Sentencia Penal 224/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 88/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Conrado, alegando:

.- Prueba no practicada en el acto del juicio y rechazada por el Juzgado de forma injustificada.

Se alega que la defensa propuso en su escrito de defensa como pruebas a practicar, entre otras: pericial del médico forense, ya practicada y obrante en el acontecimiento 86 y prueba pericial por equipo psicosocial.

Señala el recurrente que esta prueba fue admitía por el Juzgado mediante Auto de fecha 28 de enero de 2022 y praciada seguidamente.

Sin embargo, en el acto de juicio inadmitió la prueba pericial psicosocial, justificándolo en que el Ministerio fiscal no lo había solicitado.

Tratándose de una prueba admitida y practicada con carácter previo al acto del juicio oral, procedía haberse citado para su ratificación tal y como así ocurrió con la otra prueba practicada por el médico forense, y por ello se solicita su práctica en segunda instancia.

.- Se alega que la sentencia no hace referencia a la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción nº 1 de fecha 1 de diciembre de 2020 ni a su declaración en el acto de juicio, en la que en contra de los declarado en comisaría aclaró los motivos que le habían llevado a reconocer los hechos en comisaría lo que no era verdad, señalando que los policías le dijeron que le iban a meter en calabozo y que la policía le presionó para cambiar su declaración. Que la policía le dijo que iban a ir a casa de su madre para ver si tenía dinero. Que iban a mirar sus cuentas y las de su madre.

Señala el recurrente que el acusado tiene una capacidad intelectual límite.

Que el agente de policía nacional con número NUM000 declaró que tardaron en llamarle 9 meses porque tenían mucho trabajo. Que a la pregunta de la letrada que si era cierto que le dijeron que si no reconocía los hechos, pasaría la noche en los calabozos, "contestó la simpleza de que eso era imposible, porque si no lo reconocía los hechos, ¡como iba a pasar la noche en los calabozos! Pues como la pasan la práctica totalidad de los detenidos que no reconocen los hechos.

Se solicita que dicha declaración no sea tenida en cuenta por no haber sido grabada y no poderse comprobar en qué modo y condiciones fue efectuada.

En cuanto a la declaración del médico forense la sentencia señala que el forense señaló de forma espontánea y contundente que se lo reconoció en la exploración, sin embargo, de su informe no se desprende eso.

Termina el recurrente pidiendo que se dicte sentencia que absuelva al acusado del delito de apropiación indebida del que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Como primer pedimento del recurso se solicita la práctica de prueba que se dice fue admitida por auto por la Juez de lo Penal y sin embargo fue denegada posteriormente en el acto de la vista, en concreto, se refiere el recurso a la declaración del equipo psicosocial, prueba que se dice fue admitida por auto de fecha 28 de enero de 2022.

Si observamos el escrito de defensa de la parte ahora recurrente presentado el 29 de noviembre de 2022 vemos que en él se solicita literalmente al número 5º de la conclusión quinta: "PERICIAL POR EQUIPO PSICOSOCIAL, consistente en que por parte del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgado o en su caso un perito con la especialidad en psiquiatría determine la capacidad intelectual del investigado, la veracidad y presiones recibidas .... En conclusión, determine la afectación que puede o ha podido estar de su capacidad adaptativa, limitaciones, dificultades para comprender situaciones en su puesto de trabajo...", es decir, en ningún caso se solicita la citación a juicio de las personas que integren dicho equipo para el caso de que dicha prueba sea admitida (acont. 200 DPA888/2020).

Es más, una vez se unió el informe solicitado (act. 47 PA320/21) y se dio traslado del mismo por diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2022, nada se solicitó por las partes.

No es cierto lo que se dice en el recurso al señalar que la juez inadmite la prueba psicosocial porque no la había solicitado el Ministerio Fiscal. Lo que ocurre es que el médico forense fue citado al acto de juicio porque fue expresamente solicitado en forma por el Ministerio Fiscal al señalar "pericial, mediante citación del forense autor del informe obrante al acont. 86". Es decir, no es que no se admita la prueba de los integrantes del equipo psicosoial porque no lo haya solicitado el Ministerio Fiscal, sino que el forense había comparecido porque el Ministerio Fiscal había solicitado su citación y nadie había solicitado la citación de los autores del informe que se había solicitado como prueba anticipada.

Por ello, no es posible practicar la prueba que se interesa en segunda instancia al no encontrarnos en ninguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 de la L.E.Cr. que señala "3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". Como ya hemos dicho, por el acusado no se solicitó la declaración de los emisores del informe en tiempo y forma y por ello no puede acogerse en esta alzada su petición para practicar dicha prueba en esta segunda instancia.

TERCERO.- En cuanto a los motivos relativos a vulneración del principio de presunción de inocencia señala la STS de 21 de Febrero de 2017: "Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3)

Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE: a) que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE; b) . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal se debe centrar en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que no concurre prueba de cargo contra Conrado para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

Se viene a basar la sentencia condenatoria en la declaración que Conrado prestó en la Comisaría de Policía cuando fue citado por los agentes para ampliar su denuncia. En dicha declaración que obra en el atestado de la Policía Nacional nº NUM001 y que se practicó el día 14 de mayo de 2020 a fin de ampliar datos sobre los hechos que denunció en atestado número NUM002 de fecha 30/08/2019 (donde denunció como trabajador de la empresa Garaje México que el día 28/08/2019 alrededor de las 18:00 horas entró al baño y se decó en el interior un bolso y a las 21:00 horas se percató del olvido y al regresar al baño comprobó que el bolso se necontraba abierto faltando del interior 800 euros) se hace contar que Conrado " manifiesta que lo narrado en la denuncia es falso, que no se produjo ningún robo, simuló tales hechos porque debía dinero al banco y le estaban amenazando que si no lo pagaba le iban a subir los intereses."

Respecto de aquellas manifestaciones espontáneas que se producen en un momento anterior a haber sido informado el detenido de su derecho a guardar silencio o no confesarse culpable, la STS de 7 de febrero de 2000 señalaba que "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos - cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 a, 21.5 a y 21.6.a del Código Penal).

En el mismo sentido abunda la STS de 31 de octubre de 2007, que, con referencia a la sentencia anterior, recuerda que: "ninguna Ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad...". Añade que "tales manifestaciones efectuadas con anterioridad a ser informado el detenido de sus derechos no pueden luego incorporarse por escrito al atestado con la firma del detenido", si bien precisa nuevamente que "si así se hiciese la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala, nos dice la STS de 2 de octubre de 2003 ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS de 13 de mayo de 1984 y de 25 de septiembre de 2002), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS de 17 de octubre de 1992)". Aún cuando perfilábamos que "por otra parte, también se ha señalado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios".

La expresada doctrina, con las modulaciones propias de cada supuesto específico, viene aún con todo referida a la utilización de las manifestaciones espontáneas del detenido como prueba de cargo, esto es, como instrumento orientado a justificar la concurrencia de cualquiera de los elementos necesarios para sustentar una responsabilidad criminal por los hechos investigados, ya se proyecte sobre el propio detenido, ya lo haga sobre el resto de partícipes involucrados en los hechos sometidos a proceso. Cuando las manifestaciones rompen su conexión respecto a la actividad probatoria en el proceso, operando como denuncia o noticia criminis de la que arranca la investigación de hechos distintos y que precisan de sus propios elementos confirmadores, no existe la vinculación del material probatorio con la transgresión constitucional que contempla la anulación del artículo 11 de la LOPJ, por lo que tampoco puede apreciarse ningún impedimento a que se inicie un investigación que revalide las afirmaciones o desvanezca las sospechas. Podrá apreciarse en estas ocasiones una conexión natural entre la declaración y el inicio de un proceso, pero será jurídicamente irrelevante en cuanto a poder anular los esfuerzos de investigación y prueba que despierte la revelación, pues como sostenía el Tribunal Constitucional en su STC de 24 de octubre de 2005, la conexión de antijuricidad desaparece cuando la prueba refleja resulte ajena a la vulneración del derecho y las necesidades esenciales de tutela del derecho no impongan la prohibición de valorarla.

Con todo ello, y como ya indicábamos en nuestra STS de 7 de febrero de 1996: "no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral"".

Ahora bien, como matiza la STS de 23 de enero de 2020, "no es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes", por lo que, en tal caso, no cabría otorgarle a dichas manifestaciones valor probatorio alguno como prueba de cargo aunque se incorporaran al plenario, ya que, como continúa señalando la indicada sentencia, "constituiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la auto incriminación policial con asistencia de abogado, no ratificada en sede judicial, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 24 de octubre de 2019 señala que "el Pleno del Tribunal Supremo, en Acuerdo de 25 de marzo de 2014, para otorgar valor a estas manifestaciones, ha venido a interpretar qué se entiende por " espontánea", habiendo reseñado que las manifestaciones realizadas por los acusados en presencia policial, antes de su declaración formal con asistencia de letrado, no pueden ser tenidas como espontáneas, y, por tanto, carecen de valor, como prueba de cargo en su contra.

De tal manera concluye el Alto Tribunal, en este supuesto, nos encontraríamos ante un interrogatorio sin abogado. Y que estas manifestaciones no pueden ser consideradas como prueba de cargo, si se reproducen en el acto de juicio oral, a través de testimonio referencial, es decir, por parte de los agentes que estuvieron presentes. No es espontáneo, lo que se manifiesta en respuesta a preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes de servicio, responsables de las mismas, en el lugar de los hechos, o incluso cuando éstas declaraciones fueron vertidas en las dependencias policiales al ser llevado el acusado a ellas.

No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso -más si ni tan siquiera tiene ese carácter, como sucede en el presente supuesto-, en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial, desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como cuando se reconoce la comisión de un delito, y presenta el instrumento que ha usado para su comisión.

Este tipo de manifestaciones, pueden ser valoradas, si son efectivamente espontáneas, y no provocadas mediante interrogatorio, si se constata que fueron efectuadas completando las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución Española establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, siempre y cuando se introduzcan en el acto de juicio oral, mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron, pero en ningún caso la provocaron.

Y, por ello, según la doctrina del Pleno, la manifestación inculpatoria realizada ante agentes de servicio, por persona no detenida, y sin lectura de derechos, carece totalmente del carácter o condición de prueba de cargo, para ser introducida por la vía de testigos de referencia, como los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el ato de la vista. Y ello, aún cuando fuera espontánea, y desde luego, nunca, cuando como reconocieron los agentes, las manifestaciones se realizaron tras la pregunta de los agentes sobre lo sucedido. No es reprochable a los agentes su actuación, pues en ese momento, su misión era saber lo que había sucedido, ahora bien, ello no obsta a que la situación fue la que fue, y la trascendencia de la información hace que la obtención de ésta deba, sin embargo, ser contemplada en la perspectiva incriminatoria con que se pretende en la causa formada con ese hallazgo policial."

La doctrina expuesta es aplicable al caso que nos ocupa. Conrado no comparece voluntariamente en Comisaría de Policía sino que es previamente citado. No es informado de sus derechos y la voluntariedad y espontaneidad de sus manifestaciones cabe ponerla en entredicha a la vista del lugar en el que se producen y del informe médico forense que señala que se trata de una persona con capacidad intelectual límite.

Debiendo tenerse en cuenta que cuando Conrado declaró ante la Juez de Instrucción el día 1 de diciembre de 2020 no mantuvo las manifestaciones autoinculpatorias al igual que hizo en el acto de juicio oral, sosteniendo que hubo un robo, que cambió la versión de los hechos ante la policía porque le dijeron que le iban a meter en el calabozo y que la policía le obligó a cambiar la declaración. Que la policía le dijo que iba a ir a casa de su madre a ver si tenía el dinero. Que iban a mirar las cuentas de su madre y las de él.

Por todo ello, no puede dispensarse valor ni eficacia probatoria alguna a la declaración prestada por Conrado en Comisaría el día 14 de mayo de 2020.

Igualmente, en la sentencia la juez de lo Penal considera probada la autoría de los hechos enjuiciados basándose en el reconocimiento de los hechos que realizó Conrado ante el médico forense señalando que así lo relató el perito en el acto de juicio.

A este respecto hemos de señalar que son absolutamente inutilizables dichos datos incriminatorios, pues estas entrevistas médicas no pueden servir en modo alguno para obtener información del investigado que en ese escenario es paciente y no investigado. El facultativo debe informar sobre los aspectos periciales, en este caso "informe de valoración de imputabilidad", sin que se pueda aprovechar una declaración prestada sin las garantías que asisten a un investigado para convertirse en una especie de confesión informal. En este sentido SSTS 2 Noviembre de 2015 y 19 de Mayo de 2017. Las manifestaciones emitidas por el investigado son declaraciones extrajudiciales cuya función se orienta exclusivamente en permitir al perito la emisión de su informe sobre cuestiones que le fueron requeridas por el juzgado.

Una vez que se excluyen las manifestaciones autinculpatorias prestadas en comisaría y ante el médico forense quedaría por examinar lo que la sentencia considera elemento indiciario y que es la declaración del testigo Fidel en relación a la cual nos dice la sentencia: " Se valora también como elemento indiciario, el hecho probado por la declaración de acusado, perjudicada y del testigo Fidel, consistente en que en una ocasión anterior la madre de Conrado hubo de restituir la cuantía de diez mil euros (10.000,00 €) de la recaudación de los que se había apoderado, relatando Conrado la misma excusa que en este caso, es decir, que él no se lo había llevado pero se lo reclamaron a su madre y ella lo pagó porque le amenazaban con ir a prisión, valorándose que se trata de una importante cantidad que nadie entrega sin motivo, sin deberlo y sin haber hecho nada que lo justifique solo por miedo a ir a prisión. Es una excusa increíble porque aunque se considerase que el ahora acusado se lo ha creído porque tiene una capacidad intelectual límite (acreditado con el informe elaborado por el médico forense en fecha once de marzo de dos mil veintiuno, obrante en acontecimiento 86, y que ha sido ratificado en la vista oral), no es lógico que su madre, de la que se ha referido padecer una discapacidad física pero no intelectual, también se lo creyera y que abone esa cuantía que no debe, sin realizar algo tan sencillo como acudir a un abogado y asesorarse, o incluso que no lo comentara con los dos hijos que, según informe forense, tiene el ahora acusado y con los que mantiene buena relación. Esto supone una incorporación de dinero de Soledad en cuanto que responsable de Garajes México al patrimonio del acusado, que parece ser lo pensaba emplear en pagar deudas, según relató al agente de Policía."

Partiendo de lo expuesto, y una vez excluido el valor probatorio de la declaración autincriminatoria de Conrado en Comisaría y sus manifestaciones ante el médico forense, no se puede llegar a la condena en los términos que se plasman en la resolución recurrida.

Lo expuesto, tras la valoración conjunta de todo ello, nos lleva a determinar que no se cuenta con suficiente prueba de cargo para poder dar por probada la autoría de los hechos tal y como se recoge en la sentencia, ni por lo tanto se considera que quede enervado el principio de presunción de inocencia reconocido al acusado. Y, en consecuencia, lo que procede es un pronunciamiento absolutorio para con respecto a Conrado por el delito de apropiación indebida. En aplicación de este principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo, (al no quedar despejada, a criterio de esta Sala, toda duda sobre cómo ocurrieron realmente los hechos), y sin necesidad de entrar por lo tanto a pronunciarnos sobre las alegaciones que con carácter subsidiario se hacen en el escrito de recurso.

Cuando, además, a su vez, el principio procesal "in dubio pro reo" cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que, existiendo prueba de cargo, esta no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2.002 en que se dice que el in dubio pro reo " no es un derecho que asista al acusado sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado".

En consecuencia, todo lo expuesto, lleva a la estimación del recurso de Apelación, a revocar la sentencia recurrida y absolver a Conrado del referido delito por los que se le condenó en la instancia, y ello con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO .- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Conrado, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado, tanto en primera instancia a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, como en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: