Sentencia Penal 220/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 68/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Juan María fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 del Texto Constitucional.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril nos dice que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso comparecen en juicio Concepción y Dulce.

Concepción sostiene que en Julio de 2.015 estuvo en el campamento de DIRECCION000, haciendo prácticas como monitora; en ese campamento pernoctaban en tiendas de campaña compartidas, el día de los hechos era una tienda de campaña donde dormían seis personas separadas por una tela que hacía de pared; dormían los monitores por un lado y los chavales por otro; Juan María decidió quien dormía en la tienda; dormían en sacos de dormir individuales, estando a su izquierda Eduardo y a su derecha el acusado; sobre las 02 horas de la mañana; ella estaba dormida boca arriba y notó como el acusado le abría el saco y metía la mano por dentro y le tocaba en sus partes íntimas, cuando notó la mano del acusado en su vagina se despertó del todo y, cuando ella se incorporaba súbitamente para salir de la tienda, el acusado quitó la mano, cambió de postura y se hizo el dormido; salió de la tienda con la intención de quedarse a dormir fuera pero hacía frío, por lo que, tras 10 o 15 minutos, volvió a entrar, se volvió a meter en el saco y a cerrar la cremallera y quedó toda la noche sin dormir; no tiene ninguna duda que fue Juan María quien le tocó; no contó a ninguno de los monitores lo sucedido porque no conocía a ninguno de ellos y veía la buena relación que ellos tenían con el acusado y pensó que no la iban a creer; abandonó el campamente dando como excusa que había encontrado trabajo; cuando le pasó lo narrado tenía 18 años (momentos 01:31:49 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

Dulce nos dice que en Julio de 2.016 estuvo en el campamento de DIRECCION000, perteneciendo al grupo de DIRECCION002 de Vizcaya; en campamentos anteriores había coincidido con el acusado sin que hubiera tenido ningún problema con él, ella y su familia tenía buena relación con Juan María; en una ruta que estaban haciendo entre Vitoria y Burgos tuvo una lesión en tobillo y tuvieron que llevarla al campamento, la llevaron la monitora Adolfina y el acusado; ya en el campamente Juan María le dijo que tenía que dormir en la misma tienda de campaña con él, porque los de su edad seguían la ruta; tenían que dormir en la tienda Adolfina, Juan María y ella; ella fue la primera que se metió en la cama y cuando se despertó el acusado le estaba tocando, entonces solo estaban en la tienda él y la declarante, a Adolfina no la vio entrar a dormir en la tienda; le despertó el acusado, que estaba pegado a su espalda, el pecho de Juan María estaba tocando la espalda de la declarante, y le estaba tocando el vientre y la parte baja del pecho por dentro del saco de dormir; estaba durmiendo en saco de dormir pero el acusado le había bajado la cremallera para meter sus manos dentro del saco; le tocó por encima de la ropa, no llegó a introducir sus manos por debajo de la ropa que llevaba; ella empezó a moverse, haciendo como si temblase, para que parase y él le dijo "estate tranquila", ella no se movió más y el acusado siguió tocándole; se quedó bloqueada; cuando él acabó, se levantó y se fue de la tienda, ella se quedó sola; cuando ocurrieron los hechos ya estaba amaneciendo; ella salió de la tienda y fue a desayunar con los cocineros, entre ellos estaba su tío, pero no le comentó lo que había sucedido, no podía contarlo porque le daba vergüenza y asco; al día siguiente tuvo que dormir otra vez con el acusado en la tienda, le pido a Juan María que le dejase estar con los de su "rama" (edad) y le dijo que no, habían traído a una monitora y dos chavales de su edad que también se había lesionado y le pidió al acusado que si podía dormir con ellos en el otro compartimiento de la tienda y le dijo que no, que tenía que dormir con él; ella tenía entonces 16 años y el acusado era su autoridad en el campamento; la segunda noche que tuvo que dormir en la tienda, tomó medidas como taparse del todo con el saco de dormir que es algo que no suele hacer porque tiene mucho calor al dormir e intentó quedarse despierta el máximo de tiempo posible, pero finalmente se durmió y se despertó cuando volvió a tocarle (momentos 02:09:56 y siguientes de la misma grabación).

TERCERO.- La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración incriminatoria de la víctima el valor de la prueba testifical y ello deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el procedimiento, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Todo ello sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

Las declaraciones de las testigos reúnen los parámetros valorativos anteriormente indicados, siendo persistentemente mantenidas a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Así, basta para comprobarlo comparar lo manifestado por Dulce en el acto del Plenario con lo recogido en su declaración ante el Obispado de Bilbao el 1 de Diciembre de 2.018, la Fiscalía el 20 de Diciembre de 2.018, el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Guernica y la médico forense Dña. Celsa, como resume la acusación particular por dicha víctima sostenida en su escrito oponiéndose a la estimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

Con respecto a lo ocurrido en la segunda noche, en la que Dulce se ve obligada a dormir en el habitáculo de la tienda con el acusado, a parte de la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por la denunciante, los hechos ocurridos esa noche son declarados en el Obispado ("pasó exactamente lo mismo, sólo que yo no me moví ni me dijo que estuviera tranquila"); en la Fiscalía ("el sábado a la mañana, cuando me desperté estaba pasando la mismo, pero esta vez yo no temblé ni nada porque estaba bloqueada" y preguntada dónde le tocaba, se tocó el vientre y el bajo pecho); y en la declaración ante el Juzgado de Instrucción de Guernica ("volvió a pasar lo mismo que la noche anterior, volvió a despertarse cuando salió el sol y notó los tocamientos. Paró a los minutos, después de tocarle la misma zona, no dijo nada").

También se aprecia la misma persistencia en las declaraciones de la víctima Concepción prestadas ante el Obispado de Bilbao, Fiscalía, Juzgado de Instrucción y clínica médico forense.

No se acredita que las denunciantes tuvieran sentimientos espurios (odio, enemistad, venganza por hechos anteriores, etc.) hacia el acusado que nos haga pensar en la interposición de una denuncia falsa, por el contrario queda acreditado que Dulce mantenía una buena relación de confianza con Juan María y su familia, ya que el propio acusado reconoce que conoce a Dulce desde que era pequeña (perteneciendo al grupo DIRECCION002 desde el año 2.004) y que tenía con ella buena relación, así como con su familia (ofició el funeral por el abuelo materno de Dulce; acudió a la boda no religiosa de una tía de ésta, etc.), relación de amistad y confianza corroborada por la testifical de la madre de Dulce en el acto del Juicio Oral. Tampoco se acredita la existencia de dichos sentimientos espurios en la persona de Concepción quien no conocía previamente al acusado ya que era la primera vez que acudía al campamento con la finalidad de realizar las preceptivas prácticas para obtener el título de monitor de tiempo libre.

Finalmente, las declaraciones de las denunciantes aparecen corroboradas por otras pruebas o indicios periféricos complementarios que les dotan de una mayor credibilidad, siendo estos las declaraciones de los testigos de referencia vertidas en el acto del Juicio Oral. Es difícil encontrar otros indicios o pruebas complementarias en delitos en los que, como ocurre con el abuso sexual, se cometen en la clandestinidad y dentro de la relación privada del autor del ilícito penal y la víctima y en la que no suele haber testigos presenciales que puedan dar razón de lo sucedido, ni el delito deja vestigios externos que acrediten su comisión, estamos ante tocamientos de contenido sexual en zonas erógenas sin llegar a la penetración que no producen lesiones físicas en las víctimas, ni dejan rastros o fluidos sobre sus cuerpos. Por ello debe valorarse, como así lo hace la Magistrada-Juez de instancia, las declaraciones de los testigos de referencia, en el caso de Dulce comparecieron los testigos Francisco (monitor y primo de Dulce), Josefa, Cecilia, Evangelina (madre de Dulce), Secundino y Adolfina y en el caso de Concepción compareció también Josefa y Adolfina. Todos los testigos de referencia indicados ratifican que las denunciantes les manifestaron los hechos tal y como antes hemos visto que declararon en el Plenario, siendo dichas testificales de referencia ampliamente tratadas y valoradas por la Juzgadora "a quo" en su sentencia.

Todas las declaraciones indicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Magistrada-Juez de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo en el fundamento de derecho II de su sentencia que:

1.- Con respecto a Dulce: "en la declaración de Dulce concurren todos los requisitos exigidos para entenderla prueba de cargo bastante, añadiendo que la declaración por su forma, por los gestos efectuados por la perjudicada, por el modo de elaborar el relato y las explicaciones ofrecidas por Dulce, ha resultado creíble y convincente, ha despejado las dudas existentes sobre la realidad del episodio, y ha sido corroborada periféricamente por los testigos, que si bien es cierto, como ya he indicado, que son testigos de referencia, han avalado una situación y una reacción de Dulce que dotan de mayor credibilidad a su testimonio".

2.- Con respecto a Concepción: "por la propia declaración que por su forma ha sido creíble y convincente, la denunciante ha sido categórica, clara, ha dado respuesta a todo lo preguntado de manera lógica, no se ha detectado ninguna contradicción ni ha habido ningún elemento, ninguna situación a la que Concepción no haya sabido o podido dar respuesta. La perjudicada ha ofrecido un relato factible, que está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que en este caso consisten en las declaraciones testificales de referencia, así como en el hecho que ha quedado probado por la declaración de la perjudicada y del testigo Eduardo, tutor de Concepción en las prácticas que realizaba en el campamento que nos ocupa, que Concepción abandonó el campamento de forma sorpresiva sin finalizarlo".

Existiendo prueba de cargo acreditativa de los hechos objeto de denuncia, de su tipificación penal y de la autoría de los mismos por parte del acusado, se produce una inversión en la carga de la prueba al corresponder a dicho acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de su responsabilidad penal, no debiendo limitarse únicamente a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Ninguna prueba de descargo presenta Juan María en su favor que desacredite las de cargo presentadas, limitándose a negar los hechos y a sostener la existencia de un complot contra él dirigido por la monitora Adolfina, sin embargo, ninguna prueba de ello aporta.

La Magistrada-Juez de primera instancia valora la prueba testifical de cargo prestada en juicio y ello al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal de Apelación aprecie en la valoración realizada error alguno, por lo que la misma debe ser ahora mantenida en su integridad, al tratarse de prueba de carácter personal practicada ante la Juzgadora "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, y sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello nos impide intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Es cierto que nuestra jurisprudencia establece que el Tribunal de Apelación está en la misma posición que el juez "a quo" para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Nos dice el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Juan María procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: