto 198/2000 de 3 de octubre por el que se aprueba el reglamento de Pesca Marítima Recreativa y que limita la pesca de percebe a 500 gr/día, incurre en error manifiesto porque dicha normativa es aplicable a los pescadores recreativos y no a los profesionales, quienes pueden extraer hasta 222 kg/año.

Sobre el periodo de capturas, refiere que, según la Orden de 7 de mayo de 2019, de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras, por la que se aprueba el plan de explotación de percebe en la zona comprendida entre Cabo Billano y Birjilandape (Bakio), respecto del "Periodo de Capturas" para los pescadores profesionales autorizados, precisa que: " El periodo de capturas se extenderá durante todo el año, sin periodo de veda."

En conclusión, para esta parte la sentencia yerra nuevamente al considerar que los percebes de autos fueron extraídos en época de veda, toda vez que los pescadores profesionales están autorizados para la extracción de percebe durante todo el año.

La recurrente afirma que queda acreditado que los encausados fueron interceptados por la Ertzaintza en la zona del Biotopo de San Juan de Gaztelugatxe, zona prohibida de pesca, pues se trata de una zona protegida, que el día de los hechos el Sr. Pio estaba autorizado para la pesca de percebe y que la cantidad incautada no es relevante en cuanto no sobrepasaba la cantidad que estaba autorizado a extraer.

Precisa que los encausados ofrecen un relato de hechos verosímil, y considerando que las embarcaciones pueden entrar en la zona del Biotopo e incluso sus tripulantes echar pie a tierra en el mismo, su presencia en el lugar es en principio inocua penal y administrativamente. Lo mismo sobre la tenencia de 32,240 kg. de percebe, en cuanto el Sr. Pio tenía autorización para coger en un sólo día dicha cantidad (siempre que no se supere la cuota anual de 222 kg). Y por tanto los indicios señalados en la resolución recurrida no permiten concluir de forma lógica y concluyente que los percebes fueran extraídos en zona protegida, por lo que al entender de esta parte recurrente, tal extremo debe tenerse por no acreditado; concluyendo de todo ello que la sentencia recurrida conculca los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al no quedar acreditada ni directa ni indiciariamente el hecho de que los Sres. Pio y Rodrigo participasen en el ilícito penal por el que han sido condenados.

La representación procesal del otro encausado, D. Rodrigo, sobre la base de lo declarado por el otro encausado y de su versión sobre los hechos, alega que únicamente ejerció labores de empleado del dueño de la embarcación y dedicadas estrictamente a auxiliar en la conducción de la embarcación bajo el convencimiento de que la labor de marisqueo que iba a realizar su jefe era legal al menos en apariencia para el Sr. Rodrigo; que no es mariscador y desconoce dónde sí y dónde no se puede mariscar y se fio de las indicaciones y manifestaciones de su jefe por lo que en ningún caso existe dolo en su intervención. Considera que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ya que este encausado ni marisqueo ni era conocedor de las zonas y tiempos de marisqueo permitido, ya que se fio de la aparente legalidad que su jefe esgrimía en su actuación y su labor consistió en maniobrar la embarcación sin haberse bajado de la misma en ningún momento confiando en la legalidad de lo que su jefe hacía.

Bajo la rúbrica de la congruencia o correlación de la sentencia penal con la acusación , alega que no existe prueba de que el recurrente haya sido visto marisqueando en el biotopo de Gaztelulgatxe ya que el vigilante de la zona protegida, que no conoce de nada a los encausados, vio a dos personas encima del peñón, a la izquierda del islote de Aketxe, pero no sabía bien qué estaban haciendo ya que no veía muy bien. El vigilante llamó a la Ertzaintza para dar el aviso; que este testigo no pudo identificar a las personas que vio en el islote y en ningún caso además señaló que les viera rascar; se limitó a decir que vio a alguien en la isla y una embarcación cerca y ante la posibilidad de que estuvieran marisqueando furtivamente dio el aviso.

También alega que los agentes de la Ertzaintza indican que para cuando ellos llegaron, los encausados ya estaban abandonando el espacio protegido, y según la sentencia, el comunicante interpretó que estaban pescando. Los agentes dieron por hecho algo que en verdad no vieron y simplemente les llegó el aviso del guarda que tampoco sabía ni veía muy bien que es lo que estaban haciendo los encausados. No se puede dar por hecho algo que no se ha visto ni percibido con los propios ojos, tal y como erróneamente la sentencia expresa, por lo cual no les hace testigos hábiles y su testimonio tampoco constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Censura que no es congruente que la Juzgadora se base en la declaración de un Ertzaina que dice que él no les vio encima de la piedra, pero seguro que el guarda les dijo que rascaban allí y por eso les llamó, y que atribuye la pesca en ese lugar porque por el tamaño del percebe se puede intuir de dónde son, porque la mera intuición no puede enervar la presunción de inocencia. Concluye que no hay prueba objetiva alguna que acredite que el producto que incautaron a los investigados no fuera de donde ellos dijeron que lo habían cogido, por lo que solicita que revoquemos la sentencia absolviendo al encausado.

Finalmente, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por considerar que es conforme a derecho.

Con relación a lo alegado por el Sr. Rodrigo entiende que aporta una aversión alternativa que no destruye la valoración probatoria realizada en la resolución recurrida en la que no se apreció acreditado el motivo ni la justificación de la parada de la embarcación en el islote. No admite la exoneración de responsabilidad por el hecho de ser empleado y supuesto desconocedor de las autorizaciones de pesca del otro encausado, porque la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, y porque el normal y usual conocimiento no solo en ambientes marítimos sino en general que los ciudadanos poseen sobre las restricciones y prohibiciones administrativas entorno a las labores de marisqueo, provoca la inverosimilitud del planteamiento.

Con respecto a lo alegado por el Sr. Pio, niega la pretendida autorización para la pesca profesional percebe porque se ha acreditado que a la fecha de los hechos estaba en trámites de renovación, no estando físicamente en vigor a la fecha de los hechos, dado que cuando se expidió la nueva autorización se incluyó el plazo en el que tuvieron lugar los hechos. Además, la zona de pesca está excluida de toda autorización, y en ella está expresamente prohibida la pesca del percebe, ya sea con autorización de pesca recreativa o profesional. De ello resulta que el tamaño de los percebes de esa concreta zona sea mucho mayor que el de otras, lo que confirmaron los agentes policiales a través de su propio conocimiento, y de otros datos tales como: el tiempo que tardaron en llegar desde el aviso, las maniobras que debieron realizar, la trayectoria de la embarcación de los acusados, etc., datos valorados conforma a las reglas de la lógica y la razón en la resolución recurrida, que por tal motivo debe ser confirmada.

SEGUNDO. - Conviene que recordemos que un Tribunal de apelación no se encuentra en la misma posición que el órgano de enjuiciamiento y que sus facultades de revisión son limitadas al no haber dispuesto de la inmediación en la práctica de la prueba practicada en el juicio de la que sí dispuso la Juzgadora de la instancia.

En cuanto a la presunción de inocencia recordemos en términos de la STS 3096/2022, de 12-7 que "como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional (aplicable en apelación), cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En consecuencia, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y valida, y la haya valorado razonablemente ( STS 3785/2019 de 19-11).

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, la resolución recurrida otorga valor probatorio a las testificales de cargo de los citados agentes de la Ertzaintza NUM004 y NUM005 para en unión de la testifical del guarda del biotopo considerar que los encausados pescaron los percebes incautados en una zona protegida y donde está prohibida la captura de esta especie, considerándoles responsables del citado delito.

Y adelantamos que esta valoración nos parece acertada porque resulta conforme a las reglas de la lógica y de la razón, no apreciándose unos razonamientos que se aparte de ello.

No apreciamos que los testimonios adolezcan de incredibilidad subjetiva, puesto que no se vislumbra ningún motivo por el que pudieran faltar a la verdad, y también consideramos que están dotados de credibilidad objetiva: son coherentes entre sí, uniformes en lo sustancial y refieren unos hechos tal y como los vivieron cada uno de los intervinientes. A partir de estos testimonios en unión de otros datos de hecho, la resolución recurrida razona que se ha probado la conducta delictiva; razonamiento que compartimos y asumimos.

A pesar de la extensión de las citadas impugnaciones, los recurrentes se centran en el hecho de que ninguno de los testigos vio a los acusados extraer físicamente percebes de la zona prohibida, y que la impresión (intuición) del agente NUM005 consistente en que, debido al tamaño de los percebes y en base a su experiencia, fueron capturados en la zona prohibida, no es prueba suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia. Con esta afirmación de principio, en su legítimo derecho de defensa pasan por alto importantes aspectos que se extraen de las citadas pruebas y que se destacan en la resolución recurrida, cuales son: el guarda del biotipo vio a uno de los encausados que había desembarcado y se encontraba en el islote, dando aviso a la Ertzaintza; que ésta tardó una hora y media en llegar, localizando a los acusados cuando se marchaban maniobrando en una dirección no coincidente con la natural de su puerto de destino; que habían capturado 32 Kg de percebes de un tamaño superior al habitual de las zonas de pesca autorizada; y que no ofrecieron explicación alguna sobre su presencia en el lugar hasta el día del juicio; es decir, ni explicaron a los agentes policiales sobre el motivo de su presencia en aquella concreta zona, ni proporcionaron explicación alguna en fase de instrucción, siendo de tal suerte que el supuesto motivo de su presencia lo proporcionan por primer vez en el acto del juicio oral.

Con este acervo probatorio la jueza de la instancia infiere de manera lógica y racional que los acusados extrajeron el percebe que les fue incautado en la zona prohibida.

No apreciamos que se trate ni de una inferencia exenta de natural lógica ni tampoco de una inferencia excesivamente abierta en la que quepan otras posibilidades deductivas.

A nuestro juicio, la testifical del guarda del biotipo acredita sin duda que los acusados se encontraban en el lugar y que al menos uno de ellos estaba en tierra fuera de la embarcación, y la testifical de los agentes acredita que, al menos desde que fueron avistados por el guarda, dispusieron de hora y media para realizar las labores de marisqueo. De otra parte, ni consideramos que el agente NUM005 haya incurrido en contradicciones en lo sustancial ni en su testimonio ni en el prestado por el guarda del biotipo, ni que su experiencia profesional sobre las especies de la zona le desautorice para obtener la conclusión que manifestó en el juicio. Ni se trata de una intuición, ni de una afirmación gratuita e improcedente, sino la emisión de una información basada en la experiencia profesional acumulada de su concreto destino policial, en relación con el hecho cierto de la concreta materia incautada.

Finalmente, el hecho de que no proporcionasen ninguna explicación a los agentes del supuesto incidente sufrido en la hélice de la embarcación, que de ser cierto es lo primero que de forma natural debieran haber comunicado a los agentes para explicarles el motivo de su conducta -puesto que en la supuesta condición de pescador profesional del Sr. Pio forzosamente se le debe presumir su pleno conocimiento de la prohibición de pescar en esa concreta zona- lleva a la lógica conclusión de que su presencia en el islote no respondió sino al hecho de la captura del percebe existente en la zona y en la cantidad que les fue incautada.

Por ello no otorgamos ninguna relevancia a la suerte de explicaciones proporcionadas en una de las impugnaciones sobre la vigencia de la autorización de pesca, y su carácter habilitante para el número de capturas, porque lisa y llanamente resulta intrascendente frente al hecho acreditado de pescar en una zona prohibida, se posea o no licencia de pesca para otras zonas.

Tampoco apreciamos que la condición de empleado exima de responsabilidad alguna, puesto que la coautoría resulta más que evidente del conocimiento general y en especial de este acusado, persona relacionada con el mundo de la pesca, de la prohibición de mariscar en la zona, teniendo un dominio funcional del hecho que deriva de la aceptación de las consecuencias de la realización de la acción.

Las partes apelantes aportan su particular versión alternativa sobre los hechos, basada en las versiones de sus representados pero como tiene declarado la Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo lo decisivo no es que haya una única versión o valoración sobre la realidad de lo sucedido, sino que la valoración probatoria realizada por el Tribunal, aun pudiendo no ser la única posible, se ajuste a las reglas de la lógica y la razón y a las máximas de la experiencia y de la ciencia, y esto es lo que apreciamos sucede en el caso de autos, en el que a nuestro juicio, el acervo probatorio representado por las testificales - declaraciones coherentes, sin fisuras, y explicativas del hecho frente a la mera negativa de los encausados- y ha sido valorado conforme a las reglas de la lógica, y a las máximas de la experiencia y de la ciencia; procediendo, en suma, la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. - Conforme a dispuesto en los artículos 123 y ss. del CP. y en los artículos 239 y siguientes de la LECrim., se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,