Sentencia Penal 202/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 80/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por ADIF alegando:

.- Error en la apreciación y valoración de las pruebas. Alegando falta de racionalidad en la motivación fáctica y que el mismo se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia a la hora de valorar los indicios concurrentes, omitiendo todo razonamiento sobre parte de los indicios.

Sostiene ADIF que la prueba de indicios en este caso es prueba de cargo suficiente enumerando una serie de indicios que justificarían el dictado de una sentencia condenatoria.

1) Que el día 6 de diciembre de 2018, en torno a las 22,30 horas los acusados accedieron al interior de las instalaciones de Centro Logístico de Villafría, recinto que comunica con la base de mantenimiento de ADIF, tratándose de un recinto privado, de acceso restringido al público y vallado.

2) Que los vigilantes de seguridad del Centro Logístico dieron aviso a los vigilantes de seguridad de la empresa EULEN que se encontraban en las inmediaciones y estos a su vez dieron aviso a la Policía Nacional.

3º) Los vigilantes de EULEN llegaron al lugar de los hechos en 5 o 10 minutos y por su parte la Policía nacional también llegó al lugar bastante rápido, manifestando un agente que llegarían en menos de 10 minutos.

4º) Los investigados al percatarse de la presencia policial salieron corriendo de entre los vagones.

5º) Los vigilantes de EULEN inspeccionaron el lugar de los hechos y vieron que había una pintada reciente, estando fresca la pintura y a medio hacer, localizándose en el lugar una mochila con 12 botes de espray y plantillas de grafitis.

6º) Los Policía Nacionales intervinieron entre los efectos de Elsa las llaves de un vehículo titularidad de un familiar de Salvador en cuyo maletero había 88 botes de spray.

7º) Se alega que varios de los detenidos tienen antecedentes por daños.

8º) Ni los vigilantes de EULEN, ni la Policía Nacional ni los propios investigados vieron a nadie más en aquel lugar y las versiones de los que declararon sobre la razón de encontrarse en dicho lugar de los hechos resultan ilógicas y contradictorias entre sí.

Por todo ello, se solicita se revoque la sentencia impugnada y se dicte ora que condena a los investigados como autores de un delito de daños del artículo 263 del CP con pena de 24 meses multa a razón de 8 euros, condenándoles conjunta y solidariamente al abono de 3.115,98 euros en concepto de responsabilidad civil.

Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación por vía adhesiva alegando error en la valoración de la prueba y que la sentencia recurrida peca de irracionalidad manifiesta por considerar que existe una pluralidad de indicios incriminatorios que son abrumadores y ello hace que el pronunciamiento absolutorio sea ilógico y contrario a las máximas de experiencia, solicitando por ello la nulidad de la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos así como la nulidad del Juicio Oral.

SEGUNDO. - Se alega como motivo por ambas acusaciones error en la valoración de la prueba, y estando ante una sentencia absolutoria hemos de señalar que los efectos de resolver el motivo de apelación planteado referido al error en la valoración de la prueba, caber indicar que es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que, incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim, que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2 de la LECrim: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia. Ello impone al apelante una carga explícita: justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (no se alega en este caso la omisión de razonamiento sobre alguna prueba practicada o declarada nula improcedentemente).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2053/2022), en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que:

"No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ)".

Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica."

Partiendo de la jurisprudencia expuesta resulta imposible atender a la petición que se contiene en el recurso de apelación de la acusación particular cuando solicita que se dicte una sentencia de condena, cuestión que como decimos le está vedada a esta Sala al haberse alegado error en la valoración de la prueba.

en cuanto a la petición de condena por parte de esta Audiencia Provincial, debemos añadir que atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 338/05) solo sería posible si sin alterar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, podríamos incardinar dichos hechos en el delito por los que se formuló acusación (delito de quebrantamiento de condena) ya que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida no pueden incardinarse en el delito de daños a que se refiere la acusación particular ADIF por no describirse en dichos hechos probados conducta alguna que encaje en dicha infracción por lo que no se puede dictar un pronunciamiento de condena, siendo evidente que en los hechos probados no se contiene un relato del que se desprenda en este caso que los acusados han cometido el delito por el que formula acusación.

No obstante, habiéndose solicitado expresamente por el Ministerio Fiscal la nulidad de la sentencia recurrida procede entrar a examinar tal petición.

Como decimos, por el Ministerio Fiscal se solicita la anulación de la sentencia en aplicación de los citados arts. 792.2 y 790.2 de la L.E.Cr. teniendo en cuenta la exposición de motivos de la L.O. 41/2015 de 5 de Octubre, explicando que se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de las sentencias que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias del principio de inmediación. En relación a las primeras, señala el legislador, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las reglas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, añade la exposición de motivos, el Tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia apelada cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si ha de afectar al dictado de una nueva sentencia o a la celebración de un nuevo juicio y en este caso si tiene que darse una nueva composición a ese órgano para garantizar su imparcialidad.

De modo que, como ya se indicó en ningún caso ante un pronunciamiento absolutorio por la Sala se puede emitir un pronunciamiento condenatorio en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, sino, en su caso de prosperar el recurso, se podrá declarar la nulidad de la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, concretando si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Así como que el error en la valoración de la prueba no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y, como señala la STS 15/3/16, " la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 )".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020, explica claramente cuál es el alcance de la función revisora del órgano de apelación en este caso:

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

En aplicación de todo ello al presente caso debemos examinar si se ha producido el error en la valoración de la prueba alegado en el sentido exigido por la jurisprudencia al entenderse por el Ministerio Fiscal que la prueba practicada ha sido suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, invocando la existencia abrumadores indicios que son prueba de cargos suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Si entendemos a la sentencia dictada se observa que la juez tiene en cuenta la declaración de los acusados que sí quisieron declarar, Roman y Salvador, las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002 que acudieron al lugar de los hechos y la de los vigilantes de la empresa EULEN, y tras el análisis de todas las declaraciones concluye que no existe prueba de cargo suficiente para concluir que los acusados sean los autores de la pintada efectuada en un vagón de tren de mercancías matrícula NUM000, propiedad de Renfe, aplicando el principio in dubio pro reo.

Así en la sentencia se señala: " En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el aviso de que habían entrado varias personas en el centro logístico tiene su origen en una llamada que reciben los vigilantes de EULEN de un vigilante de aduanas que a través de las cámaras observa cómo varias personas acceden al interior del centro logístico permaneciendo en su interior. Hubiera sido deseable contar la declaración de dicho testigo para poder determinar cuántas personas vio acceder al local y cuáles eran las características físicas de las mismas para poder concluir, sin ningún género de dudas, si eran las mismas personas que la Policía retuvo dentro del centro logístico, desconociéndose si existen o no grabación de las imágenes referidas. Por otro lado, el hecho de haber encontrado material de pintura en el vehículo de uno de los acusados es un indicio significativo, sin embargo, existe una justificación y ha resultado acreditado que, a fecha de los hechos, trabajaba como ilustrador realizando pinturas e ilustraciones en distintos espacios. En el lugar de los hechos se encontró una mochila con botes de sprays sin que se haya podido determinar si esa mochila pertenencia a alguno de los acusados, no existiendo huellas ni vestigios de que esos sprays fueran utilizados por los acusados, que no presentaban manchas de pintura en el momento en el que fueron detenidos ni consta que en el lugar hubiese guantes u otros efectos que hubieran podido utilizar para llevar a cabo las pintadas. Del atestado resulta acreditado que había más pintadas en otros vagones y se desconoce si los botes de pintura encontrados en el suelo al lado del vagón se correspondían con los colores empelados en la pintada por la que se acusa a los acusados que eran de color azul, amarillo y rosa y tampoco se ha acreditado que fueran coincidentes en marca o características con los botes de pintura encontrados en el maletero del coche de uno de los acusados. Los policías y uno de los vigilantes afirman, en el acto de la vista, que vieron salir a los acusados corriendo y que estaban "entre los vagones" pero no se ha acreditado si salían de la zona del vagón cuya pintada es objeto de este juicio o si salieron de la zona situada entre otros vagones. Se originan dudas en esta Juzgadora en cuanto a la autoría atendiendo al tiempo transcurrido entre que los Agentes reciben el aviso y el momento en el que son detenidos; de la declaración de los vigilantes de EULEN y de los Agentes resulta que pasaron aproximadamente 20 minutos entre el aviso del vigilante de aduanas y el momento en el que dieron el alto a los acusados por lo que, a la vista de las dimensiones y características de la pintada que presentaba la lona, surgen dudas sobre la posibilidad de realizar una pintada similar en tan poco espacio de tiempo. Por las razones expuestas, las dudas sobre la autoría y la intervención de los acusados en estos hechos deben resolverse en beneficio del reo".

No existe déficit de motivación ni motivación irracional, la juez valora toda la prueba propuesta.

Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. El control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores ya hemos dicho que debe hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Queremos señalar que en contra de lo señalado en el recurso los antecedentes policiales de dos de los acusados no se considera nunca por la sala que tenga valor indiciario, a los efectos de enervar el principio de presunción de inocencia, ni siquiera lo son los antecedentes penales, como en igual sentido se pronuncia la Audiencia de Palma de Mallorca sección 2 en sentencia de 27 de junio de 2.019 "la Sala tiene que manifestar que en ningún momento los antecedentes penales pueden servir de indicio para condenar, en su caso tienen encaje para apreciar la agravante de reincidencia pero, su utilización como indicio se presenta fuera de los principios ordenadores del Derecho Penal -sustantivo y adjetivo.

Pese a los intentos de los recurrentes por sostener lo contrario los razonamientos expuestos en la sentencia resultan lógicos y son ajustados a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la parte hoy recurrente imponer los suyos, sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, como antes hemos reiterado, pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria, al no existir otros elementos objetivos que permitan a esta Sala de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional.

Como decimos, no apreciamos la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia apelada, ni su apartamiento de las máximas de experiencia -ni mucho menos de carácter manifiesto-, ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas relevantes practicadas. Esas son las únicas vías por las que se puede anular la sentencia y retrotraer las actuaciones a la primera instancia, según lo que se desprende de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con su artículo 792.2, párrafo segundo.

En consecuencia, la sentencia recurrida podrá compartirse o no pero contiene un razonamiento motivado, con un análisis de los medios de prueba personal practicados a los que nos hemos referido, lo cual no puede sino conllevar la confirmación del pronunciamiento absolutorio para con los acusados sin que se advierta falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia dictada, ni se aparta de las máximas de experiencia, ni omite de todo razonamiento sobre alguna o algunas de la prueba practicada. Sino que la argumentación en la que este recurrente apoya su pretensión lo que viene a evidenciar es una disconformidad por su parte con respecto de la valoración de la prueba practicada efectuada en la sentencia de instancia, que en modo alguno permite justificar los presupuestos para una declaración de nulidad, y por ello descartándose también tal petición de anulación formulada con carácter subsidiario.

Por ello, procede rechazar los dos motivos alegados en el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima en su integridad el recurso de Apelación interpuesto por ADIF y por el Ministerio Fiscal procede imponer a la acusación particular las costas procesales devengadas por su recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: