Sentencia Penal 176/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 65/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación de los acusados, frente a la sentencia de instancia por la que resultaron condenados como autores de un delito de estafa , alegando error en la valoración de la prueba e inaplicación indebida del tipo penal de estafa, por la inexistencia de lucro, la falta de determinación de la responsabilidad civil y por Ana se alega que el hecho de tener una cuenta bancaria en la que era cotitular Ayelén, no constituye un actuación esencial y por ello en todo caso su participación podría ser la de un mero cómplice.

SEGUNDO.-Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum " de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez " a quo",sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales

TERCERO.-Por lo que se respecta a la infracción de la Norma Jurídica por indebida aplicación del tipo penal de estafa la jurisprudencia ha venido declarando que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos."

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986.

De este modo para que se dé la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens,esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Como viene manteniendo la Jurisprudencia y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

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CUARTO.-Partiendo de las anteriores premisas, y tras analizar nuevamente las pruebas practicadas, la valoración de las mismas realizada en la instancia, visionado de la grabación del juicio oral y las alegaciones de los apelante, analizaremos conjuntamente aquellos motivos que son invocados por todos los apelantes, y en forma individualizada los invocados en exclusividad por cada uno de los acusados condenados.

En primer lugar por lo que respecta al recurso formulado por la representación de Ayelén, debemos hacer las siguientes consideraciones: se invoca la falta de validez del documento obrante en el acontecimiento nº 98 , relativo a un informe del departamento de calidad de Socio Dent, en cuanto a la Cínica San Francisco de Móstoles( Madrid), y si bien debemos compartir que se echa en falta una ratificación del mismo o una testifical de los responsables de dicha clínica dental, sin embargo de los documentos acompañados con dicho documento, se desprende que la acusada , junto con su primo Valentín, el cual simuló ser su esposo, solicitaron la financiación de un tratamiento dental, y presentaron ante aquella fotocopia del D.N.I. de Logan, junto con certificado de la Seguridad Social, relativo a la pensión que mensualmente cobraba, y que por la diferencia de edad Ayelén manifestó que era su padrastro, facilitando el número móvil contratado por su primo para verificar su identidad.

Se desprende que la referida Cínica se encargó de tramitar el préstamo personal con la entidad BBVA el cual fue concedido por cuantía de 2.600 euros, habiendo procedido Ayelén, junto con su madre Ana, a aperturar un cuenta en la entidad bancaria Bankia, con la finalidad de que en la misma le ingresasen el montante de dicho préstamo, sin embargo en vez de lo esperado se les cargó la cuota del primer recibo, ante lo cual cerraron la cuenta.

En el documento que se impugna se expresa que se inició el tratamiento pero que no se ha abonado por los acusados, resultando que en la sentencia se pospone su determinación para la fase de ejecución de sentencia, y por ello se alega la indeterminación del perjuicio o la inexistencia del mismo, puesto que a la entidad BBVA se le reintegró el importe del préstamo ,entendiendo que falta el elemento del perjuicio patrimonial que se exige en el artículo 248 del Código Penal para la existencia del delito de estafa.

Se ha tomado en consideración el testimonio prestado por el representante del BBVA, Dylan, el cual en el acto del juicio refrió que se formalizó un contrato de préstamo personal al consumo no presencial a nombre de Logan, basado en acuerdos comerciales de la entidad con comercios colaboradores como lo era la clínica Dental San Francisco, la cual se encargaba de recoger la documentación del cliente, (el DNI, tres últimas nóminas y declaración de IRPF,) que se remite a un departamento del banco para su admisión o no la propuesta de viabilidad y aprobar su financiación, correspondiendo a la clínica Dental la verificación de la documentación, y el BBVA aprobó un préstamo de 2.600 euros a nombre de Logan correspondiente al coste del tratamiento.

Que dicho préstamo se realizó mediante la banca a distancia con el nº NUM003: Logan, con nº de identificación NUM006. Domicilio fiscal: DIRECCION000 de Aranda de Duero (Burgos), código postal NUM007. Domicilio de correspondencia: DIRECCION001 de Madrid, código postal DIRECCION002. Teléfono: NUM008. Teléfono: NUM009. Teléfono: NUM010. Correo electrónico: DIRECCION003. Siendo el capital 2600 euros, bien financiado SANIDAD Y ESTETICA DENTAL .

Que en la documentación de la clínica dental SAN FRANCISCO MOSTOLES consta que el 06/02/2020 que Ayelén acude con su marido, Valentín con numero de historia NUM011 para valoración, realizándole un presupuesto correspondiente a un tratamiento de odontología general e implantes, se inician los trámites para la financiación de su presupuesto, detallando la documentación necesaria y quedando pendiente de la cita de su marido ,se realizan los trámites para la financiación de ambos tratamientos, financiando el importe de 2.600 con BBVA. El día 31/01/2020, la paciente trae la documentación necesaria para la tramitación de la financiación exponiendo que Logan es su padrastro y se contacta telefónicamente en un teléfono ( NUM009, titularidad de Valentín) que marca la paciente en su móvil personal dando "el supuesto" Logan su confirmación para poder financiar tanto el tratamiento. Se estableció como cuenta destino la nº NUM005, de Bankia abierta el 6 de febrero de 2020 y cancelada el 9 de marzo de 2020, siendo titulares Ayelén y a Ana.

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QUINTO.-Las alegaciones realizadas por la partes respecto de la falta de determinación de la cuantía defraudada, y la inexistencia de perjuicio para la entidad bancaria, consideramos que no pueden prosperar, puesto que debe entenderse que el delito de estafa se cometió en grado de tentativa, tal y como señala la Jurisprudencia:

Así la STS 5 abril 2004 , nº 441/2004 declara que : El delito de estafa en grado de tentativa requiere los elementos siguientes ( art. 16.1 en relación con el 248 del C.Penal A) Un engaño dirigido a producir un error en otra persona para que esta realice un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero.

B) Tal engaño ha de ser bastante, es decir, apto para ocasionar error en el sujeto que realiza ese acto de disposición.

C) Como elemento subjetivo genérico ha de concurrir dolo, como en todos los delitos dolosos, es decir, una actuación con conocimiento y voluntad de engañar para provocar ese acto de disposición en perjuicio ajeno.

D) Como elemento subjetivo específico de este delito, al igual que de otros semejantes de contenido patrimonial, ha de existir ánimo de lucro o intención de aprovecharse de ese acto de disposición en beneficio propio o ajeno.

E) Por último, es necesario que el resultado delictivo no se produzca por causas independientes de la voluntad del autor, en este caso que no llegue a producirse ese resultado de desplazamiento patrimonial.

Ninguna duda se plantea aquí acerca de la concurrencia de estos tres últimos elementos.

Por ello entendemos que nos encontramos ante una ejecución imperfecta, puesto que los acusados suponían que la entidad bancaria iba a ingresar, en la cuenta que había abierto al efecto, el importe del préstamo, sin embargo se lo remitió a la Clínica Médico Dental, por lo cual no consiguieron su propósito, y por ello al comprobar que les habían cargado una cuota del préstamo cerraron la cuenta. De tal forma que si no se ha producido un perjuicio efectivo a la entidad bancaria es debido a que estamos en presencia de un delito de tentativa inacabada, y si bien los acusados realizaron todos los actos necesarios para obtener el desplazamiento patrimonial , el importe del préstamo no se ingresó en su cuenta , por causas ajenas, debido a la forma de operar de la entidad bancaria.

Por lo que respecta a las facturas impagadas a la Clínica dental, se deben considerar como un perjuicio causado a un tercero, puesto que la finalidad era la de engañar a la entidad bancaria y obtener 2.600 €, por ello no existe obstáculo para que la reclamación de aquellas se realicen en la fase de ejecución de sentencia, como viene acordado.

SEXTO.-Se alega también que el engaño no fue bastante y que la entidad bancaria debió actuar con mayor diligencia, a la hora de conceder el préstamo.

En este sentido la sentencia 895/2003 de 18 de junio ( RJ 2003, 5379) declara lo siguiente:

«Ahora bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248, 1 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , constituye delito. La Ley requiere que el engaño sea «bastante» y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía». ( RJ 2003, 5379) También la sentencia, la núm. 2017/2001 de 2 de noviembre ( RJ 2001, 9672) :«Lamedida de la suficiencia del engaño es variable según las circunstancias del caso, las cuales nos han de servir para calibrar la falacia de la maniobra realizada en relación con la defraudación producida. Todas las circunstancias han de tenerse en cuenta, tanto aquellas que objetivamente nos sitúan en la maquinación efectuada y en la credibilidad de la mentira utilizada, como las referidas a las personas de los sujetos intervinientes, muy particularmente las condiciones concretas de las personas o personas engañadas». ( RJ 2001, 9672)

Véanse, además, las sentencias de esta sala de 23.2.96 ( RJ 1996, 2187), 7.1197 ( RJ 1997, 8348), 22.12.200 ( RJ 2000, 9764), 2.11.2001 ( RJ 2001, 9672), 4.2.2002 ( RJ 2002, 3066)y 19.6.2002 ( RJ 2002, 7601).

Lo que ha de tenerse en cuenta para calificar de «bastante» el engaño propio de la estafa es si la actividad encaminada a defraudar puede considerarse seria, es decir, con apariencia de veracidad, de modo que tenga aptitud para producir en la persona a la que va dirigida el error pretendido. Y esto no puede negarse en el hecho de cursar un parte de siniestro respecto de un riesgo asegurado cuando en la zona existió en realidad una tormenta que había producido daños en otras instalaciones del mismo lugar.

En el presente supuesto entendemos que el engaño, utilizando un DNI perteneciente a un tercero, un resguardo de abono de pensión de la Tesorería de la Seguridad Social, y todo ello asociado a un número telefónico, para realizar la contratación a distancia, entendemos que constituyen elementos bastantes para crear una apariencia de identidad y solvencia, en la entidad bancaria, que determinó la concesión del préstamo, sin embargo el mismo no iba a ser entregado directamente a los peticionarios, sino a la Cínica dental encargada de realizar el tratamiento.

Por ello se desestima dicho motivo invocado por los recurrentes Valentín, Ayelén, siendo de aplicación a ambos los argumentos expuestos "ut supra".

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SEXTO.-Por lo que se atañe a los motivos invocados por la recurrente Ana , aludiendo fundamentalmente a que su participación en los hechos , siendo cotitular de una cuenta bancaria junto con la acusada Ayelén, no constituye un acto de cooperación necesaria para la comisión de aquellos, y por ello en todo caso no rebasaría el grado de participación en la forma de complicidad, entendemos que apreciándose la existencia de una actuación conjunta por parte de los tres acusados, puestos de común acuerdo, tal y como se pone de manifiesto de las respuestas evasivas realizadas en el Plenario, abriendo la cuenta bancaria junto con su hija para el cobro del importe del préstamo, su intervención es la correspondiente a una coautora, si bien por el reparto de papeles, no todos los intervinientes realizaron los mismos hechos, procediendo en consecuencia la desestimación de dicho recurso.

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SEPTIMO .-En consecuencia al estimarse parcialmente el recurso, por apreciar que los hechos fueron cometidos en grado de tentativa, conforme a lo preceptuado en el artículo 16 y 62 del Código Penal , procederá la rebaja en un grado de la pena impuesta, es decir a tres meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente