Sentencia Penal 406/2022 del Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 123/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Aureliano, fundamentado en la vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal.

Sostiene el apelante que en la venta del vehículo Audi Q7, matrícula ....-GYZ, por Aureliano (vendedor) a María Antonieta y Benigno (compradores) no existió engaño bastante desplegado por el vendedor que pudiera generar error en los compradores y que pudiera constituir un delito de estafa, encontrándonos ante una mera discrepancia en el precio de la compraventa que debiera haberse dirimido en la vía civil por aplicación del principio de intervención mínima.

SEGUNDO.- Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 902/13 de 14 de Noviembre establece que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y "la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998; 26 de Julio de 2.000; 2 de Marzo de 2.000).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa".

Con respecto al elemento del engaño, nos recuerda la sentencia nº. 25/22 de 25 de Febrero de la Audiencia Provincial der Ávila que "respecto al segundo motivo de apelación, esto es, el error en la valoración de la prueba respecto al elemento de "engaño bastante" que exige el tipo penal de estafa, hemos de partir de lo exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el caso del delito de estafa. Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº. 36/22 de 20 de Enero prescribe que: "2. Como señalamos en la sentencia nº. 828/14 de 1 de Diciembre, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico), materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 220/10 de 16 de Febrero; 752/11 de 26 de Julio; y 465/12 de 1 de Junio ).

Así también la sentencia del Tribunal Supremo nº. 598/17 de 24 de Julio trae a colación la doctrina consolidada del Tribunal Supremo respecto al " engaño bastante" que requiere el tipo delictivo de la estafa, en los siguientes términos: "la sentencia del Tribunal Supremo nº. 271/10 de 30 de Enero contiene la misma doctrina: "que el engaño sea bastante para producir error en otro ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2.002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2.002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un reformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio".

En relación con la calificación de delito de estafa, recoge la sentencia de instancia que concurre la utilización por los agentes del elemento de engaño, que requiere el citado tipo penal, y no un mero incumplimiento civil de las obligaciones pactadas.

(.....) Con respecto al engaño bastante, como elemento típico del delito de estafa, la Sala entiende que resulta impecable la motivación jurídica que se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, toda vez que parte del hecho acreditado --con la documental obrante en actuaciones-- de que el vehículo no reunía las condiciones propias y esperables, atendidos criterios y parámetros de normalidad y experiencia comunes ("no se adecuaba, en definitiva, a la causa subjetiva del contrato, al motivo causalizado que determinó al denunciante a celebrar el mismo"). Efectivamente, el vehículo presentaba poco tiempo después de la adquisición defectos técnicos que no respondían ni mucho menos al uso o desgaste por la utilización del vehículo por el denunciante, tras su compra. Tampoco consta, ni mucho menos se ha acreditado, un mal uso del vehículo. En este sentido, las explicaciones ofrecidas por los acusados en el acto del juicio sobre los motivos por los que no atendieron a las reclamaciones extrajudiciales del denunciante no fueron convincentes para el Juez de lo Penal, ni lo son para esta Sala. Más allá de la propia actitud pasiva y despreocupación que mostraron los condenados en su día ante las reclamaciones del denunciante del estado que presentaba el vehículo posteriormente a su compra, lo que sí quedó claramente acreditado es el hecho de que al denunciante le fue ocultado el dato de los kilómetros que tenía realmente el vehículo al momento de su adquisición, más de 60.000 Km de los que marcaba el cuentakilómetros, lo que resultaría a la postre de todo punto un dato muy relevante, habida cuenta de las múltiples ocasiones que el vehículo hubo de entrar posteriormente a otros talleres para efectuarle reparaciones.

(.....) Ninguna duda cabe que la ocultación del dato de los kilómetros al denunciante, al momento de celebración del contrato de compraventa del vehículo, unido a que en el anexo de dicho contrato se informara sobre el "buen estado" de la mecánica del vehículo que se vendía, posteriormente desmentido por la realidad de las averías que presentó el vehículo, incidió en la voluntad del denunciante, viciada por el engaño de los denunciados, para que tuviera lugar la adquisición del vehículo tal y como se le presentó en su comercialización al precio estipulado.

(.....) Consecuencia de lo anterior es que se ha de mantener la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida respecto a la concurrencia en el caso que nos ocupa del elemento del " engaño bastante", que requiere el delito de estafa. Y, por ende, el motivo se desestima".

TERCERO.- La parte apelante fundamenta su recurso, no en la negación de la manipulación del cuentakilómetros reduciendo el kilometraje real superior a los 500.000 kms. hasta algo más de los 171.000 kms., ni en la negación de la autoría de dicha manipulación por parte de Aureliano, sino en la inexistencia de engaño bastante causal de la transmisión patrimonial y, por tanto, del delito de estafa.

Por la prueba documental incorporada a las actuaciones queda acreditado que cuando Cecilio vende a Demetrio el vehículo Q7 ....-GYZ (contrato manuscrito fechado el 23 de Octubre de 2.018) se hace constar que el citado vehículo tiene 515.000 kilómetros y que se encontraba averiado, por lo que la venta se realiza excluyendo cualquier tipo de garantía en favor del comprador; dichos extremos son refrendados por la testifical de Cecilio quien manifiesta que el precio de venta fue de 7.000,- euros (momentos 46:46 y siguientes de la grabación primera del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital) y de Demetrio (momentos 00:36 y siguientes de la grabación segunda del mencionado Juicio Oral).

Queda acreditado, asimismo que cuando Demetrio vende el vehículo, por 7.850,- euros, a Aureliano, dicho turismo tiene 523.000 kms. y tiene muchas averías, por lo que se vende sin garantía (prueba documental contrato de compraventa del vehículo de fecha), siendo ratificados dichos extremos por Demetrio en el Plenario.

Finalmente queda acreditado el kilometraje real del vehículo y su estado para circular en el contrato de compraventa y la factura, uno y otra ficticios, realizados por Plácido, gestor que tramita la transferencia de propiedad del turismo en Tráfico, con el objeto de aminorar la tributación por la venta del vehículo de Aureliano a Benigno y su esposa María Antonieta. En el contrato ficticio de compraventa de 20 de Octubre de 2.028 se hace constar que el vehículo se encuentra averiado, motor gripado, y en la factura de 21 de Octubre de 2.018 se recoge literalmente que el vehículo está averiado y que el kilometraje que tiene es de 500.000 kms. Dichos extremos son ratificados por Plácido en el acto del Juicio (momentos 56:15 y siguientes de la grabación primera del juicio).

Asimismo, queda acreditado que cuando Benigno y María Antonieta ven el turismo por vez primera lo prueban y lo adquieren por precio de 8.500,- euros, el cuenta kilómetros registra un kilometraje recorrido de 171.275 kms., como consta en el reportaje fotográfico incorporado al atestado inicial de las presentes actuaciones y en particular la fotografía obrante al folio 9 del mismo y en la que se recoge el odómetro, marcando el cuentakilómetros dicho kilometraje.

Estos extremos son ratificados en el acto del Juicio Oral por Benigno (momentos 20:09 y siguientes de la grabación primera del juicio) y por María Antonieta (momentos 31:07 de la misma grabación). Benigno refiere que lo probaron, no lo llevaron a un taller porque dieron una vuelta con él y el vehículo iba bien; Aureliano se encargó de hacer todo el papeleo; él y su esposa se limitaron a hacer el pago estipulado y a tomar el vehículo; se dan cuenta del kilometraje real cuando les llega la documentación de la inspección técnica del vehículo en la que viene los kilómetros del coche; antes les dio una fotocopia de una documentación en la que aparecía el kilometraje tapado; de haber sabido las condiciones en la que se encontraba el turismo no lo hubieran adquirido, por ese precio no, él personalmente no lo hubiera adquirido; en la oferta de venta en Facebook se hacía constar que el vehículo tenía 173.000 kms. (momentos 21:22 y siguientes). María Antonieta, confirma las afirmaciones de su esposo, y añade que en el anuncia de Facebook no recogía los kilómetros que el coche tenía, sino solo el modelo y el año de fabricación 2007; cuando probaron el vehículo tenía 172.000 kms.; ella no tenía ningún conocimiento en material de compra de vehículos, tenía confianza en Aureliano porque no creía que iban a llega a un mal rollo, no pensaba que un búlgaro pudiese engañar a una búlgara; ella se puso en contacto con Aureliano y le propuso que le devolviera el dinero pagado y ella le devolvía el coche, pero Aureliano no quiso; si hubiera sabido el estado en que estaba el vehículo y su kilometraje no lo hubiera comprado nunca. (momentos 32:96 y siguientes de la misma grabación).

De todo ello se desprende el conocimiento de la alteración del cuentakilómetros, pergeñada por el acusado Aureliano con el propósito de provocar un error en los compradores respecto de un elemento esencial del vehículo, beneficiándose así del desplazamiento patrimonial indebido que éstos, como consecuencia del mencionado error, realizaron.

La parte apelante sostiene que "dentro del único hecho probado se recoge que el día en que probaron el vehículo, Aureliano entregó a María Antonieta y Benigno una fotocopia de la documentación del vehículo con el dato del kilometraje tachado. Considero este hecho de suma importancia pues demostraría que no puede hablarse de error o engaño en el kilometraje real del vehículo si el comprador acepta que no se sabe los kilómetros que pueda tener el vehículo que adquiere. En todo caso se trataría de un burdo engaño que debería haber hecho rechazar la compraventa a cualquier persona con un mínimo de diligencia".

Es decir, plantea el tema de la autoprotección de la víctima en los delitos de estafa.

Al respecto y a título de ejemplo cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo nº. 705/20 de 17 de Diciembre, que, a la hora de pronunciarse sobre el engaño bastante en el delito de estafa y la influencia de la autoprotección de la víctima en dicho delito, nos dice que "acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 228/14 de 26 de Marzo) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia nº. 1036/03 de 2 de Septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa (....). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1243/00 de 11 de Julio del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

(.....) En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión " engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

En cualquier caso, y sin necesidad de profundizar más en el fundamento dogmático del referido como deber de autotutela o autoprotección de los perjudicados a los efectos de excluir la responsabilidad penal en el marco del delito de estafa, el hecho cierto es que, en el supuesto que se somete aquí a la consideración del Tribunal, la alteración del cuentakilómetros de un vehículo, expuesto para su venta en un establecimiento comercial abierto al público, no puede considerarse en absoluto como una suerte de engaño burdo, pedestre o elemental al que cualquiera, mínimamente avezado o prevenido, podría sobreponerse".

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, debemos concluir la existencia de engaño bastante desplegado por Aureliano para provocar error en los compradores del vehículo y lograr con ello la transmisión patrimonial, adquiriendo el turismo, adquisición que de haber conocido las condiciones y el kilometraje del mismo no hubieran realizado, o, al menos, no lo hubieran realizado en la forma y cuantía que lo hicieron.

La Magistrada-Juez de instancia establece en su sentencia la suficiencia del engaño diciendo en el fundamento de derecho II que "el engaño además es bastante porque, si bien es cierto que en la documentación que se facilitó por Aureliano a Benigno y María Antonieta figuraban los kilómetros tachados, tal y como declara María Antonieta que es quien realizó las gestiones con Aureliano, lo que podía haberles hecho sospechar, ha quedado acreditado en forma bastante que probaron el vehículo y vieron lo que ponía en el cuentakilómetros, sin que sea exigible que un comprador tenga que desconfiar de lo que marca el vehículo. Además, contribuyó al engaño el hecho de que se vendiera por un precio que podía corresponder a un vehículo de esas características. Es comprensible, por tanto, que al comprador le resultara creíble y suficiente el dato que aparecía en el propio vehículo".

Así Benigno y María Antonieta observan como en el cuentakilómetros del vehículo que quieren adquirir, en el momento de probarlo y de abonar la correspondiente reserva por importe de 400,- euros tiene registrados unos 172.000 o 173.000 kilómetros (fotografía del atestado y declaraciones de ambos compradores), no pudiendo comprobar la veracidad de dicho kilometraje al no haberles suministrado Aureliano la documentación del vehículo con la tarjeta de la última inspección técnica y el permiso de circulación del turismo hasta varios días después de haber procedido al pago de la integridad del preció, careciendo los perjudicados de documento auténtico alguno con el que comparar el kilometraje que presentaba el cuenta kilómetros. Además, como bien señala María Antonieta, ella no tenía conocimientos en la compraventa de vehículos de segunda mano y tenía confianza en el vendedor por ser de la misma nacionalidad que la suya, búlgaros.

Por todo lo indicado y aplicando la jurisprudencia antes reseñada, procede declarar el engaño desplegado por el acusado como bastante para generar error en los compradores, provocar la transmisión patrimonial en favor de Aureliano e integrar de este modo el delito de estafa objeto de acusación y condena en primera instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por Aureliano, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 del mismo texto legal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: