Sentencia Penal 236/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 89/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Basilio alegando disconformidad con los hechos probados que constan en la sentencia, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena y error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente alega que no es cierto que los hechos sucedieran en las fechas que se recogen como hechos probados, que no ha quedado acreditado que el día 12 de noviembre de 2021 Basilio profiriera la expresión "Voy a acabar con todo, no va a haber niña ni casa, que tú ya sabes de lo que soy capaz" y que los hechos acaecidos eses día no pueden ser calificados como delito de amenzas del artículo 171.4 y 5 del CP. Señala el recurrente que los hechos del presente procedimiento son muestras de la inmadurez de ambas partes en su relación de pareja, sin que exista situación de desigualdad o superioridad sobre la mujer y que no deberían haber sido susceptibles de reproche penal alguno y que no concurren actividad probatoria suficiente para sustentar una condena ya que la declaración de la víctima no reúne los requisitos para ser considerada prueba suficiente y bastante para conculcar el principio de presunción de inocencia respecto del delito de amenazas. Con carácter subsidiario, para el caso de que se considere que concurren los elementos del delito de amenazas, se interesa la imposición de la pena mínima de seis meses.

Igualmente, se argumenta en el recurso que se condena a su representado por un delito de maltrato del artículo 153.1 1 del CP a la pena de 8 meses de prisión y no a la mínima de seis meses fundamentándose la sentencia "en el carácter doloso tan evidente de agarrar por el cuello a la perjudicada y necesitar intervención de una tercera persona para cesar en la actitud" considerando el recurrente que no existe parte de lesiones alguno ni fotografías ni prueba alguna de que se pretendiera causar un daños a la víctima, al margen de tratarse del único episodio de maltrato que se ha intentado acreditar en los más de 20 años de relación.

SEGUNDO.- Plantea el recurrente como cuestión previa que no es cierto que los hechos probados sucedieran en las fechas que se recogen como hechos probados y alega que "ni el presunto episodio de maltrato tuvo lugar en 2.021 ni tampoco pudo ser el episodio de la presunta amenaza el día 21 de noviembre de 2021, cuando al denuncia se produjo unos días antes."

Al respecto, debe señalarse que, a la vista de las actuaciones, no hay dudas de que se trata de un error material, que pudo ser subsanado interesando la aclaración de la sentencia en dichos extremos. En los escritos de acusación se hace referencia al mes de noviembre de 2020 como la fecha en la que se produjo el agarrón del cuello y al día 12 de noviembre de 2021 como el día en que el acusado profirió la expresión amenazante y los hechos probados recogen erróneamente el mes de noviembre de 2021 y el día 21 de noviembre de 2021, tratándose de un error material ya que en el propi fundamente derecho en el que se analizar el incidente de la expresión amenazante la Juzgadora refiere que se produjo el día 12 de noviembre de 2021.

En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia respecto de delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 , hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto.

Debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019) que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008, de 5 de febrero) que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio)".

Según establece la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018) "lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial", añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad".

Así, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguna de las siguientes causas: 1).- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba. 2).- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. 3).- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consecuencia, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia que asiste a todo acusado y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juez "a quo" a la versión ofrecida por los testigos y por el propio perjudicado se ha llevado a efecto con corrección y de modo razonado.

En el presente caso, la Juzgadora de Instancia da por probado que el recurrente Basilio profirió a la perjudicada la expresión : " voy a acabar con todo, no va a haber niña ni casa, que tú ya sabes de lo que soy capaz" con base en las declaraciones de la denunciante-perjudicada, Agueda, y de los testigos de referencia Gracia, Asunción, Marco Antonio y los Agentes de Policía Nacional NUM002 y NUM003 así como en la prueba documental obrante en autos.

El recurrente alega que la declaración de la víctima no puede se prueba de cargo suficiente y bastante para considerar al acusado autor de un delito de amenazas por falta de ausencia de incredibilidad subjetiva ya que existió una conversación previa con un abogado el día antes, lo que considera una intención de denunciar que acredita motivos subjetivos y espurios, y hace referencia al carácter sobreprotector y posesivo de la hija y la necesidad de "tener pruebas" que manifestó en instrucción. En segundo lugar, considera que no existe verosimilitud ya que de la propia redacción de las denuncias se observa que no existe y no hay otros testigos de cargo en este delito y que tampoco concurre la persistencia en la incriminación porque no existe denuncia ni indicio alguno antes de la ruptura en noviembre de 2021.

De modo que, estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Basilio para fundamentar en ella una sentencia condenatoria por un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del CP

La jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que "las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que como señala la doctrina el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones"; b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes". ( STS 692/2021 de 15 de septiembre.)"

Así, en el acto de juicio, tal y como señala la juzgadora de instancia, declara la denunciante que el día 12 de noviembre de 2021, tras una discusión, Basilio se dirigió ella diciéndole: "voy a acabar con todo, no va a haber niña, no va a haber casa." No se ha acreditado la existencia de móviles espurios, de resentimiento o venganza en la presentación de la denuncia, sin olvidar que la existencia de problemas derivados del fin de la relación de pareja entre la testigo-víctima y acusado y el procedimiento penal en curso no desvirtúan, sin más, la declaración de la denunciante , ni obligan a tenerla como falsa ya que el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa. Como dice el Tribunal Supremo "la concurrencia de dicha enemistad, no es más que una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de las declaraciones y no pueden descartarse cuando tiene solidez, firmeza y veracidad objetiva."

Igualmente, consideramos que, tal y como señala la Juzgadora de Instancia, la declaración de la víctima es persistente al haber mantenido la misma versión de los hechos desde el primer momento, sin contradicciones esenciales en lo declarado desde la denuncia formulada al acto del juicio oral y que existen corroboraciones periféricas de su testimonio ya que relató a los Agentes de Policía Nacional que su ex pareja se había llevado a la niña diciendo que iba a acabar con la niña y con todo y habló con los testigos de referencia para contarles que el acusado se había llevado a la niña.

Debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado, la denunciante y los testigos en el acto del juicio oral en relación con la expresión proferida, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración. La Juzgadora ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal y como se narran en el "factum" de la sentencia recurrida, señalando la razón por la que la declaración de la denunciante le parece verosímil y suficiente para concluir que el acusado profirió a Agueda "voy a acabar con todo, no va a haber niña ni casa, que tú ya sabes de lo que soy capaz.".

En atención a lo expuesto, en el presente caso la Juzgadora de instancia si ha contado con prueba de cargo suficiente, según se ha expuesto, para dar por enervado el citado principio.

TERCERO.- A igual decisión desestimatoria cabe llegar en relación con el segundo motivo de recurso, referido a que los hechos no pueden subsumirse en el delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal considerando el recurrente que es del todo imposible que si se hubiera tratado de ese mal injusto y hubiera sido esa amenaza tan firme y creíble, Dª Agueda vistiera voluntariamente ese día a su hija Bernarda y dejara a D. Basilio salir de la casa con ella.

La Juez de instancia se refiere a los elementos que integran el delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal, razonando que dichos elementos concurren en supuesto de autos ya que "la entidad de la amenaza se valora en este caso en relación con la situación que estaba viviendo la pareja, llevaban toda la semana prácticamente sin hablarse, Basilio sabía que Agueda había ido a consultar con un abogado y se quería separar, ninguno de los dos quería perder contacto con la hija, hecho al que Basilio se refería con "no me vas a quitar a mi hija", y acababan de tener una fuerte discusión, haciendo todo ello que a Agueda sí le pudiera resultar creíble la expresión y le perturbara el ánimo, y de hecho acudió a la Policía Nacional muy alterada, tal y como han relatado los agentes, e igualmente alterada llamó a los amigos comunes.

El art. 171.4 CP establece que "El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años."

Son elementos constitutivos del delito de amenazas, según reiterada jurisprudencia: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en que pueda asentarse el reproche de la culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea persistente y creíble, que es lo que integra el delito, distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

La amenaza es una infracción penal sujeta a gran relativismo, dado su carácter eminentemente circunstancial, pero es importante tener en cuenta el bien jurídico protegido, que es la libertad de las personas y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo de su vida.

La valoración de la amenaza debe atender al contexto en que se produce la acción o expresión enjuiciada, ponderando circunstancias tales como el comportamiento de la víctima, el modo y forma de transmitirse el mensaje intimidatorio para que se perciba con nitidez por la víctima, la insistencia y reiteración del comportamiento amenazador, los condicionantes anteriores y posteriores a la concreta amenaza, etc.

La Sala comparte íntegramente el razonamiento contenido en la sentencia que lleva a la Juzgadora a concluir que sí concurren los elementos del tipo penal de amenazas, al entender que la expresión proferida, en el contexto de una situación de conflicto entre las partes, provocó una reacción en la perjudicada acudiendo a buscar la protección policial y la ayuda de sus conocidos lo que pone de relieve la intensidad de la amenazas proferida, de entidad suficiente para incardinarse en el tipo penal por el que se formula acusación.

CUARTO.- El recurrente muestra su disconformidad con la pena de 8 meses de prisión impuesta por cada uno de los dos delitos por los que ha sido condenado alegando que "esta defensa tampoco entiende son las razones para condenarle por el delito de maltrato del art. 153.1 Código Penal a ocho meses de prisión y no la mínima de seis meses, constando como única motivación: "por el carácter doloso tan evidente de agarrar del cuello a la perjudicada y necesitar la intervención de una tercera persona para cesar en la actitud", cuando tal carácter doloso existirá siempre pero lo que aquí no existe es ni parte de lesiones alguno, ni fotografías, ni prueba alguna de que se pretendiera causar algún daño a la víctima, al margen de tratarse del único episodio de maltrato que se ha intentado acreditar en los más de veinte años de relación. Todo ello nos lleva a pedir la pena mínima por razones de proporcionalidad y correcta calificación de los hechos. Del mismo modo, y subsidiariamente al apartado A) anterior, para el caso de considerar ese Tribunal que se dan efectivamente los elementos del delito de amenazas, también interesamos para ese delito por las mismas razones, la pena mínima de seis meses."

El Tribunal Supremo tiene declarado que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquéllas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena, con las circunstancias modificativas pertinentes, o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable".

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta"; disponiendo el artículo 66. 6 CP que "cuando no concurran ni atenuantes ni agravantes aplicará las pena que estimen adecuadas, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 25/2000, de 31 de enero) y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia".

En este caso en el fundamento de derecho sexto, se explican detalladamente los motivos para la determinación de la pena impuesta en ambos delitos, señalando la Juzgadora que, en el delito de maltrato, se considera oportuno imponer una pena muy cercana a la mínima pero ligeramente superior por el carácter doloso tan evidente de agarrar el cuello a la perjudicada y necesitar la intervención de una tercera persona para cesar en la actitud citada y, en el delito de amenazas, se impone una pena superior al mínimo legal al valorar que "la amenaza que se realiza por Basilio supone el anuncio de un mal relacionado con la vida y la integridad física de la perjudicada y de su hija."

En el presente caso la Juzgadora no se ha apartado de la horquilla penológica, ha razonado por qué se impone y ha motivado expresamente dicha individualización, considerándose las penas impuestas adecuadas al reproche de culpabilidad y antijuridicidad del caso, lo que ha de llevar necesariamente a esta Sala a no modificar las mismas.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Herminio confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.