Sentencia Penal 334/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 85/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jesús Ángel y María Luisa, fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el juicio verifica la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Sostienen los apelantes que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no queda probada la comisión del delito objeto de acusación, en cuanto no se acredita la fecha de ocupación del inmueble, ni la existencia de elementos de cierre que impidiesen el paso al mismo, ni que dicho inmueble haya constituido o constituya morada permanente de los denunciados, ni la inexistencia de autorización o consentimiento para ocuparlo, ni la actuación contraria a la voluntad del dueño, ni requerimiento expreso por el denunciante para el abandono de la finca.

El delito objeto de acusación y final condena, usurpación de bien inmueble del artículo 245 del Código Penal, requiere: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia, pues ocupar, verbo que se utiliza en dicho precepto, supone no solo acceder al inmueble, sino que ha de accederse con una idea de permanencia y continuidad

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", que en tal caso deberá ser expresa.

El ilícito no requiere de un previo requerimiento del propietario o de su representante, bastando con el conocimiento de que se ocupa un bien inmueble ajeno y que se carece de la debida autorización y siendo suficiente para la acreditación de las voluntades contrarias a la ocupación la mera interposición de la denuncia.

d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

El bien jurídico protegido por el delito de usurpación --la posesión del patrimonio inmobiliario-- se ve afectado con la conducta de la ocupación ilícita, con independencia del uso que se le dé al inmueble o de que no se le dé ninguno pues dentro de su derecho de propiedad se encuentra la plena disposición de la vivienda con finalidad de compra, venta, alquiler, etc., para lo cual es evidente que precisa estar libre de ocupantes.

Todos y cada uno de los elementos indicados deben quedar acreditados por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, única prueba, salvo la preconstituida, libre, racional y motivadamente valorable por el juzgador, al amparo de lo previsto en los artículos 741 y 973 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En el presente caso, concurre al acto del Juicio Oral el denunciante Ángel Jesús, manifestando, como así recoge la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, ahora objeto de apelación, tras ratificar su primigenia denuncia, que, entre los meses de Septiembre y Octubre de 2.021, personas desconocidas habían ocupado la finca perteneciente a su madre y a él mismo, como heredero de su difunto padre, pese a que ninguno de ellos había autorizado la estancia de dichas personas en aquel lugar, y que los ocupantes habían forzado para entrar la cadena y la cerradura que clausuraban la entrada de la finca e impedían el libre acceso de terceros, sustituyéndolos por otros elementos de cierre propios. Asimismo, añadió que entabló contacto con los ocupantes, que fueron identificados por la Guardia Civil como D. Jesús Ángel y María Luisa, vía telefónica y con la intermediación de la citada fuerza policial, y que el Jesús Ángel le ofreció adquirir o arrendar la finca, rechazando ello el denunciante y requiriéndoles verbalmente a para que abandonaran la parcela. Pese a ello, los denunciados se mantuvieron en la finca y no le reintegraron su posesión, manteniendo la ocupación hasta el mismo momento de la celebración del juicio.

A la declaración del denunciante/víctima se le viene otorgando por nuestra jurisprudencia el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia, siendo ello debido a la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

La manifestación de Ángel Jesús es persistentemente mantenida, bastando parta comprobarlo con comparar lo manifestado en el acto del Juicio con lo dicho en la denuncia inicial y en su declaración como perjudicado ante el Juzgado de Instrucción practicada el día 2 de Febrero de 2.022, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

Las declaraciones de Ángel Jesús se encuentran corroboradas con otros indicios y pruebas objetivas, complementarias y periféricas que le dotan de una mayor credibilidad. Así consta en el reportaje fotográfico incorporado al atestado inicial (folios 7 a 9 del mismo) y tomadas por la Guardia Civil en la diligencia de inspección ocular practicada el 26 de Octubre de 2.021, la colocación de elementos de cierre (candado) y carteles anunciadores de la existencia de medidas de seguridad (video vigilancia) y de perros guardianes.

Además, debe de valorarse las declaraciones realizadas como investigados por los acusados el 3 de Febrero de 2.022 (incorporadas en vídeos al expediente digital) en las que reconocen la ocupación y que habían colocado elementos de cierre, alarma de seguridad contratada con Prosegur y un perro guardián, advirtiéndose de todo ello a terceras personas mediante carteles colocaos en la parte exterior de la valla que delimita la entrada de la finca.

Finalmente, no se acredita la existencia de sentimientos de odio, enemistad, venganza o de cualquier otro sentimiento igualmente espurio que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa.

CUARTO.- Frente a estas declaraciones de cargo, ninguna prueba de descargo presentan los acusados, quienes si bien es cierto que no vienen obligados a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberán soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, existe suficiente prueba en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

De todo ello se desprende, la realidad de la ocupación del inmueble por parte de Jesús Ángel y María Luisa en contra de la voluntad de los propietarios de la misma, voluntad contraria plasmada con la interposición de la denuncia inicial, y realizada con idea de permanencia, colocación de medios de cierre y protección de su posesión ilícita, así como ofertas de compra o arrendamiento realizadas por los acusados al denunciante que éste no admitió. Se acredita dicha permanencia también por el hecho de haber dirigido sendos requerimientos a los denunciados para que abandonasen la finca sin que a fecha de 28 de Julio de 2.022 la hubieran abandonado, persistiendo la ocupación a la fecha de la celebración del juicio el 5 de Abril de 2.023, según dice la juzgadora de instancia en su sentencia".

En todo caso, la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia debe ser mantenida por este Tribunal al tratarse de valoración de pruebas de carácter personal practicadas ante la juez "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal en apelación. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que la juzgadora a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo, recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva.

Por todo lo indicado procede desestimar el recurso de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, existiendo prueba de cargo suficiente para la emisión de sentencia condenatoria sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en su valoración, ni razonamiento absurdo o arbitrario que merezca la revocación de la sentencia emitida en primera instancia.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima los recursos de apelación interpuestos por Jesús Ángel y María Luisa, procede imponer a los apelantes las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, dentro de los límites legales previstos para el Juicio por delitos leves, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: