PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuso contra la misma sendos recursos de apelación:
.- Por una parte, por Fidela se hace referencia con carácter previo a errores materiales, señalándose los siguientes:
1.- Hechos probados, primer párrafo: " residiendo la familia en la vivienda sita en la CALLE000...hasta mayo de dos mil veintiuno ". Pero se indica que ese es el domicilio al que se mudó la víctima en compañía de sus hijas en mayo de 2.021; hasta entonces la vivienda familiar estaba sita en CALLE001 nº NUM000, DIRECCION002, DIRECCION000.
2.- Al folio 4, epígrafe primero, tercer párrafo, la Juzgadora enumera la prueba practicada y obvia la prueba pericial obrante en la causa, consistente en dos informes: Informe médico forense elaborado por Dª. Juliana, forense adscrita al Instituto de medicina legal y ciencias forenses de Ávila, Burgos, Segovia y Soria, fechado el 19 de agosto de 2.021 y relativo a "Valoración de afectación psicológica en el contexto de violencia de género" e "Informe inicial de psicoterapia individual con víctimas de violencia de género" emitido por la psicóloga Dª. Macarena, de fecha 6 de junio de 2.022, aportado como cuestión previa por esta parte recurrente al inicio del juicio oral.
3.- Al folio 12, en el primer párrafo cuarta línea por abajo, "orden de protección en favor de Mariola..." debiendo figurar " Fidela".
4.- En la misma página, en el tercer párrafo que comienza. "En este caso, consta acreditado por la documental acreditada...". Sosteniéndose que se trata de un extracto que no corresponde a este expediente.
En cuanto al fondo, se centra en un hecho que se dice formulado en negativo, se impugna el siguiente pronunciamiento: " No se ha probado que Armando haya mantenido durante la relación con Fidela una situación de celos que le haya impedido a ella realizar alguna actividad o hábito, así como tampoco que la situación de ansiedad y estréspostraumático que presenta Fidela todavía en junio de dos mil veintidós se derive de la conducta celosa de Armando o de la relación que mantuvieron ."
Sosteniéndose, por una parte, el error en la valoración de la prueba respecto del testimonio de la víctima, con base en los argumentos expuestos en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidos, (relativos a los parámetros establecidos por la jurisprudencia para valorar la declaración de la víctima). Llegando en virtud de ellos a determinar que la sentencia impugnada carece de racionalidad en la valoración de la prueba, apartándose de las máximas de la experiencia y eludiendo la valoración de elementos esenciales de la actividad probatoria, incurriendo así en las causas de nulidad que nuestra legislación prevé para los pronunciamientos absolutorios.
Por otro lado, error en la valoración de la prueba respecto de la inexistencia de maltrato psicológico, por cuanto se sostiene que llama la atención de esta recurrente, las dificultades que presenta la Magistrada para valorar la prueba en su conjunto, incurriendo, respecto de la prueba con potencialidad incriminatoria, en una valoración aislada y fragmentaria en relación con el delito maltrato psicológico en concreto, (como que la declaración de Paloma se reduce a insignificancia; la declaración de la Sra. Rosa no merece ninguna relevancia para la Juzgadora a pesar de que relata dos episodios concretos; junto con la ausencia de valoración alguna respecto de la declaración de la víctima, afirmándose que incurre en "la omisión de todo razonamiento sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia probatoria", tal como requiere el art. 790 L.E.Cr . para la solicitud de la anulación de la sentencia absolutoria). Ante lo que se argumenta que resulta de esencial trascendencia cuál fue el mecanismo que ocasionó la lesión de Fidela en la frente (que actualmente es una cicatriz), por las razones que se indican en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidas, (a fin de determinar el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora al otorgar veracidad a la versión del investigado y dos de los testigos en lugar de a Fidela y al elenco de pruebas que corroboran su versión).
Solicitándose, por todo ello, la admisión del recurso de apelación contra la sentencia 220/2022 de dos de septiembre , en lo relativo a la absolución de Armando de los delitos de injurias leve del art. 173.4 CP y maltrato psicológico en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP , y se acuerde la anulación de la sentencia impugnada en estos pronunciamientos objeto de recurso, por entender que concurren los requisitos del art. 790.2 LECrim , para que en su caso se dicte nueva sentencia o en su caso se practique nuevo juicio oral ante otro juez por mor de las exigencia de imparcialidad.
.- Por otro lado, el recurrente Armando hace referencia, entre sus alegaciones:
*.- En cuanto a la condena del mismo por un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve, se alega que él reconoció expresamente haber tenido la discusión, entendiendo que su ex pareja había intentado aprovecharse económicamente de él así como que, durante la misma, profirió esas dos expresiones (jeta, jetona) a su ex-pareja, y también que era una lista; pero no los otros que la denunciante señala en su denuncia el 17 de junio de 2.021. Lo que se argumenta que las expresiones proferidas no pueden ser consideradas, de relevancia penal, como una injuria o una vejación.
*.- Sobre el delito de amenazas tipificado en el artículo 171.4 del Código Penal, se sostiene la comisión de un error de valoración de prueba, basándose la Juzgadora en la declaración de la denunciante, Sra. Fidela, respaldada por la testifical de su hermano, así como la existencia de una serie de mensajes de DIRECCION003 en los que el recurrente parece disculparse por algo. Discrepándose con dicha valoración, por las razones que se detallan en el escrito de recurso que, en referencia a los mensajes de DIRECCION003, se alega que el recurrente desde el primer momento en sede judicial, ha sostenido que no son suyos y bien pudieron ser manipulados por la Sra. Fidela.
Así como en cuanto a la valoración realizada de la declaración de la denunciante y de su hermano, entre su argumentación se indica que la Sra. Fidela tiene interés directo en que se incoe y tramite un procedimiento de violencia de género que afectaría directamente a las opciones de obtener la custodia compartida deseada por mi mandante, esto es, no puede decirse que en el momento de la denuncia carezca de un ánimo espurio que otorgue objetividad a su denuncia. A lo que se añade que, ella mintió ante un hecho clave, al negar el incidente ocurrido años atrás en un bar con una mujer que le causó lesiones, y que pretende imputar al recurrente.
Y, en cuanto a la declaración del hermano, se viene a poner en duda su imparcialidad, afirmándose que genera una duda más que razonable de que la declaración del este testigo se corresponda con lo realmente sucedido.
Pretendiéndose la absolución de Armando en tanto en cuanto ha existido, por un lado, una incorrecta valoración de la prueba al dar valor a: un mensaje, en una fotografía, sin fecha, sin contexto, en definitiva, sin ninguna garantía de su veracidad y autenticidad; a una declaración de la víctima, viciada por intereses propios y por la falta de la verdad en cuestiones importantes y de una declaración de un testigo apropiadamente ilustrado. Con vulneración en la sentencia recurrida de los principios tanto de la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24.2 de la constitución, como él principio "in dubio pro reo".
*.- Sobre infracción por su inaplicación del principio de proporcionalidad de las penas, lo que se formula con carácter subsidiario, en referencia a que se tiene dos posibles penas, por un lado, prisión y por otro trabajos en beneficio de la comunidad; por lo que se sostiene que, ante la falta de antecedentes, se considera más ajustado al cumplimento del principio de proporcionalidad la imposición de una pena de trabajos para el recurrente.
A su vez, en cuanto a la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima, se indica que por el Juzgado de instrucción se acordó una distancia inferior a 150 metros, en los mismos términos en los que pronuncio tanto en su calificación provisional como en el acto de juicio la acusación particular. Y, en atención a lo expuesto y al tamaño del lugar de residencia de ambos, la parte recurrente viene a considerar que el Tribunal debiera determinar, para el caso de que entendiera que se ha cometido alguno delito, que dicha medida se estableciera a la misma distancia que en su día se fijó durante la instrucción y que es pacíficamente aceptada por la acusación particular, ya que mantener la distancia de 500 metros establecida implicaría obligar al recurrente a dejar su localidad de residencia.
*.- Sobre el pronunciamiento relativo a las costas, se alega que, dado que el resultado final deja bien claro que las tesis de la acusación particular no han prosperado, pues el recurrente ha sido absuelto del delito más grave que se le imputaba, el maltrato, de uno de los delitos leves y además las penas impuestas no se corresponden con las penas solicitadas por la acusación. Se afirma que ante tal circunstancia parece a todas luces excesivo que el mismo haya sido condenado al pago de las 2/3 partes de las costas, y por ello se deber resolver que no procede la imposición de costas o en todo caso una minoración cifrándolas como mucho en 1/3 de las mismas.
Solicitándose, por todo ello, que en su día se dicte Sentencia, en la que, estimando el recurso se revoque la apelada y, se proceda con carácter principal a la libre absolución de Armando, o subsidiariamente se moderen las penas impuestas conforme a lo solicitado en el escrito de recurso.
SEGUNDO.- Ante lo cual, pasando analizar el primero de tales recursos, se comienza por los errores de carácter material en los que incurre la sentencia de instancia, y a los que se hace mención inicialmente en el escrito de recurso interpuesto por Fidela , si bien, hay que indicar al respecto que la rectificación de tales extremos debió de haber sido planteada a través de un escrito de aclaración o rectificación de sentencia presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, que fue el Órgano Judicial que dictó la sentencia ahora objeto del presente recurso de apelación, y a quien se achaca la comisión de tales errores materiales.
Puesto que, conforme al art. 267.1 de la LOPJ , " Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. 2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el Tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración. 3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificadas en cualquier momento. 4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior" .
No obstante, careciendo de toda trascendencia los citados errores materiales, a los efectos de resolver el presente recurso de Apelación, en esta sentencia se consideran rectificados en los términos interesados por la recurrente.
Puesto que, sobre ello, el Tribunal Supremo ha admitido en ocasiones que a través de un recurso de casación se realice la aclaración de una Sentencia para evitar problemas interpretativos en vía de ejecución, (en tal sentido, por ejemplo, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30.11.1992, recurso 1408/1990 ).
Pasando a continuación a la cuestión de fondo, sobre la que se centra este primer recurso de Apelación, en cuanto al pronunciamiento absolutorio por el delito de maltrato psíquico y por uno de los delitos leves de injurias por el que también había sido acusado Armando, por lo que esta parte recurrente pretende en esta Alzada la anulación de la sentencia, para que en su caso se dicte una nueva sentencia o incluso se practique un nuevo juicio oral.
Dado que conforme al art. 790.1 de la LECr ., introducido por la Ley 41/2015, se dispone que el régimen de apelación de las sentencias absolutorias prevé no la repetición del juicio, ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad en los siguientes términos: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"
Y el art. 792.2 dispone que: " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ."
De modo que, para acordar la nulidad han de concurrir los siguientes requisitos:
1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria, pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... " En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso..." ;
2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba;
3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Así como el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Por lo que, solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia con un pronunciamiento absolutorio:
1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.
2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.
3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Y, no basta, por tanto, con la omisión de determinados elementos probatorios en el razonamiento judicial, sino que se exige que tal omisión se produzca en términos tales que pueda tener relevancia en la decisión final.
Teniendo en cuenta, a su vez, lo indicado igualmente por el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala de lo Penal de 9 de diciembre de 2.020 (Pte. Hurtado Adrián): " Por otra parte, conviene tener presente que ese proceso de valoración conjunta no lleva necesariamente a que se haya de pasar por todo el material probatorio aportado a las actuaciones, pues, al margen del que resulte innecesario para formar criterio, por carecer de relevancia, bien puede haber que lo haya que tenga tácita respuesta por incompatibilidad y exclusión con el que haya sido valorado. Además, en lo que a esta cuestión se refiere en el recurso, nuestra función se concreta en el juicio de revisión sobre la valoración de la prueba practicada por el tribunal ante cuya presencia se practica, que es a quien, sí, corresponde esa valoración".
Cuando, por lo que respecta al presente caso, por un lado, con respeto a las injurias leves, en el apartado de Hechos Probados se indica: " El día quince de junio de dos mil veintiuno sobre las 19.30 estaba Fidela junto con sus hijas, su hermano Constancio, y Armando en la terraza del bar DIRECCION001 sito en DIRECCION000, cuando se originó una discusión entre este último y Fidela por una cuestión de un negocio de Armando, en el curso de la cual, este se alteró mucho y en tono agresivo e intimidatorio se dirigió a Fidela con las expresiones "jeta, jetona", tras lo que se marchó" (...)
Junto a lo que expone en el fundamento de derecho segundo " También se le acusa por el Ministerio Fiscal de cometer un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve consistente en haberse dirigido Armando a Fidela con las expresiones "jeta, jetona, puta lista", y por la acusación particular dos delitos leves de injurias y vejaciones injustas, uno coincidente con el que es objeto de acusación por el Ministerio fiscal, y otro que estaría integrado por haberse dirigido a la perjudicada con la expresión "sarnosa y asquerosa" el dos de mayo de dos mil veintiuno mientras cambiaba a la niña el pañal.
La realidad de la primera de las expresiones -jeta, jetona- el quince de junio de dos mil veintiuno ha quedado acreditada por la declaración de la perjudicada, de su hermano que estaba presente, y por el propio reconocimiento del acusado, coincidiendo todos ellos al relatar el contexto en el que produjo, que era una discusión en que el ahora acusado sospechaba que Fidela pretendía engañarle en un acuerdo comercial. Sin embargo, la segunda expresión -sarnosa, asquerosa- no puede considerarse acreditada porque solo consta la declaración de Fidela, no corroborada por ningún elemento periférico, y que ha creado alguna duda en esta juzgadora por cuanto ha sido evidente que ha faltado a la verdad al negar un episodio de agresión que tuvo con otra
persona, y que ha quedado acreditado por la declaración de su hermano y todos los testigos "
Mientras que con respeto al delito de maltrato psicológico, en el apartado de hechos probados se recoge: " No se ha probado que Armando haya mantenido durante la relación con Fidela una situación de celos que le haya impedido a ella realizar alguna actividad o hábito, así como tampoco que la situación de ansiedad y estrés postraumático que presenta Fidela todavía en junio de dos mil veintidós se derive de la conducta celosa de Armando o de la relación que mantuvieron" .
Con base para ello la Juzgadora de Instancia en la declaración de la perjudicada Fidela, de las testigos Paloma y Gabriela, junto con la existencia de los mensajes obrantes en acontecimiento 24, ante los que viene a exponer en la sentencia de instancia " que se aprecia cómo Armando pregunta si Fidela está con alguien en la casa, pero ha de tenerse en cuenta que se trata de mensajes escritos de modo que no se puede saber el tono de los mismos y podría ser una pregunta sin más al creer que ha oído voces, siendo factible que la perjudicada pueda estar en su casa con otras personas: amigas, familiares...; y el hecho de haber instado una prueba de paternidad de su hija pequeña, motivado porque Fidela estaba de viaje en una fecha próxima a la concepción, y probablemente también porque, según se desprende del informe forense obrante en acontecimiento 113, la primera hija de la pareja fue concebida utilizando técnicas de reproducción asistida . De esta prueba se desprende que la actitud de Armando, al menos en algunos momentos, puede entenderse como celosa. Es cierto que frente a ello consta la declaración de dos personas que han mantenido relaciones de pareja con el ahora acusado, Lucía durante catorce años y Mariana durante un año y medio. En el caso de esta, podría ser que la duración de la relación no haya aun creado situaciones que puedan dar lugar a una conducta de celos por el acusado, y en caso de Lucía, ha de tenerse en cuenta que es una testigo propuesta por el acusado, que de manera espontánea ha realizado una manifestación con finalidad de restar credibilidad a la denunciante (que la llamó para declarar, entendiendo la testigo que quería que declarara en contra de Armando), y que además ha podido tener un tipo de relación que no creaba al acusado la inseguridad que sí le creaba la relación con Fidela. Además, el hecho de que Fidela llamara a esta testigo podría deberse a que conoce algún episodio, circunstancia... que la testigo no ha querido relatar porque si la relación con Lucía fue estupenda, y la madre de la perjudicada es amiga de la madre de esta testigo, parece absurdo que la llamara para que declarase. Es una mera elucubración, pero hace que esta testifical no se tenga excesivamente en cuenta (...)
(...) En el caso que me ocupa, esta conducta no ha quedado acreditada porque de la prueba se desprende la sospecha de las amigas de Fidela de que saliera menos de fiesta por los celos que sufría Armando, pero no hay prueba objetiva de que así fuera porque la propia testigo Paloma relata "creer" que era por eso, el hermano de Fidela no relata nada en este sentido, el informe forense obrante en el acontecimiento 113 realizado por Juliana realmente no aporta nada porque se limita a reflejar que Fidela está en terapia psicológica, que la perjudicada relata una historia de violencia física y psíquica, y concluye que sería aconsejable seguir en terapia psicológica para mejora de su estado y afrontamiento de la situación, pero este informe no acredita ni refiere si la situación que relata Fidela de ansiedad y estrés es compatible con la relación de pareja que ha vivido, o con algún episodio determinado, lo que hace que la prueba no sea suficiente para conectar causalmente la ansiedad que presentaba Fidela con las conductas celosas mantenidas por el ahora acusado, pudiendo derivarse también de la situación de tensión generada por la ruptura de la relación, y la hostilidad y tensión existente en la que el acusado profirió expresiones que han dado lugar a que en esta misma sentencia se consideren integrantes de un delito de amenazas y otro de injurias leves."
Ante todo lo cual, estando igualmente esta Sala a dicha prueba practicada valorada por la Juzgadora de Instancia, por parte la perjudicada Fidela sin entrar de momento en el análisis detallado de su declaración en cuanto a los concretos hechos ocurridos el 15 de junio de 2.021, respecto de los que si se realizó un pronunciamiento condenatorio, en cuanto a constitutivos de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y de un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve, ya que se pospone para más adelante cuando pasemos a analizar el recurso de Apelación interpuesto por la parte contraria.
Sin embargo, en relación con el recurso de Apelación interpuesto por Fidela, (sosteniéndose, por un lado, el error en la valoración que del testimonio de la misma se ha realizado por la Juzgadora de Instancia; y, por otro lado, el error de valoración de la prueba en cuando a la inexistencia de delito de maltrato psicológico). La misma en el acto de juicio, hizo referencia a una ocasión que data en el día de la madre, en la que el acusado se levantó mal, y estando cambiando el pañal, empezó a decir a la niña de dos años, " tu madre es una asquerosa y una sarnosa", la declarante no dijo nada, y la niña a ella le dio un abrazo, ante lo cual ella dos días después es cuando se marchó. En cuanto a los mensajes de DIRECCION003 aportados a las actuaciones, niega que ella hubiese manipulado el teléfono de Armando, no tenía clave, pero no cogía su teléfono, aunque supiese la clave. Con referencia igualmente a lo largo de su declaración a que él le llegó a pedir la prueba de paternidad a la niña pequeña, dado que había estado con una amiga unos días en Cádiz, se hizo un test de paternidad y pese a ello tiene algún mensaje de él de si no es suya.
Igualmente, refirió que, ante el comportamiento celoso del acusado, cuando iba de paseo ella, durante la relación no saludaba a la gente, simulando para ello agachándose y atarse los cordones de los zapatos. Así como que las amenazas recibidas del mismo, le han alterado mucho, ante lo cual va grabando con el móvil al volver a casa, se ha comprado un spray de defensa, ha pedido la baja laboral, sin descansar, ni dormir.
A su vez, en fase de instrucción, a fin de sostener un comportamiento celoso por parte del acusado, hizo referencia a como desde el comienzo de la relación, ésta la agredió físicamente en tres veces: una ocasión en 2.015 (a los meses de comenzar la relación), cuando volvieron de tomar algo, diciendo que si había mirado a uno u otro, si creía que él no se daba cuenta, y la empujó contra una pared, poniéndose ella a llorar, se levantó, la agarró del brazo y zarandeó y fueron para casa. Otro episodio ocurrió más adelante, cuando estando en casa le dijo que había visto a uno que la mirada, que ella también le miraba, si creía que él no se daba cuenta, siendo ella una lista y asquerosa, la empujó y lanzó dentro de una habitación, dándola contra el armario un golpe tremendo, cerrando la puerta, sin dejarla salir, (tampoco denunció estos hechos, ni existe parte de lesiones). Y, la tercera agresión sostuvo que fue tres meses después o así, cuando ella salió a cenar con una amiga, preguntando él donde iban a ir, para cuando estaban en un bar jugando al billar, él apareció yendo hacia ella con cara de pocos amigos, un amigo se metió en medio para defenderla, y ella dijo que se iban a casa, y al ir por la calle mayor, en un arco con bajada, la empujó con todas sus fuerzas, se dio contra la pared empedrada, causándose una cicatriz por ello. Su madre la llevó al medido, y como a ella le dio vergüenza dijo que se había caído, (tampoco denunció).
Afirmó que él tenía celos, estando un día ella durmiendo con la niña mayor, y él en otro lado, dijo que oía pasos; otro día teniendo que coger algo del canapé de la cama, vio un hueco, y le llegó a decir que tenía metido a uno. También le ha dicho que la niña pequeña no es suya, realizando una prueba de paternidad, enviándolo a un laboratorio, y pese a dar como resultado que es él su padre, todavía a día de hoy sigue diciendo que no es suya.
Contando en apoyo de la versión inculpatoria de la anterior, con las declaraciones como testigos de cargo, de: Paloma quien, por una parte, hace referencia a lo ocurrido en un incidente del que dijo no haber sido ella testigo, sino conocerlo a través de lo relatado por su ex- pareja.
Es decir, tratándose de un testimonio de referencia, para cuya valoración cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal), en sentencia 26 marzo 2.001 , " En relación con los testimonios de referencia, tiene declarado el TC (entre otras, SS 217/89 , 303/93 y 35/95 ) que «la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste» ( TC S 217/89 ), calificándose los testimonios de referencia como prueba «poco recomendable», pues «en muchos casos supone el eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso», concluyendo que «la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de incapacidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral» ( TC S 303/1993 ), siguiendo en este punto la doctrina del TC el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ( art. 102 de la CE en relación con el art. 6 del CEDH , TEDH S 19 Dic. 1990 caso Delta ; de 19 Feb. 1991 caso Isgro; o de 26 Abr. 1991 caso Asch ).
En definitiva el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo presencial al llamamiento del juicio oral (ver TS S 442/96 de 13 May .). Entre estos casos cabe incluir los supuestos en que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal ( sentencias de esta Sala de 26 Nov . y 29 Dic. 1992 , entre otras muchas), o que se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo posible lograr su comparecencia ( TS SS 15 Ene. 1991 , 4 Mar ., 5 Jul . y 16 Nov. 1992 , entre otras) (véase TS S 20 Sep. 1996 )".
Por lo que en aplicación de ello a lo manifestado por esta testigo, en referencia como se ha indicado a los hechos de los que tuvo conocimiento a través de lo que le contó su ex- pareja, cuando no consta dato alguno sobre la imposibilidad de este segundo para haber acudido al acto de juicio como testigo directo. Es por lo que, nos encontramos ante un testimonio de referencia que no puede suplir al testigo presencial, en relación con el incidente referido. De modo que, en contra de lo sostenido por la parte, recurrente, en base a tal manifestación de referencia de esta testigo, no se puede considerar corroborado el intento de agresión física de Armando a Fidela al que hace referencia.
Si bien, por otro lado, esta testigo también refirió de forma genérica que Armando y Fidela dejaron de salir de fiesta con la cuadrilla, dado que él se ponía nervioso y agresivo, y al final ambos se tenían que ir a casa.
Y, la también testigo de cargo Gabriela afirmó haber vivido un par de situaciones, al volver a la localidad de DIRECCION000, cuando Armando y Fidela mantenían la relación, en que alguna vez fueron a una discoteca, y sentía que estando ellas bailando, él esta enfurecido, al final se marcharon. Con concreta referencia a la boda de una persona, a la que se refirió con el nombre de Estefanía, indicó que la pareja esa noche se había marcado, cuando Fidela estaban bailando, y Armando se iba enfadando poco a poco, poniéndose cada vez más violento, y al final se fueron. Y, en la boda de Luis Alberto y Inocencia (en 2.013), también manifestó que acudieron Armando y Fidela, discutieron, él estaba bastante agresivo, ella nerviosa, y se tuvieron que ir.
Sin embargo, a estos dos concretos incidentes relacionados con bodas de terceras personas, ninguna referencia expresa se hizo por parte de la denunciante.
Y, en cuando al hermano de Fidela, Constancio a preguntas de la Defensa, manifestó ser buena la relación como hermanos con Fidela, y hasta entonces (en referencia a los hechos de fecha 15 de junio de 2.021) no había presenciado nada parecido por parte de Armando para con su hermana, añadiendo ser ésta muy reservada.
Por el contrario, el acusado Armando en sus manifestaciones al respecto, (dado que, sobre los concretos hechos ocurridos en la fecha del 15 de junio de 2.021, según se expuso anteriormente, será tenido en cuenta más adelante, cuando entremos analizar el recurso de Apelación interpuesto por éste). El mismo, en el acto de juicio, admitió la realización de la prueba de paternidad realizada a la más pequeña de sus dos hijas, reconociendo que dudó de la paternidad de ella, (manifestación que, a su vez, se encuentra en correlación con la prueba documental sobre estudios genéticos de los acontecimientos nº 84 y 85); pero negó haber pegado a Fidela ni haberla amenazado, ni insultado. A preguntas de la Acusación Particular también negó haber tenido discusiones con otros hombres por Fidela, así como cuando fue interrogado en relación con mensajes de DIRECCION003 (recogidos en el acto del acontecimiento nº 23), uno fechado el 16 de septiembre de 2.020 (vete con el listo de tu amigo, ....), el del día 4 de junio de 2.020 (por una casualidad esta con alguien en casa, al colgar has hablado con alguien...), a preguntas de la Defensa sostuvo que creía que estaban manipulados, puesto que no se lo explica, ya que él no los ha enviado, dado que Fidela puede haber cogido su teléfono móvil y haber enredado con el.
Mensajes que conforme consta en el acta de fecha 18 de junio de 2.021, del acontecimiento nº 23 se llevó a cabo el acto de volcado mensajes a través del móvil aportado por Fidela. Pero sin que resulte que se hubiese llevado a cabo objeción alguna ni impugnación expresa por la parte contraria, (pese a sostener lo contrario el recurrente Armando), desde dicha fecha ni en el escrito de defensa (acontecimiento nº 171), donde se limitó hacer suyos todos los medios de prueba propuestos por el ministerio fiscal y la acusación particular, y posteriormente dio por reproducida en el acto de juicio la prueba documental.
Cuando la impugnación de esa prueba documentada debiera haber tenido lugar, o bien en el periodo de instrucción, o en último caso en el escrito de conclusiones provisionales, porque en ese momento la defensa ya tiene conocimiento íntegro de su contenido y si no se impugna en ese trámite, y se guarda esa posibilidad para un momento posterior se está incurriendo en un ataque al art. 11.1 de la L.O.P.J ., que recoge el principio de buena fe procesal por el que deberán regirse las partes (acuerdo del Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 23 de febrero de 2.001 y SSª T.S. de 2 de marzo de 2.001 y 5-6-2.000 a título de ejemplo).
En virtud de lo cual, esta Sala muestra su conformidad con lo argumentado por la Juzgadora de Instancia " la prueba documental está integrada fundamentalmente por unos mensajes de DIRECCION003 obrantes en la causa en acontecimiento 24, trascritos del móvil de Fidela en fecha dieciocho de junio de dos mil veintiuno (acontecimiento 23). El acusado ha negado haber enviado él esos mensajes, diciendo que los ha manipulado Fidela, pero ha de tenerse en cuenta que los citados mensajes constan unidos a la causa desde junio de dos mil veintiuno, es decir, un año antes de la vista oral, el acusado ha tenido conocimiento de ellos necesariamente, y hasta el día de la vista oral nada se ha referido por su defensa relativo a que no sean auténticos y/o veraces, lo que hace que sí se valoren, y la alegación de manipulación se considere una mera declaración exculpatoria".
Y, contando a su vez el acusado con el apoyo, de varios testigos de descargo, así Lucía quien dijo que mantuvo una relación de pareja con el acusado, cuanto tenían 14 años, han crecido juntos y nunca con ella tuvo ningún signo de celos, ni insulto, ni nada de nada. Así como afirmó conocer a Fidela, había sido amiga suya, y la declarante como ex pareja de él, nunca ha oído problemas con ella, su madre habla con la madre de Fidela, comentando que todo era estupendo y estaban muy contentos, cuando allí todos se enteran de todo. Y, añadiendo que Fidela le llamó por teléfono para ir a declaran en contra de Armando, (se lo dijo de forma indirecta, diciendo que tenía un juicio en contra de Armando y si podía ir a declarar), después de llevar ambos 10 años sin amistad.
La también testigo de descargo, Adela sostuvo que nunca ha presenciado agresividad de Armando a Fidela, él que sepa no ha tenido incidentes de agresión con otros del pueblo. Y, en relación con Fidela manifestó que conoce el incidente que tuvo el bar DIRECCION004 con una chica brasileña (creía que hacía más de 10 años), y que se rompió un vaso que le causó una lesión en la frente.
Hilario quien dijo haber sido amigo de cuadrilla de los dos (tras la separación es amigo de Armando, pero no de Fidela), habiendo estado habitualmente con ambos, comiendo fines de semana, han salido de fiesta, la relación con ellos es de unos 20 años. Afirmando que no ha visto agresiones verbales ni física, ni Armando la insultado ni levantado la voz. E igualmente, en referencia al incidente, del que dijo haber sido testigo, en el bar DIRECCION004 hace unos 10 años, refirió que Fidela resultó lesionada en la frente, ya que ésta a otra chica le rompió un vaso, le saltó un cristal y le cortó.
Luis declaró conocer a la pareja de ser amigos de toda la vida de la cuadrilla de DIRECCION000. Ha compartido mucho tiempo con la pareja, con buena relación, sin presenciar ningún incidente, ni agresiones físicas o verbales entre ellos.
Evangelina hizo referencia a conocer a la pareja de toda la vida del pueblo, teniendo relación con ellos desde hace 10-15 años, han coincidir en comidas, cenas, bodas de amigos. Si ser testigo de agresiones físicas, ni psíquicas de uno hacía el otro, ni ha oído comentarios a terceros de incidente entre ellos.
Y, Mariana declaró que fue pareja de Armando, durante año y medio, en que no hubo con ella ni trato vejatorio, ni agresión, no siendo celoso jamás.
A todo lo cual, cabe añadir el INFORME MÉDICO FORENSE (acontecimiento nº 113), en cuyas conclusiones se refleja: " PRIMERA: Que Dª Fidela se encuentra actualmente en terapia psicológica por presentar sintomatología de ansiedad y estrés derivados de las situaciones que relata haber vivido en su relación de pareja, y a la espera de derivación a psicólogo de CEAS.
SEGUNDA: Que a la exploración la informada relata historia de violencia física y psíquica durante la relación de pareja, mostrando preocupación y una actitud de asimilación de las situaciones que refiere haber vivido.
T ERCERA: Que, desde un punto de vista médico, se considera oportuna y aconsejable la valoración y seguimiento en terapia psicológica para mejora de su estado psíquico y afrontamiento de la situación".
Es decir, en base a tales conclusiones, esta Sala no aprecia error alguno en la valoración de este informe realizada por la Juzgadora de Instancia, en cuanto expone en la sentencia de instancia: " el informe forense obrante en el acontecimiento 113 realizado por Juliana donde realmente no aporta nada porque se limita a reflejar que Fidela está en terapia psicológica, que la perjudicada relata una historia de violencia física y psíquica, y concluye que sería aconsejable seguir en terapia psicológica para mejora de su estado y afrontamiento de la situación, pero este informe no acredita ni refiere si la situación que relata Fidela de ansiedad y estrés es compatible con la relación de pareja que ha vivido, o con algún episodio determinado, lo que hace que la prueba no sea suficiente para conectar causalmente la ansiedad que presentaba Fidela con las conductas celosas mantenidas por el ahora acusado, pudiendo derivarse también de la situación de tensión generada por la ruptura de la relación, y la hostilidad y tensión existente en la que el acusado profirió expresiones que han dado lugar a que en esta misma sentencia se consideren integrantes de un delito de amenazas y otro de injurias leves".
Y, en relación con el INFORME EMITIDO POR LA PSICÓLOGA Dª Macarena (acontecimiento nº 112), en el que se indica que Fidela tiene síntomas de ansiedad y evitación compatibles con un DIRECCION005.
Sin embargo, esta Sala en base a dichos informes, (incluida la valoración del segundo de los informes, respecto del que se achaca por esta parte recurrente que no aparece valorado en la sentencia de instancia), tampoco puede descartar que el origen de tal sintomatología de ansiedad y estrés se encuentre originada por el contexto de crisis de pareja que llevó a su ruptura, y por ello sin que se pueda afirmar (en relación, además, con el resto de las pruebas practicadas, con posiciones encontradas entre los testigos de cargo y de descargo en apoyo de uno u otro de los miembros de la pareja), lo que impide poder dar por plenamente acreditado un excesivo y permanente comportamiento celoso y de control del acusado constante sobre quien era su pareja; ni tampoco que ello sea la causa de tal sintomatología.
De modo que, ante todo lo expuesto hasta aquí, además de no contarse con suficiente prueba de cargo que avalen las tres agresiones físicas referidas por la denunciante y ahora recurrente, sin contar al respecto con la acreditación de hechos periféricos que las avalen, (en relación con los parámetros establecidos por la jurisprudencia para que la declaración de la víctima pueda producir la enervación del principio de presunción de inocencia, reseñados por la parte recurrente; e incluso con versiones discrepantes sobre el origen de la cicatriz en la frente, tan como ya quedó anteriormente expuesto, con referencia varios de los testigos a un incidente ocurrido años antes entre la denunciante y otra mujer, que incluso fue negado por la propia Fidela, aunque si se admitió por su hermano).
Pero es que, en todo caso, sin embargo, centrándonos en que el delito que fue objeto de acusación y cuyo pronunciamiento absolutorio es objeto del presente recurso de apelación, el relativo al delito de maltrato psíquico cometido en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal . En relación con el cual, cabe determinar que, la valoración conjunta de toda la prueba practicada y anteriormente expuesta, si bien, pone de manifiesto hechos objetivos como es la realización de la prueba de paternidad con respecto a su hija pequeña, antes las dudas existentes por parte de él al respecto. Pero, sin embargo, la cuestión a dilucidar si tales hechos son o no constitutivos del citado delito de maltrato psíquico en el ámbito de la violencia de género en virtud del art. 153.1 del Código Penal , el cual requiere de la existencia de un elemento objetivo, esto es, el menoscabo psíquico, o la lesión, no definidos como delito en el Código Penal, o los golpes o maltratos de obra, sin causar lesión; y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la integridad física o psíquica, o el maltrato referidos.
Pero al respecto esta Sala, como se ha indicado, en base al conjunto de la prueba practicada tampoco llega a terminar que estemos ante un supuesto de control exhaustivo y compulsivo por parte del acusado sobre las relaciones de la denunciante, (pese al contenido de los mensajes en DIRECCION003, volcados el 18 de junio de 2.021, acontecimiento nº 23, y los del acontecimiento nº 24, sobre los que se insiste por esta parte recurrente).
Y, en consecuencia, por todo lo expuesto, esta Sala tras tener en cuenta la prueba de naturaleza personal valorada por la Juzgadora de Instancia, llegamos a igual conclusión que la establecida en la sentencia de instancia de no considerar acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de maltrato psicológico. Así como siendo correcto el pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida con respeto al delito de maltrato psicológico, la cual contiene un razonamiento motivado, sin que se advierta ni omisión en la valoración de una prueba relevante, ni una insuficiente o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni tampoco el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.
Al igual que tampoco ello tiene lugar con respecto al delito leve de injurias que la parte recurrente fecha en el día de la madre (4 de mayo), dado que como se expone en la sentencia de instancia las manifestaciones realizadas al respecto por Fidela no se encuentran corroboradas con una prueba de cargo suficiente para poder dar al respecto por enervado el principio de presunción de inocencia.
Sino que la argumentación en la que la parte recurrente apoya su pretensión de anulación de la sentencia lo que viene a evidenciar es una disconformidad con respecto de la valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia en la sentencia ahora recurrida, con respecto a unas pruebas que se reitera son de naturaleza personal, pero sin que ello en modo alguno permita justificar los presupuestos legalmente establecidos para una declaración de nulidad de la sentencia, (ni tampoco del acto de juicio), con base en un error en la valoración de la prueba respecto del testimonio de la víctima, ni en error en la valoración de la prueba respecto a la inexistencia del maltrato psicológico.
Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a la completa desestimación del recurso de apelación interpuesto por Fidela.
TERCERO.- Pasando al análisis del recurso interpuesto por Armando centrado en su condena como autor de un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve y un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género.
En cuanto al primero de dichos delitos, en la sentencia de instancia se considera probado " El día quince de junio de dos mil veintiuno sobre las 19.30 estaba Fidela junto con sus hijas, su hermano Constancio, y Armando en la terraza del bar DIRECCION001 sito en DIRECCION000, cuando se originó una discusión entre este último y Fidela por una cuestión de un negocio de Armando, en el curso de la cual, este se alteró mucho y en tono agresivo e intimidatorio se dirigió a Fidela con las expresiones "jeta, jetona", tras lo que se marchó."
Argumentándose en el segundo fundamento de derecho "La realidad de la primera de las expresiones -jeta, jetona- el quince de junio de dos mil veintiuno ha quedado acreditada por la declaración de la perjudicada, de su hermano que estaba presente, y por el propio reconocimiento del acusado, coincidiendo todos ellos al relatar el contexto en que se produjo que era una discusión en que el ahora acusado sospechaba que Fidela pretendía engañarle en un acuerdo comercial. (...)
En el presente caso, el elemento objetivo está integrado por las expresiones referidas "jeta" y "jetona" que han quedado acreditadas y que suponen referirse a una persona como caradura, que tiene mucha desfachatez, y en este caso, pretendían referirse a Fidela como timadora o estafadora; y el subjetivo no genera dudas, ya que estamos ante expresiones, que por su propio significado y contexto en que se manifestaron integran el ánimo subjetivo, siendo evidente que Armando lo que pretendía era ofender a Fidela al creer que intentaba engañarle en un negocio.
Así, los hechos integran un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve cometidas en el ámbito de la violencia de género".
En relación con lo cual, el recurrente admite la discusión en dicha fecha con Fidela, así como que, durante la misma, profirió esas dos expresiones (jeta, jetona) a su ex-pareja. Pero ante ello se sostiene que las expresiones que "eres una lista, jeta, jetona", proferidas de forma puntual en el contexto de una discusión, no pueden ser consideradas, de relevancia penal, como una injuria o una vejación.
Teniendo en cuenta en relación con ello la doctrina científica y jurisprudencial, dado que este delito leve es calificado como eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.
Así la jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03) que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas.
Igualmente, la jurisprudencia ha mantenido que constituyendo la injuria un delito eminentemente circunstancial y de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha aludido, expresado no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el animus, o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado "animus defendendi" o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, esto es, de actuar antijurídicamente es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada. Se sostiene, además, por tal criterio doctrinal ( STS 30/05/1980 ) que "es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o "animus defendendi", vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16/11/1979 , y 12/02 y 25/10/1980 ).
Por su parte, el artículo 173.4 del Código Penal sanciona " a quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173 " , y el Tribunal Supremo ha señalado al respecto que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208 del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. 2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas," conocido como animus injuriandi".
En aplicación de ello al presente caso, en cuanto al contexto en el que se pronunciaron las anteriores expresiones, por la denunciante Fidela sostuvo, en el acto de juicio, como el día 15 de junio de 2.021 coincidió con el acusado, ya un mes y medio antes se había roto la relación, habían quedado allí, y acuden con las niñas, a esa reunión fue su hermano, con una discusión entre ellos tras una llamada de teléfono realizada a ella por un tercero (por un tema de carácter comercial), y el acusado la insulta, (se puso de pie, con actitud intimidatoria hacía ella, le dijo varias veces que era una jeta, jetona.
En correlación con sus manifestaciones, declaró su hermano Constancio con referencia a la discusión que se produjo, ante una llamada telefónica, por un viaje de tierras para preguntar por el precio, según se cortó la llamada, el acusado se puso violento, con expresiones hacía su hermana como jeta, jetona, que eres una lista, fue mal encarado, violento, (con brazos para atrás y pecho para adelante). Puntualizando que a Armando no le había visto así para con su hermana; así como que esa tarde estaba todo normal hasta esa llamada.
En cuanto al acusado y ahora recurrente Armando en relación con esa fecha del 15 de junio de 2.021, indicó que hacían dejado la relación un mes antes, pero quedaban todos los días con las niñas en el bar DIRECCION001 para ir a pasar la tarde, ese día hubo una discusión, por una cuestión económica, llamándole a ella un amigo por ello, enterándose que este decía una menor cantidad de la que le comentó ella, ante lo que el declarante le dijo a ella que iba a esperar más puesto que a lo mejor se lo terminaba regalando, y hasta el hermano se rió. Admitiendo que el final le dijo "tú no eres una jeta, sino una jetona", pero sin gritar ni nada.
En fase de instrucción, indicó haber dicho tales expresiones como un adjetivo calificativo; y preguntado por el perdón pedido después afirmó que es porque entendió que ella lo entendió como insulto.
Pero la valoración de ambas versiones, si permite interpretar que las citadas expresiones en un contexto de la ruptura como pareja sentimental, poniéndose el acusado violento (como inciden sobre este extremo ambos hermanos), delante de las hijas de la pareja y también del hermano de ella, si se desprende el ánimo de ofender; máximo cuando poco tiempo después dichas expresiones, fueron seguidas por unas amenazas proferidas a través del teléfono, según se analizará a continuación.
Por ello la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo de injurias del art. 173.4 CP se ajustó a derecho y deben ser mantenida en la alzada.
En cuando al delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal , se sostiene el error en la valoración de la prueba, motivo de recurso respecto del que cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ).
Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994 ).
Así, por lo que se refiere al presente caso estando a la sentencia de instancia, se da por acreditado " Ese mismo día, poco después, Armando telefoneó a Fidela, que continuaba en la referida terraza con sus hijas y su hermano, y esta, al notar el tono agresivo puso el altavoz, de modo que su hermano pudo oír la conversación, y concretamente cómo Armando le decía a Fidela "te voy a quitar de en medio, en la cárcel se vive muy bien"; poco después Armando telefoneó a Constancio a quien dijo que gracias a las niñas no se cobró en él físicamente todo el daño psicológico que le había hecho Fidela, y que le daba lo mismo uno que dos.
- El mismo día quince de junio, sobre las 20.36 Armando envió unos mensajes a través del teléfono móvil a Fidela diciendo que por última vez se tragaba el orgullo y le pedía perdón, pero finalizó diciendo que le importaba "tres cojones" la situación creada".
Y, en el fundamento de derecho segundo " En este caso, como he analizado, se considera probado que el acusado se refirió a la perjudicada con la expresión "me cuesta muy poco quitarte de en medio, en la cárcel se vive muy bien.", conforme a la valoración de la prueba realizada anteriormente. No hay duda que se trata de una expresión capaz de alterar el ánimo del sujeto que la recibe, que la misma supone el anuncio de un mal futuro dependiente en su realización de la voluntad de quien la profiere, y que en este caso, resultaba creíble porque, como se ha acreditado por la declaración, no solo de la perjudicada sino de su hermano que lo presenció, Armando estaba muy alterado, acababan de tener una discusión en la que él se había mostrado agresivo, insistiendo el hermano que "pasó de cero a cien en un segundo", "que lo dijo agresivo, malencarado e intimidaba". Y la entidad de la amenaza se valora en este caso en relación con la situación que estaba viviendo la perjudicada, una discusión muy acalorada por un tema no muy relevante, estando las partes en una situación de tensión derivada de la ruptura familiar y la cuestión de la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores.
La prueba anteriormente valorada hace que se concluya que los hechos declarados probados sí integran un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género".
Ante lo cual, en relación a las dos llamadas telefónicas que con carácter amenazante se efectuaron respectivamente a la denunciante y a su hermano, según se da por probado por la Juzgadora de Instancia. Partimos de la versión auto- exculpatoria sostenida por el acusado Armando que aun cuando admite ambas llamadas telefónicas, sin embargo sostuvo que a Fidela, después de la discusión, la llamó por teléfono pero no la amenazó, (el motivo fue para que no le volviera a poner enfadado delante de las niñas; puesto que lo que ella hacía era buscarle para intentar alterarle delante de sus hijas), negando que le hubiese dicho que en la cárcel se vive muy bien, e igualmente llamó a su hermano por teléfono, (pero sin poner expresamente de manifiesto el motivo por el que lo hizo a éste).
Mientras que, estando a lo declarado por Fidela, en el acto de juicio, afirmó que, en la llamada telefónica a ella, él le dije que mira la que había liado, como se había puesto la niña por su culpa, siempre igual, entonces la insulta que es una puta lista, la iba a quitar de en medio, en la cárcel se vive muy bien, y que quería quedarse con su dinero. Afirmando que esto lo oye su hermano, puesto que ella puso el manos libres de su teléfono, para que lo oyese su hermano.
Con referencia igualmente a que, después de llamarle a ella por teléfono, llamó a su hermano, le dijo "que sepas que todo el daño psicológico que le había hecho su hermana, se lo hubiese llevado él a hostias, si no llega a ser porque estaban allí las sobrinas", (su hermano también puso el teléfono en manos libres; y por eso ella lo pudo escuchar), y le dijo que le daba igual llevarse por delante a uno que a dos, que en la cárcel se vive muy bien.
A su vez, el hermano de la anterior Constancio en referencia también a estas dos llamadas telefónicas realizadas por el acusado, manifestó como en la llamada a su hermana, ésta puso el manos libres, era la voz de Armando, diciendo "a ti te quito del medio, en la cárcel se vive muy bien", a lo que su hermana dijo que es estaba pasando, y poco después acabó la conversación.
Después, en la llamada telefónica que le hizo al declarante, el acusado le dijo "que sepas que todo el daño que me ha hecho tu hermana a mí, no lo he pegado contigo porque estaban tus sobrinas delante", y después el declarante le dijo que le acababa de amenazar a su hermana de muerte, a lo que Armando contestó que en la cárcel se vive muy bien, y le daba igual uno que dos.
De modo que estamos ante versiones contradictorias en relación al contenido amenazante de tales llamadas telefónicas, (suya realidad si es admitida por ambas partes), respecto de las que la Juzgadora de Instancia se inclina por la veracidad de la versión dada por estos dos últimos. Cuando en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación con la que ha contado dicha Juzgadora, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, " que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da" .
Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2 sección 1 en sentencia del 24 de septiembre de 2.020 " la existencia de declaraciones contradictorias de las partes en conflicto no obliga a un pronunciamiento absolutorio. El tribunal puede dar mayor crédito a unas que a otras y debe motivar o justificar su decisión, no sólo por las apreciaciones subjetivas derivadas de la inmediación, sino por la confrontación de las declaraciones con el resto de pruebas o evidencias".
A su vez, sobre las versiones contradictorias, señala la STC de 16-1-1995 que " El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 y 283/93 ) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia" y la STS de 4-7- 1995 que "... la discordancia entre las distintas versiones....solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio" ,
Sin que por lo que respecta al presente supuesto se aprecie tal error manifiesto ni notorio en la valoración realizada en la sentencia de instancia, en que la Juzgadora tras valorar la prueba practicada llega a la conclusión de dar por acreditado el delito de amenazas ahora analizado con respecto a la denunciante. Pese a que el recurrente pretende descartar la veracidad de los mensajes aportados a las actuaciones, que vendrán a reforzada la versión de la denunciante, pero remitiéndonos en cuanto a la correcta valoración del contenido de los mismos a lo ya expuesto en anteriores fundamentos de derecho. Cuando incluso el propio Armando en su declaración como investigado, en fase de instrucción, ante el Juzgado de Instrucción, cuando expresamente fue preguntado sobre el mantenimiento de una conversación por DIRECCION003 con Fidela, en la que él le pedía perdón por lo que había pasado, el mismo admitió "que le pidió perdón, pero le dijo que no"; así como preguntado por el motivo por el que pidió perdón, dijo "que igual que llamó al hermano, por haberse puesto a vocear, también le pidió perdón a ella". Y, en relación con los mensajes aportados, indicó que le sonaba lo de "tres cojones me importa", y que le daba igual que le perdonase o no.
Así como aportándose los mensajes, en ese momento de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, (con aportación de copia a la otra parte), según se constata en la correspondiente grabación, en ese momento no se constata que se pusiese en duda la no emisión de los mismos, ni tampoco se apuntó una posible manipulación, sino tan solo se alegó a que fueron aportados de forma extemporánea.
Por lo que, en contra de lo pretendido por el recurrente, por esta Sala se llega a la conclusión que la valoración de dicha prueba personal y documental realizada por el Juzgadora de instancia es razonable y compartida por la Sala, lo cual deviene en desestimación del recurso interpuesto, también al respecto.
CUARTO. - Por lo que se refiere a las pretensiones formuladas por el recurrente, con carácter subsidiario, por una parte sobre la infracción del principio de proporcionalidad de las penas, por cuanto el art. 171.4 del Código Penal prevé dos posibilidades de penas: prisión y trabajos en beneficio de la comunidad, exponiendo los argumentos por los que considera que se cumple el principio de proporcionalidad la imposición de una pena de trabajos para el recurrente.
Sin embargo, tal pretensión no puede prosperar teniendo en cuenta para ello lo establecido en un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Almería en sentencia de fecha 23 enero 2.008 , Pte: Martínez Abad, Jesús " Finalmente solicita la recurrente con carácter subsidiario la sustitución de la pena de multa impuestaen la sentencia por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no pude tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales ( ss. AP Granada de 11-9-2003 , Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ) " que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal "ad quem" alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria".
Por lo que damos por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia a fin de confirmar la pena privativa de libertad impuesta, " El delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género tiene prevista en el artículo 171.4 del Código Penal , una pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.
Atendidas las circunstancias del supuesto, valorando que la amenaza que se realiza por Armando supone el anuncio de un mal relacionado con la vida y la integridad física de la perjudicada, y la actitud del acusado cuando supuestamente pedía perdón, se considera oportuno imponer una pena de ocho meses de prisión, superior al mínimo, por tal motivo".
A su vez, con respecto a la pretensión de lo acordado por el Juzgado de instrucción sobre no aproximarse a una distancia no inferior a 150 metros con respecto a la víctima, en los mismos términos en los que pronunció tanto el Juzgado de Instrucción como en su calificación provisional como en el acto de juicio la Acusación Particular.
Puesto que, en la sentencia de instancia, al respecto se determina una distancia de 500 metros, sin que esta Sala encuentre justificación alguna para rebajar la distancia a 150 metros pretendida por el recurrente, y por ello se mantiene la de 500 metros fijada por la Juzgadora de Instancia.
Finalmente, en relación con las costas, se alega por el recurrente parecerle excesiva la condena al pago de las 2/3 partes de las costas, mientras que considerando por lo expuesto en el escrito de recurso que no procede la imposición de costas o en todo caso una minoración clasificándolas como mucho en 1/3 de las mismas.
Pero de acuerdo con la sentencia de instancia, en la que se impone a Armando la obligación de abonar dos tercios de las costas procesales al haber sido condenado por dos de los delitos por los que fue acusado. Lo cual se estima acorde con la normativa aplicable de los arts. 123 y 124 del Código Penal ; y con inclusión de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.
Como así se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 25 de Enero de 2.001 , " que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses."
Y, llevando todo ello también a la integra desestimación del recurso de Apelación interpuesto por Armando.
QUINTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad de sendos recursos de apelación interpuestos respectivamente por Armando y por Fidela, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procediendo la imposición por ello a la cada una de las partes recurrentes de las costas causadas en esta alzada por su respectivo recurso, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
