Sentencia Penal 1/2023 Au...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 15/2022 de 09 de enero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 09 de Enero de 2023

Tribunal: AP Bizkaia

Ponente: CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

Nº de sentencia: 1/2023

Núm. Cendoj: 48020370062023100037

Núm. Ecli: ES:APBI:2023:151

Núm. Roj: SAP BI 151:2023

Resumen:
PRIMERO. -Los hechos han quedado acreditados mediante prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de publicidad contradicción e inmediación.

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL. : 94-4016667 FAX : 94-4016995

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.1-20/001264

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2020/0001264

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 15/2022 - K

Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : MALTRATO FAMILIAR /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango - UPAD / ZULUP - Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 390/2020

Contra / Noren aurka : Basilio

Procurador/a / Prokuradorea : ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a / Abokatua : JUAN CARLOS PEREZ GARCIA

Cecilia en calidad de PERJUDICADO(A)

Abogado/a / Abokatua: RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA

Procurador/a / Prokuradorea: LAURA MARTIN LOJO

SENTENCIA N.º 1/2023

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª ANGEL GIL HERNANDEZ

D./D.ª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

D./D.ª JESUS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ

En Bilbao, a nueve de enero de dos mil veintitrés.

Vista en juicio oral y a puerta cerrada ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa RPO 15/22 , dimanante del sumario 390/20 del Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 4 de Durango, en la que figura como acusado Basilio, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la procuradora Sra. Elena Astigarraga y defendido por el Letrado Sr. Juan Carlos Pérez, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular Cecilia, que comparece con la Procuradora Sra. Laura Martín Lojo y con el Letrado Sr. Ricardo Garaigordobil.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Cristina de Vicente Casillas.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la Ertzaintza de la comisaría de DIRECCION000, se incoó por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, el sumario 390/20, origen de la presente causa, en la que se ha celebrado el juicio oral el día de la fecha.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de:

1) Un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 en grado de tentativa conforme a los artículos 16 y 62, en relación con los artículos 48 y 57.2, del Código Penal.

2) Un delito de lesiones con deformidad, previsto y penado en el artículo 150, en relación con los artículos 48 y 57.2, todos ellos del Código Penal consumidas en el anterior delito aplicándose el prinicpio de consunción.

TERCERO.- De los mismos es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO.- En ambos delitos, concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 22.4 ( género ) y 23 ( parentesco ) del Código Penal.

QUINTO.- Procede imponer al acusado:

-La pena de 9 años y diez meses de prisión de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, la prohibición de aproximarse a Cecilia en una distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo , o cualquier otro donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un período de 23 años.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal, durante los diez años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión se impondrá la medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento.

Responsabilidad civil.- El acusado deberá ser asimismo condenado a indemnizar a Cecilia, en la cantidad de 56.520 euros ( 26.520/e días de baja, 20.000/e secuelas, 10.000/e daños morales), por las lesiones causadas.

SEXTO.- La Acusación Particular mantiene su escrito de calificación inicial:

- 1)un delito de asesinato previsto y penado en el Aº 139.1 del CP en grado de tentativa.

-2) Un delito de lesiones con deformidad, previsto y penado en el artículo 150, en relación con los artículos 48 y 57.2, todos ellos del Código Penal

Procede imponer al acusado la pena de 14 años de prision e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato y 6 años de prision por el delito de lesiones asi como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años,y prohibicion de aproximación a Cecilia a distancia inferior a 500 metros, a su domiclio, lugar de trabajo o donde se encuentre asi como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 16 años.

Medida de libertad vigilada con igual contenido durante diez años.

Respecto a la Responsabilidad Civil se pide que el acusado indemnice a Cecilia, en la cantidad de 66520 euros ( 26.520/e días de baja; 20.000/e secuelas, 20.000/e daños morales.)

SEPTIMO.- La defensa del acusado solicita que se decrete la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Se declara probado que Basilio, nacido en Senegal el NUM001.1970, con número de identificación personal NUM002, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de octubre de 2020 ha cometido los siguientes hechos :

Sobre las 17: 00 horas del día 7 de octubre de 2021, cuando se encontraba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM003, NUM004 de DIRECCION000, con su mujer Cecilia, al no acpetar la intención de ruptura de la relación que ésta le había manifestado, haciendo efectiva la relación de dominio y superioridad que mantenía con ella por el hecho de ser mujer, reaccionó, iniciando una discusión, en el curso de la cual, con ánimo de poner fin a su vida, cogió una bombona de butano y fracturó con ella la puerta de acceso a la habitación en la que se había encerrado con sus tres hijos menores, de 2, 8 y 13 años; acto seguido, en presencia de éstos, entró en la misma portando un cuchillo de unos 13 centímetros de hoja metálica, se abalanzó sobre ella e intentó alcanzarla en las zonas vitales de su cuerpo, no pudiendo llevar a cabo su propósito debido a la defensa de Cecilia, haciendo uso de ambas manos para neutralizar el cuchillo, y a la posterior intervención de su sobrino Jacinto, que logró finalmente arrebatárselo de la mano e inmovilizarlo; momento, en que se acercó a Cecilia y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un mordisco en la cara.

Una vez personados los agentes de la Ertzaintza, que habían sido alertados de los hechos, procedieron a su detención.

A consecuencia de ello Cecilia, sufrió lesiones consistentes en A) Herida constusa en mejilla izquierda: herida irregular con arrancamiento parcial de la epidermis y exposición de tejido subcutáneo, formando colgado en área próxima a la comisura bucal; B) Abrasiones en párpado y pómulo izquierdos; C) Heridas de arma blanca en ambas manos. Mano derecha: herida profunda en la palma de la mano con sección de la arteria cubita, sección de las dos ramas del nervio cubital, sección de ambos nervios colaterales del pulgar, sección del nervio colateral radial de índice. Mano izquierda, heridas en 2º,3º,4º y 5º dedos y eminencia tenar: herida en eminencia tenar que no sobrepasa tejido subcutáneo, heridas en 3º y 5º dedos que sobrepasan tejido subcutáneo pero sin afectación de planos profundos, herida en 2º dedo a nivel de la IFP ( articulación interfalángica proximal ) con sección de tendones flexores superficial y profundo más sección del nervio colateral cubital, herida en 4º dedo de la IFP con sección de tendones flexores superficial y profundo.

Lesiones que , además de una primera aistencia facultativa, precisaron de tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador; siendo necesarios en la estabilización 9 días de asistencia en régimen hospitalario y 426 días de asistencia no hospitalaria con incapacidad para sus labores habituales.

Asimismo, le quedaron como secuelas físicas:

Mano derecha: hipoestesia pulpejo 1º dedo, debilidad interóseos palmares 4º radio, realiza puño y pinza con balance muscular 4+/5, cuadro englobable en la tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 en el apartado 01099 ( nervio cubital lesión incompleta a nivel de muñeca).

Mano izquierda: retracción en flexo de interfalángica proximal (IFP) y distal (IFD) de 2º dedo (flexo IFP 30º e IFD 20º) y 4º dedo (flexo IFP 20º e IFD 15º). Puño pasivo completo, activo incompleto a expensas de 2º y 4º dedos, con distancia dedo palma de 1 cm. Cuadro englobable en la tabla 2ª 1 de la Ley 35/2015 en el apartado 03130 (Limitación funcional de las articulaciones interfalángicas de los dedos 2º y 4º. Material de osteosíntesis en 4º dedo (03131), anclaje con Micro Cork Screw.

Perjuicio estético, en grado moderado: cicatriz de unos 2*0,5 cm. localizada en mejilla izquierda. Mano derecha: cicatriz queloide, retráctil, de unos 6 cm. de longitud, localizada en palma de mano. Perpendicular a la misma presenta cicatriz de unos 5cms secundaria al abordaje quirúrgico con ampliación a proximal. Cicatriz de unos 2*0,2 cm a nivel de dorso de 1º metacarpiano. Mano izquierda: cicatriz lineal de unos 0,5 cm a nivel de eminencia tenar. Cicatriz lineal de unos 7 cm que se extiende por cara palmar de 2º dedo, desde articulación metacapofalángica (MTCF) hasta IFD en relación con ampliación proximal y distal de la herida vía abordaje quirúrgico. Ciactriz lineal de unos 6 cm que se extiende por cara palmar y borde cubital de 4º dedo, desde articulación MTCF hasta IFD en relación con ampliación proximal y distal de la herida como vía de abordaje quirúrgico. Flexo 30º IFP y 20º IFD de 2º dedo.

Asimismo, sufrió lesiones consistentes en herida contusa en mejilla izquierda: herida irregular con arrancamiento parcial de la epidermis y exposición de tejido subcutáneo, formando colgado en área próxima a la comisura bucal, y abrasiones en párpado y pómulo izquierdos; que además de una primera asistencia facultativa, requirieron tratamiento médico y quirúrgico y le quedaron como secuelas cicatriz de unos 2x0,5 cm localizada en la mejilla izquierda, con perjuicio estético moderado.

Por auto de 8 de octubre de 2020 se decretó la prisión provisional de Basilio. Asimismo, se acordó imponerle como medida cautelar al amparo del artículo 544 bis de la LECr, durante la tramitación de la causa, la prohibición de acercarse a Cecilia, y a los lugares donde reside, trabaja y frecuenta habitualmente a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento que fue prorrogada por auot de esta sección de 6/10/2022.

Fundamentos

PRIMERO . -Los hechos han quedado acreditados mediante prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de publicidad contradicción e inmediación.

Conforme a los citados principios, han quedado probados los siguientes hechos que han sido reconocidos por el acusado y en los que propiamente no hay controversia alguna:

-El acusado y la víctima se casaron en Senegal en el año 2007 cuando la víctima tenía 14 años y en el año 2017 se trasladaron a vivir a España teniendo 3 hijos en común de 2,8 y 13 años.

-El acusado y la víctima residían en la localidad de DIRECCION000 en la CALLE000 número NUM003, NUM004, domicilio en el que además residía un hijo del acusado llamado Roberto y un sobrino del acusado llamado Jacinto.

-El día de los hechos sobre las 17:00 h de la tarde, la víctima se encontraba junto con sus 3 hijos metida en la habitación de los niños y cerrada la habitación con llave mientras que en la habitación contigua se hallaban el hijo mayor del acusado y su sobrino.

-En un momento dado la policía llamó a la puerta y el acusado se dirigió a la habitación donde se encontraba la víctima preguntándole si había llamado a la policía contestando ella afirmativamente, por lo que el acusado se dirigió a la cocina y cogió una bombona de butano fracturando con ella la puerta de la habitación y llevando en la misma mano que llevaba la bombona, un cuchillo de unos 13 cm de hoja metálica.

-La víctima intentó defenderse agarrando con su mano derecha el cuchillo que portaba el acusado y luego con la izquierda, comenzando a sangrar abundantemente de ambas manos. En ese momento entró en la habitación el sobrino Jacinto- por el agujero que había quedado en la puerta- qué le agarró al acusado por detrás, procediendo el acusado en ese momento a morder a la víctima en la cara.

A partir de estos hechos, que se reconocen como decimos, el acusado explica que cogió un cuchillo de la cocina para abrir el pestillo de la habitación donde su mujer estaba encerrada y como no pudo abrirlo se puso nervioso y se fue a la cocina a coger una bombona con la que rompió la puerta, manteniendo en la mano el cuchillo. En ese momento, los niños tienen mucho miedo y gritan. Cecilia sale a donde está él y le coge el cuchillo comenzando a sangrar por lo que el declarante deja la bombona y el cuchillo en el suelo y Jacinto le agarra mientras que su hijo ha abierto a la policía. El declarante se entrega a la policía, sin recordar cómo se produce la herida en la cara de Cecilia ya que el declarante no recuerda cómo le ha mordido.

Según esta versión, todo se habría desencadenado por la llamada de la policía, precisando que, aunque llevaba el cuchillo en la mano, junto con la bombona, no lo utilizó de ninguna manera. No tuvo nunca intención de matar ni de atentar contra la integridad física de su mujer, siendo ella la que se lanzó a coger los cuchillos y se lesionó, reconociendo únicamente la lesión de la cara como presidida por el animo de lesionar de forma subsidiaria o implícita.

Esta versión exculpatoria del encausado se apoyaría- segun la defensa- en el testimonio del sobrino Jacinto y el hijo Roberto quienes manifestaron lo siguiente de forma coincidente:

- -El acusado no amenazó de muerte a Cecilia

- -Escucha el timbre y al acusado que le pregunta a Cecilia si ha llamado a la policía.

- -Sale de la habitación y observa la puerta rota, la bombona dentro y el cuchillo en el suelo.

- -Sujeta al tío para calmarle, le agarra por detrás de los brazos

- -Llega la policía.

Según esta versión ofrecida en el acto del juicio oral, el sobrino Jacinto, que es quien primero entró en la habitación donde estaba su tía, no habría visto a su tío blandir el cuchillo contra Cecilia, sino que habría intervenido cuando la agresión ya había cesado, lo que serviría para pedir su absolución y alternativamente la condena por un delito de lesiones por las ocasionadas en la cara de la víctima.

SEGUNDO .- La Sala, tras valorar la prueba practicada, llega a la conclusión de que las explicaciones ofrecidas por el acusado son claramente insuficientes para introducir duda alguna en la convicción que obtenemos tras escuchar a la victima, la testigo doña Carla, los agentes que entran en la vivienda y el testimonio prestado en instrucción por el sobrino del acusado.

Tras examinar el relato pormenorizado de la victima, interesa destacar los siguientes hitos :

- La víctima se encierra en la habitación. El acusado reúne a toda la familia después de comer, para advertirles de que el no maltrataba a la madre, amenazando de muerte y visiblemente enfadado lo que motivó que la victima se encerrara junto con sus hijos de 13,11 y 2 años con llave en la habitación.

- La hija pide ayuda por teléfono . La hija de 13 años llamada Clemencia advierte el peligro para la vida de la madre y urgida por la necesidad de llamar a la policía contacta con la testigo Carla, que es quien da aviso a la policía.

- El acusado cierra la vivienda con llave . Tras advertir que la policía está llamando a la puerta, y que ha sido su mujer quien ha llamado, el acusado cierra la puerta exterior de la vivienda con llave y pestillo y se dirige a la cocina de donde coge un cuchillo de 13 cts. de hoja y una bombona de butano.

- El acusado derriba la puerta de la habitación con una bombona tras intentar abrir la cerradura de la habitación sin conseguirlo, golpea la puerta con la bombona provocando un agujero por el que penetra en la habitación. La bombona cae al suelo.

- El acusado esgrime el cuchillo contra su mujer , que lleva a su hijo de dos años atado con una manta a la espalda y tiene a sus otras dos hijas detrás.

- La mujer grita desesperada pidiendo auxilio. Cecilia advierte el peligro para su vida en ese mismo momento en que el acusado le ataca con el cuchillo.

- Jacinto inmoviliza al acusado y le retira el cuchillo. Alertado por los gritos de Cecilia que entra en la habitación a través del agujero de la puerta, agarra a su tío de la cintura y le coge el brazo con el que esgrime el cuchillo, llevándoselo hacia atrás y girándole la muñeca hasta que suelta el cuchillo.

-El acusado muerde a la víctima cuando intenta salir de la habitación,mientras Jacinto le tiene inmovilizado.

- Roberto abre la puerta y llega la policía.

Todos estos hitos, están acreditados, como decimos, mediante varios testimonios de distintas fuentes, que corroboran la declaración de la victima Doña Cecilia.

Comenzando por el testimonio de Cecilia, constatamos que explica con todo detalle que ocurre con carácter previo a los hechos para que su hija llame a la policía, extremo este que consideramos esencial para dotar al relato de coherencia.

Así , Cecilia relata que se encontraba en su habitación con los tres hijos, cerrada la llave, por temor a que el acusado entrara en la habitación ya que llevaba todo el dia desde que había llegado a casa por la mañana preguntándole si era cierto que estaba diciendo a sus familiares de Senegal que el la maltrataba. Ella se dedica a llevar a sus hijos al colegio, hacer la comida y después recogerles. El padre no quiere comer. Ella pone la lavadora y el padre se levanta y reúne a todos los hijos y les dice que ha traído a Cecilia a España para que le ayude pero que si no le ayuda le va a matar, haciendo referencia a un hombre que había matado a su mujer y amenazando a Jacinto, enviando a este último y a Roberto a su habitación, muy enfadado. Ella se va a la habitación con sus tres hijos y cierra con llave. Escucha como el acusado habla por teléfono diciendo que le perdonen por lo que va a hacer. La declarante llama a Jacinto para decirle que va a salir pero el acusado, que le oye, le dice:" no salgas porque te voy a matar". Entonces oye el ruido de la puerta de la calle que se cierra con llave y con pestillo. Y llama al trabajo para decir que no va a ir a trabajar porque tiene algo que hacer.

En ese momento Clemencia ( hija mayor ) le dice a la declarante : mi padre te va a matar hoy, pero ella le tranquiliza porque no cree que su padre la vaya a matar. La niña le pide llamar a la policía, pero su teléfono no tiene saldo. Entonces le pide el teléfono de la profesora de castellano y la niña le envía un mensaje a la profesora pidiendo ayuda.Mientras tanto escuchan como el acusado está tirando platos contra la pared. En ese momento la policía toca el timbre y el acusado se acerca a la puerta preguntando a ver si la declarante había llamado a la policía, respondiendo ella que sí y contestando el acusado: "te voy a matar porque no me escuchas ".

La Policía continúa tocando la puerta y el acusado coge una bombona y echa abajo la puerta que cae encima de el. La bombona cae al suelo y el acusado esgrime el cuchillo contra la declarante . Ella piensa:" que me mate a mí y no a mis hijos", por lo que se pone delante de ellos, teniendo a su hijo pequeño en la espalda agarrado con una manta. El acusado se abalanza sobre ella con el cuchillo y la declarante lo coge con la mano derecha pero el acusado continúa blandiendo el cuchillo y ella se cubre con el brazo izquierdo la cara intentando que parase. El hijo cae al suelo y pide ayuda a Jacinto que entra en la habitación y le pega un golpe en la mano a su tío, el cuchillo cae al suelo y le agarra por la cintura a su tío. En ese momento ella intenta salir y el acusado le muerde en la cara, mientras está enganchado por su sobrino, llegando la policía y cesando la situación.

Este testimonio de la víctima que valoramos como plenamente fiable, pues está mantenido en el tiempo y goza de abundantes corroboraciones, permite explicar la razón por la que la víctima se encontraba encerrada en la habitación y la razón por la que su hija llama a la policía desde la habitación, insistiendo a su madre a pesar de que su teléfono no tenía saldo. De forma que es la niña la que percibe con toda claridad que, en ese momento concreto, la vida de la madre corre peligro, aunque la madre misma no lo advierta, como reconoció con toda espontaneidad.

La testigo Doña Carla corrobora que el día de los hechos Clemencia- la hija de Cecilia- le envía un mensaje de WhatsApp diciéndole que su padre le quiere matar a su madre. Le llama por teléfono. La niña habla muy bajito (porque no puede hablar) estaba nerviosa, con miedo y ella le pide el nombre de la calle. La declarante llama a los municipales. La testigo relata asimismo que tenía sospechas de maltrato porque había visto marcas en las muñecas de Cecilia y porque ella faltaba debido a que su marido no quería que acudiese al EPA ni a las clases.

Este testimonio ratifica que la niña le llama desde la habitación, que le advierte del riesgo para la vida de la madre, y que por el tono de voz que utiliza la menor , la testigo da veracidad al mensaje y se siente compelida a llamar a la Policia.

El agente de la policía municipal nº NUM005 relata que acuden a la vivienda y oyen gritos de mujer "a lo loco ". Intentan tirar la puerta porque no les abren, pero no pueden. Al final un menor abre la puerta . Observan que un joven está agarrando a alguien a través del agujero de una puerta. Abren la puerta y agarran al agresor., que estaba violento. Jacinto les ayudó mucho.

El agente nº NUM006 relata en el mismo sentido que desde fuera del domicilio escuchaban chillidos demostrativos de que algo grave estaba ocurriendo . Golpean con más fuerza la puerta y un joven les abre. Sacan al agresor manchado de sangre. Hay mucha tensión. Llevan los menores a casa de la vecina. La victima tiene herida en cara y manos.

El agente de la Ertzantza NUM007 relata además que el sobrino les manifiesta que vio como el tío rompió la puerta con una bombona e intentaba agredir con el cuchillo a su tía, lo que él intentó impedir desde el pasillo introduciéndose con medio cuerpo a través del agujero y agarrando a su tío , indicándoles que el cuchillo que utilizó en la agresión era el que estaba en lo alto de una mesa en el pasillo.

Estos testimonios corroboran que en el momento en que la policía entra a la habitación, Jacinto se encuentra agarrando por la cintura al acusado a través del agujero de la puerta y contribuye eficazmente a reducirlo todo lo cual demuestra que el agresor estaba utilizando el cuchillo contra la víctima y no lo tiró voluntariamente al suelo en ningún momento.

La declaración de Jacinto - en sede de instrucción y con intérprete -permite constatar que su tía se encierra en la habitación con las niñas después de discutir con el acusado, lo que acredita desde luego que hubo un motivo serio para hacerlo. También corrobora que el acusado cierra la puerta de la vivienda con llave y se mete en la cocina cuando llama la policia.Con un cuchillo intenta abrir la puerta de la habitación donde está Cecilia y después echa abajo la puerta con una bombona de gas. La tía le llama al testigo pidiéndole ayuda. El testigo observa en ese momento que su tío le empuja a la tía y le agrede con el cuchillo provocándole heridas en las manos. El testigo le agarra por detrás y con una mano le coge el brazo donde tiene el cuchillo y se lo retira hacia atrás, le gira la muñeca para que suelte el cuchillo. Entonces su tío le muerde en la cara a su tía mientras lo tiene agarrado y entra la policía.

Este testimonio, esencial para comprender la dinámica de los hechos, corrobora el relato de la víctima y permite acreditar el empleo del cuchillo hacia la víctima en varias ocasiones, la agresividad con la que el acusado acometió a la victima,

la resistencia para desprenderse del cuchillo y la agresividad mantenida a pesar de la intervención de su sobrino retirándole el cuchillo.

Es cierto que este testimonio fue modificado en el acto de la vista oral por el testigo- quien interrogado al efecto por el cambio de versión - manifestó que no hablaba bien castellano- pero revisada la grabación la sala constata que la instructora ordenó- ante las dificultades del testigo para entender el castellano-- que se designara intérprete de francés, procediéndose a realizar nueva declaración asistida de forma completa por intérprete. De forma que el cambio de testimonio aparece completamente huérfano de motivo alguno que lo justifique. Esto permite a la sala utilizar el testimonio inicial para formar nuestra convicción.

En el mismo sentido que Jacinto, la menor Clemencia, de 13 años de edad a la fecha de los hechos, relata a los forenses que durante la agresión le gritaba a su padre:" Déjala, déjala" Y también describe la conducta de su primo, impidiendo que el padre hiera a su madre en el vientre (con el cuchillo) mientras su hermana lloraba y el hermano -que estaba agarrado al cuerpo de su madre con una manta - cae al suelo y su madre sangraba.

Por último, los forenses ratificaron el informe pericial al 480 y 537 según el cual la victima agarró el filo del cuchillo con la mano derecha y con la mano izquierda intentó parar las agresiones recibiendo varios cortes. El informe pericial indica que la localización y distribución de las heridas en el dorso y palma de la mano y superficie flexor de los dedos, permite su encuadre dentro de las lesiones características de defensa, resultando del intento de la víctima de desarmar al agresor , llegando en ocasiones a sujetar el arma con sus manos cerrando las mismas sobre las hojas, así como por acción instintiva de protección de cara y cabeza con las manos al sufrir un ataque.

Este informe permite acreditar que el cuchillo fue empleado varias veces contra la víctima y no solo una- como se deduce de la explicación ofrecida por el acusado-.

Como examinaremos en el siguiente razonamiento jurídico, este material probatorio, coincidente entre sí, procedente de diferentes fuentes, permite llegar a la convicción de que no se produjo accidente o error alguno que permita exculpar al acusado y que, por el contrario, el acusado, tras entrar de forma violenta en la habitación, empuñó el cuchillo y lo dirigió contra zonas vitales del cuerpo de su mujer con la intención de acabar con su vida.

TERCERO. -A esta convicción sobre la intención que guiaba al acusado cuando entró en la habitación donde la víctima estaba refugiada, llegamos tras examinar varios puntos esenciales del relato que destacamos a continuación.

En primer lugar, el hecho que el acusado cerró la vivienda con llave y con pestillo para impedir todo auxilio o ayuda que interfiriera en su determinación. En segundo lugar, observamos que el acusado utiliza una violencia extrema para penetrar en la habitación en la que se hallaba Cecilia, echando abajo la puerta con una bombona de butano, lo que permite visualizar que en ese momento nada le iba a parar. En tercer lugar, hizo uso de un cuchillo de 13 cts. de filo contra Cecilia, que en ese momento pidió auxilio- viendo que su vida y la de sus hijos corría peligro- y lo hizo en una habitación pequeña y llena de muebles como se desprende de la inspeccion ocular al folio 171, a pesar de que Cecilia tenía a su hijo de dos años atado a la espalda con una manta y estaba delante de sus otros dos hijos. En cuarto lugar es el testigo Jacinto quien logró hacer que el acusado depusiera su actitud sujetándole con fuerza desde detrás, inmovilizando el brazo en el que tenía agarrado el cuchillo,y torciendo su muñeca, procediendo el acusado en ese momento- tal era su grado de agresividad- a morder a la víctima en la cara mientras su sobrino le tenía inmovilizado y la policía entraba en la vivienda.

Todo ello es incompatible con la idea de que el acusado entró en la habitación para hablar con su mujer, no utilizó el cuchillo en ningún momento y voluntariamente lo tiró al suelo. Por el contrario, cuando el testigo Jacinto entró en la habitación a través del agujero dejado en la puerta, se tuvo que emplear a fondo contra el acusado, y fue gracias a su decidida actuación- como puso de manifiesto la policía- que el acusado pudo ser reducido.

La prueba personal, valorada conjuntamente, permite hilvanar un relato lógico y consistente del que fluye con naturalidad el propósito criminal que animó al acusado de acabar con la vida de la víctima y no simplemente lesionarla.

La mera intención de lesionar se descarta no solo por los actos previos que hemos analizado- cerrar la vivienda, echar abajo la puerta con una bombona mientras la policía llama a la puerta - sino y particularmente por el hecho de utilizar un cuchillo de 13 cts. de hoja, cuchillo tipo deshuesador, ( como se observa al folio 169) poco útil para abrir una cerradura, pero perfectamente apto para acabar con la vida de una persona.

Del uso que el acusado dio al cuchillo también extraemos sin dificultad la conclusión de que el acusado se dispuso a acabar con la vida de su mujer, mientras la policía aporreaba con urgencia la puerta- ante el temor de que algo grave sucedía en el interior-pues cuando la víctima agarró el cuchillo con su mano derecha para proteger la vida de su hijo, ante el primer ataque , el acusado continuó dando cuchilladas de las que se defendió la victima cubriéndose la cara con su mano izquierda , lo que provocó que tenga varias heridas compatibles con dicha actitud defensiva. Consideramos que cualquiera de dichas cuchilladas - la primera o las siguientes -pudo potencialmente acabar con la vida de la mujer dadas las dimensiones del cuchillo, el numero de acometimientos, y particularmente la agresividad desplegada por el acusado que no cesó ni cuando el cuchillo le fue arrebatado por su sobrino de la mano.

CUARTO. - Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del Aº 138 y 76 del CP, según la calificación definitiva del Ministerio Fiscal que compartimos, dado que la acción en su conjunto no estuvo presidida por la idea de asegurar el resultado.

Las acusaciones solicitan las circunstancias agravantes de parentesco y razones de género.

Sobre la circunstancia de parentesco, dado que se basa en la circunstancia objetiva acreditada de que la víctima es la esposa del acusado, con el que convive y tiene tres hijos, su concurrencia está exenta de duda.

Con relación a la circunstancia agravante de género y su compatibilidad con la anterior, el TS tiene dicho en varias resoluciones de idéntico tenor lo siguiente:

"El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer al considerarlo el autor como un ser inferior sin derechos y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre" ( Tribunal Supremo Sala Segunda de lo Penal, sentencia 666 /2021 de 8 de septiembre)

En el presente caso, la prueba practicada ha permitido evidenciar una situación de dominio y control del hombre sobre la mujer puesta de manifiesto en los hechos que ocurrieron ese día concreto. El acusado, ese día mantuvo una reunión con su mujer y los cinco miembros de su familia en la que precisamente les comunicó que su mujer andaba diciendo que el la maltrataba, lo que había llegado a conocimiento de su familia de origen en Senegal, pero esto no era cierto. El acusado no reconoce haber proferido amenazas de muerte, pero lo cierto es que su mujer acabó encerrada en la habitación con sus tres hijos y los otros dos en la otra habitación.

La mujer precisó que, en esa reunión, en la que solo habló el acusado, explicó que ella tenía la obligación de ayudarle pero que no lo estaba haciendo y que como no le ayudaba la iba a matar. También declaró que durante todo el día había vertido amenazas del tipo "si no me haces caso te voy a matar "amenazas que eran frecuentes pero que ella no creía que se fueran a llevar a efecto. Había comprado un aparato para grabar sus conversaciones con la finalidad de controlarla y le preguntó si lo había tocado, respondiendo ella que no. También le preguntó si conocía al hombre que había matado a su mujer, diciéndole que el también la iba a matar. Y diciéndole a Jacinto que también le mataría a el. Estaba muy enfadado y les mandó a la habitación. Ella se fue con sus hijos a su habitación y desde allí escuchó como enviaba un mensaje a su familia diciendo que le perdonen por lo que iba a hacer. Ella dijo que iba a salir, pero el le contestó desde fuera "no salgas porque te voy a amatar y me mato o me voy a la cárcel.Y lo cierto es que fue la niña Clemencia la que se hizo eco de todo lo que ocurría y le indica : "mi padre te va a matar hoy "pero ella le dice que no lo va a hacer y que esté tranquila, a pesar de lo cual la niña insiste en llamar a la policía. Cuando llega la policía el acusado se dirige a la habitación donde está encerrada su mujer y le pregunta si ha llamado a la policía y si el la maltrata y cuando le dice que si ha llamado a la policía -para no involucrar a su hija- el acusado le contesta: te voy a matar porque no me escuchas.

De todo ello, la sala deduce que el acusado no estaba conforme con la manera en que la víctima cumplía el rol que tenia asignado según su tradición y costumbres, no toleraba que ella se quejara del maltrato al que le tenía sometido, ni admitía que pudiera ser conocido fuera de su círculo y mucho menos que llegara a conocimiento de sus familiares, descontento, que ese día en concreto le llevó a proferir múltiples amenazas de muerte repetidas a lo largo de toda la mañana y a tomar, en último término, la decisión de acabar con su vida, cuando comprobó que la víctima había llamado a la policía. En definitiva, el acusado no toleraba que su mujer tuviera criterio propio y diferente al de él, puesto que en su concepción debía obedecerle y estar subordinada, siendo este el motivo que le llevó en última instancia a actuar como lo hizo, de forma que se aprecia el plus de reprochabilidad que justifica la aplicación de la agravante.

En cuanto a la circunstancia atenuante de arrebato invocada por la defensa, la justifica el letrado de la defensa por el hecho de que el acusado "pierde el control cuando llega la policía ", tratándose de una reacción súbita que carece de sentido porque no había pasado nada que lo justificara.

La Sala tiene que recordar que la jurisprudencia exige como regla general que «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» ( STS 256/2002, de 13 de febrero ). Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 de diciembre , 1479/99 de 18 de octubre ) y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.»

En el caso que examinamos, sin embargo ,no puede considerarse que el hecho de llamar a la policía - aunque en la mente del autor no hubiera motivo- sea, desde el punto de vista social o ético, un estimulo que explique una reacción agresiva contra el autor de la llamada. Conforme a nuestras normas sociales, solicitar el auxilio de la policía es un derecho que asiste a cualquier ciudadano , de suerte que el ejercicio de este derecho básico no puede actuar, conforme a nuestra conciencia social, como causa que ampare la reacción violenta por parte de la persona afectada por la llamada so pena de desactivar todo el sistema de protección que la justicia proporciona a los ciudadanos.

Las lesiones causadas, según el principio de consunción, serán sancionadas a través del tipo mas amplio o complejo de conformidad con el Aº 8.3 del CP.

QUINTO . - Por los hechos procede imponer la pena de 9 años de prisión, pena que resulta de aplicar la reducción de un grado por la tentativa (de cinco años a diez años) y la concurrencia de la doble agravante, imponiendo la pena en su mitad superior para sancionar adecuadamente la culpabilidad del acusado teniendo en cuenta el intenso desvalor de la acción- aunque el resultado no comprometiera la vida de la victima si sufrió lesiones graves en las manos al intentar defenderse- y la circunstancia particularmente reprochable de que los hechos fueran cometidos en presencia de los tres hijos menores de edad del agresor, que se convierten de esta manera en testigos directos y víctimas de tan execrable hecho.

Se imponen como penas accesorias la prohibición de aproximarse a Cecilia a un distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuetre asi como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

Asimismo, en aplicación del Aº 140 del CP durante los diez años posteriores al cumplimiento de la pena se impone la medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse aproximarse a Cecilia a un distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuetre, asi como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

SEXTO . - En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Cecilia en la cantidad de €26520 por la incapacidad temporal, €20000 por las secuelas y €20000 por los daños morales, cantidad esta última solicitada por la acusacion particular y entendemos que justificada dadas las circunstancias de gravedad a las que nos hemos referido.

A estas cantidades se ha opuesto la defensa argumentando genéricamente que "se reduzcan pues no todos los daños causados a la víctima son atribuibles al acusado".

Con este alegato tan genérico como infundado, la defensa viene a insistir en que habría sido Cecilia la que cogio el cuchillo antes de que el acusado hiciera uso de él de ninguna manera, lesionándose al hacerlo. Se impugna ,pues, la causa de la indemnización.Pero la causa de la indemnización ha quedado perfectamente determinada pues se ha acreditado que Cecilia fue objeto de un acometimiento ilegítimo causado con el fin de acabar con su vida y las lesiones sufridas como consecuencia del mismo- aunque hayan sido defensivas- deberán ser indemnizadas por el encausado.

SEPTIMO. -Las costas se imponen al responsable criminal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS A Basilio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la agravante de género y la agravante de parentesco a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y a que indemnice a la víctima doña Cecilia en la cantidad total de €66520 por las lesiones y daño moral causado.

Se imponen como penas accesorias la prohibición de aproximarse a Cecilia a un distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuetre asi como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

Se impone al condenado durante los 10 años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión la medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 m del domicilio lugar de trabajo y cualquier lugar que frecuente la víctima, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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