Sentencia Penal 415/2022 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 149/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Francisca, fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia o del principio de in dubio pro reo y así nos dice en su escrito impugnatorio que "por aplicación del principio in dubio pro reo, debe prevalecer, en todo caso, la presunción de inocencia que impone la Constitución Española en su artículo 24.2, debiendo absolverse a mi defendida de todos los cargos y ello porque la única prueba de cargo objetiva es una grabación de una cámara de seguridad, cuyas imágenes en modo alguno permiten deducir que la Sra. Francisca fuera la responsable de los hechos"

SEGUNDO.- La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el Juicio Oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. .

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril sostiene que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

Entre las pruebas de cargo se encuentra la declaración de la testigo/víctima del delito, a la que nuestra jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical hábil para la destrucción de la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos casos en los que no haya otros testigos que puedan dar razón de lo sucedido. Así la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo nos dice que: "la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

En el presente caso, comparece como testigo/víctima del delito Guillerma relatando la forma en la que se produjeron los hechos, declaración que en lo esencial es recogida por la Magistrada-Juez en el fundamento de derecho tercero de su sentencia y al que ahora nos remitimos, dándolo por reproducido. La cuestión fundamental objeto de debate es la autoría o no de dichos hechos por partes de la acusada Francisca, al respecto la testigo indicada manifiesta que hizo un reconocimiento fotográfico de la persona autora de los hechos y que en dicho reconocimiento no tuvo ninguna duda; teniéndola a su presencia por videoconferencia a la acusada, Francisca, indica que confirma que es ella, teniendo los mismos rasgos que manifestó en su inicial denuncia; a preguntas de la defensa añade que el día de los hechos era obligatorio el uso de mascarilla por el COVID. Y que la autora de los hechos la llevaba puesta, no pudiendo verle la totalidad del rostro; (momentos 11:45 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

En el acto del Plenario se procedió al visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad, visionado que también realizó este Tribunal de Apelación, pudiendo apreciarse tal y como ocurrieron los hechos y parte del rostro y rasgos físicos de la autora, coincidentes con las de la ahora acusada.

Nos recuerda la sentencia nº. 303/20 de 22 de Julio de 2.020 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que "Al respecto del valor del reconocimiento fotográfico, constituye jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras sentencia nº. 629/2018 de 12 de Diciembre que expresa: "En cuanto al reconocimiento fotográfico, ha de recordarse que es una diligencia que ordinariamente se practica en sede policial, que permite orientar la investigación hacia determinadas personas, pero que, en ningún caso, constituye prueba de cargo suficiente para justificar una condena. Es regla general que las diligencias policiales no permiten preconstituir la prueba, por lo que el reconocimiento válido como prueba de cargo será, en todo caso, el efectuado en sede judicial, con todas las garantías, en la medida en la que es ratificado en el plenario.

La Sentencia de esta Sala nº. 669/17 de 1 de Octubre, hace una amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia: a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 503/08 de 12 de Julio; 601/13 de 11 de Julio; 754/14 de 8 de Mayo; 134/17 de 2 de Marzo). c) El Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 36/95 de 6 de Febrero, FJ. 4; en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 127/97 de 14 de Octubre, FJ. 5; 205/98 de 26 de Octubre , FJ 5. a; auto del Tribunal Constitucional nº. 80/02 de 20 de Mayo ). d) Esta Sala ha declarado (sentencias del Tribunal Supremo nº. 177/03 de 5 de Febrero; 1278/11 de 29 de Noviembre; y de 23 de Enero de 2.007) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". e) Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador. f) Todo ello, como hemos advertido recientemente ( sentencia d3el Tribunal Supremo nº. 175/18), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las "variables a estimar" y "variables del sistema", en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico.

Por lo tanto, el reconocimiento fotográfico no constituye prueba de cargo. Las condiciones en las que fue efectuado pueden ser valorables a los efectos de establecer si los reconocimientos posteriores, efectuados ya en sede judicial, y ratificados en el plenario, pudieran estar condicionados por aquél, de forma que se debilite su valor probatorio. Las posibilidades de errores en la identificación que, según el caso, pudieran existir, implica la conveniencia de contar con otras pruebas de significado coincidente, o, al menos, con elementos de corroboración de la versión inculpatoria".

En el presente caso, consta en los folios 6 y siguientes del atestado inicial (acontecimiento nº. 1 del expediente digital) reconocimiento fotográfico realizado por la perjudicada Guillerma en el que ésta reconoce sin ningún género de dudas, entre las 279 fotografías exhibidas, a Francisca como la autora de los hechos objeto de denuncia. No se aprecia la existencia de defecto alguno en la realización del reconocimiento fotográfico indicado

Dicho reconocimiento fotográfico, que inicialmente se configuraría como mero medio de investigación policial, adquiere el valor de prueba de cargo al ser ratificado en el acto del Juicio Oral por la citada perjudicada, siendo por ello sometido a inmediación y contradicción en el Plenario.

La Magistrada-Juez de instancia valora en su sentencia (fundamento de derecho tercero) el reconocimiento fotográfico y su ratificación en juicio, señalando que "en el caso de autos, la testigo-denunciante en el acto del juicio ha reconocido a la acusada como la persona que el 4 de Septiembre de 2.020 accedió a su estanco con dos menores, y ello a pesar de que la acusada ha prestado declaración a través de videoconferencia, con las dificultades que conlleva el reconocimiento a través de una cámara. No obstante, ello y también la circunstancia de que el día de los hechos la acusada acudiera al estanco portando mascarilla quirúrgica, la testigo no ha mostrado dudas en el reconocimiento de la acusada".

Dicha valoración no reviste ningún viso de irracionalidad o arbitrariedad que permita a este Tribunal realizar ninguna revisión de la misma, quedando así acreditada la autoría de Francisca, estando, además, corroborada con el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad del estanco en las que este Tribunal ha podido apreciar la forma cómo se produjeron los hechos y las características físicas de la autora, coincidentes con las que corresponden a la acusada.

TERCERO.- Por la parte apelante se alega la imposibilidad de autoría en base a una fotocopia de una presunta factura, aportada al expediente digital en el acontecimiento 134, que pretende justificar la estancia de la acusada en la localidad de DIRECCION001 (Huelva), justo el día de los hechos.

La Magistrada-Juez valora el mencionado documento en su sentencia, sosteniendo que "como prueba de descargo, la acusada ha aportado una factura alegando que la noche del cuatro de septiembre se hospedó en el hostal DIRECCION002 sito en DIRECCION001 (Huelva); sin embargo, se trata de un documento cuya autenticidad puede ponerse en entredicho ya que no aparece ni firmado ni sellado por la entidad que supuestamente lo ha emitido. Además, en la declaración en fase de instrucción, la acusada ninguna referencia hizo a que el día de los hechos estuviera en dicho lugar, sino que al contrario manifestó que "se encontraba en su domicilio, en DIRECCION003, que no se acuerda de ese día exactamente, pero que nunca viaja ni nada". Por lo que esta juzgadora no otorga credibilidad a la afirmación de que la acusada estuvo alojada en dicho hotel, considerando que se trata meramente de una declaración exculpatoria, pues no parece razonable que de ser cierto lo alegado no se haya puesto de manifiesto en el procedimiento desde un primer momento y no una vez presentado el escrito de defensa, y además en tal caso se hubiera traído una prueba más consistente no una mera "factura" que puede ser elaborada por cualquier persona simplemente haciendo figurar en la misma los datos de un establecimiento hotelero y de una persona".

El documento es aportado con posterioridad, incluso, a la presentación del escrito de defensa, sin que, en ningún momento anterior hubiese sido tan siquiera mencionado y sin que la acusada justifique ni en fase instructora, ni en el acto del juicio, la razón o causa de dicho desplazamiento desde su localidad de residencia a la localidad de DIRECCION001 en Huelva, precisamente un solo día y coincidente con el de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Tampoco aporta testigo alguno acreditativo de dicho desplazamiento, ni la factura original de su estancia.

Tampoco la presunta factura incorporada al expediente reúne los requisitos mínimos de una factura, es una fotocopia, no encontrándose la misma firmada, ni sellada, ni constando en la misma si se ha procedido a su pago o no.

La parte apelante sostiene que la presunta factura no fue impugnada por las partes en el acto del Juicio, lo cual no impide a la Juzgadora otorgarle o no valor probatorio. Alega asimismo que la acusación debió solicitar la adveración de la misma mediante la solicitud del asiento correspondiente en el Libro Registro de Clientes, o por la citación como testigo del responsable del Hotel o certificación del mismo, ya que constaba en el documento el domicilio, teléfono y email. Sin embargo, olvida que la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos de la responsabilidad criminal corresponden a la parte que los alega, correspondiendo por ello la prueba que en la apelación se menciona, no a las acusaciones, sino a la defensa de Francisca.

Por lo indicado, ningún valor probatorio debe otorgarse a la fotocopia presentada.

CUARTO.- La parte apelante sostiene finalmente en su recurso que "hasta la fecha no ha sido acreditado en modo alguno el importe sustraído, la sentencia se basa únicamente en las explicaciones dadas por la denunciante".

Este Tribunal ha recogido, entre otras en sentencia nº. 270/16 de 18 de Julio, que "la sentencia nº. 1002/06 de 14 de Diciembre de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que "debe tenerse en cuenta en primer lugar el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando afirma que "en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado y sobre todas las circunstancias que ofrecieron indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito", precepto éste que hay que poner en relación con el artículo 785.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [actualmente artículo 762.9ª], relativo al Procedimiento Abreviado, y que afirma que esta información no será exigible y solo se verificará cuando el Instructor tuviera dudas acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1.994 afirma respecto a estos artículos que "los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tratan de la llamada preexistencia de determinados bienes muebles constituyen normas de buen gobierno dirigidas a los Jueces de Instrucción. En los delitos de robo, hurto, estafa, etc., viene a decir el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no hubiere testigos presenciales del hecho (dato éste muy importante), si hubiera de hacerse constar la preexistencia, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste persiguiendo aquéllos al tiempo en que resulte cometido el delito. En definitiva, se trata (y es éste un caso más de inteligencia del legislador de nuestra más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal) de evitar determinadas situaciones con fines de enriquecimiento o con otras pretensiones" (....) Y por último la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.989 afirma en relación con la prueba de la preexistencia de las cosas objeto de estas infracciones que "en cuanto a la prueba de la preexistencia de la cosa objeto de la acción del robo, se debe señalar que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de las víctimas. En primer lugar, ello surge del texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por la víctima del hecho. Pero, además, hay evidentes razones prácticas que aconsejan no excluir en los casos del artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la posibilidad de la prueba sobre la base de las declaraciones de la propia víctima, pues, de lo contrario, en los casos de robo o hurto de dinero en efectivo se establecerían exigencias prácticamente incumplibles o, lo que es lo mismo, se reduciría de una manera injustificada la protección del bien jurídico. Estas consideraciones no afectan en lo más mínimo las garantías de la defensa del acusado, toda vez que no impiden el ejercicio de su derecho a contradecir la prueba y sus posibilidades de poner de manifiesto ante el Tribunal de instancia la inconsistencia de los testigos respecto del punto concreto regulado por el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". En la misma línea y a título de ejemplo las sentencias nº. 80/13 de 12 de Marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería o nº. 8 14/12 de 19 de Enero de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas".

Así pues, en el delito de hurto que ahora nos ocupa queda a la decisión primero del instructor y luego del órgano sentenciador, de conformidad con la regla 9ª del artículo 762 de la ley procesal penal, verificar la preexistencia del dinero sustraído tan sólo cuando a su juicio hubiere duda acerca de dicha preexistencia, circunstancia que no concurre en el presente caso, siendo prueba suficiente las manifestaciones de la perjudicada, tanto en la fase instructora, como, sobre todo, en el acto del Juicio Oral.

Por todo lo indicado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Francisca, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: