Sentencia Penal 69/2023 A...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Penal 69/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 32/2023 de 20 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Burgos

Ponente: MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA

Nº de sentencia: 69/2023

Núm. Cendoj: 09059370012023100094

Núm. Ecli: ES:APBU:2023:179

Núm. Roj: SAP BU 179:2023

Resumen:
QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 32/23.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

PROCEDIMENTO ABREVIADO Nº 85/22.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NÚM.00069/2023

En Burgos, a veinte de febrero del año dos mil veintitrés.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR contra Narciso representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Sáez y defendido por el Letrado Dº Adrián Ontoso Ortega; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por Paula representada por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y asistida por el Letrado Dº Enrique Arribas Miranda; siendo apelados el Ministerio Fiscal, y Narciso; como ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 294/2022 de fecha 21 de octubre de 2.022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Se declara probado que con fecha de 18 de abril de 2.021 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero Auto por el que se imponía a Narciso la prohibición de aproximarse a Paula, a su domicilio y lugar de trabajo, o cualquier lugar en el que ésta se encuentre en una distancia no inferior a 300 metros así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, hasta que se dictase resolución definitiva.

Resulta probado que dicho Auto fue personalmente notificado a Narciso el mismo 18 de abril de 2021 con los apercibimientos legales de incurrir en un delito de quebrantamiento, teniendo el acusado pleno conocimiento de la prohibición y de sus consecuencias.

Probado y así se declara, que entre el 6 y el 10 de mayo de 2021, Paula recibió varios mensajes y videollamadas a través de la red social Instagram desde la cuenta '' DIRECCION000''; así como llamadas telefónicas desde un número privado.

No ha quedado probado que fuera Narciso la persona que enviara dichos mensajes y realizase llamadas a Paula".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 21 de octubre de 2.022, acuerda textualmente lo que sigue: " Que ABSUELVO a Narciso del delito de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de Apelación por Paula alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan como hechos probados los reflejados en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Paula, con referencia entre sus alegaciones:

.- Error en la valoración de la prueba, con referencia a que la sentencia apelada, en la declaración de hechos Probados, recoge " Probado y así se declara, que entre el 6 y el 10 de mayo de 2021 , Paula recibió varios mensajes y videollamadas a través de la red social Instagram desde la cuenta " DIRECCION000"; así como llamadas telefónicas desde un número privado.No ha quedado probado que fuera Narciso la persona que enviara dichos mensajes y realizase llamadas a Paula". Posteriormente, en el Fundamento de Derecho Tercero se afirma que " ...de la cuenta de Instagram " DIRECCION000", teniendo la certeza de que detrás de esa cuenta se encuentra el acusado, por el contenido de los propios mensajes enviados, a pesar de que esa no era la cuenta que el utilizaba cuando eran pareja ."

Sin embargo, se alega que lo cierto es que Paula declaró en la vista que dicha cuenta de Instagram " DIRECCION000, SI era la cuenta que utilizaban ella y el acusado antes de dictarse la orden de alejamiento, antes de la agresión. En concreto, Paula afirma que sabe que esa cuenta DIRECCION000 era utilizada por el acusado " porque antes de la agresión él me estaba escribiendo también por esa cuenta y después de la agresión me escribió para decirme perdón por los golpes", añadiendo después que " antes de la agresión me escribía también". Paula no puede saber si esa cuenta es del acusado, pero si afirma que el acusado ha utilizado esa cuenta para hablar con ella por teléfono a través de la red social Instagram.

Por lo que se sostiene que el testimonio de la víctima sirve para enervar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que reúne los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para ello (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

.- Error en la valoración de la prueba, por cuanto igualmente la Sentencia apelada hace una valoración errónea del resto de la prueba, cuando considera no acreditado que fuera el acusado quien enviara los mensajes a través de la cuenta de Instagram y considera acreditado que Narciso y su pareja Rita estuvieran en Cuba en los días que ocurrieron los hechos.

Así como que resulta sorprendente y esclarecedor el hecho de que el acusado haya esperado hasta el día del juicio oral para manifestar que se encontraba en Cuba los días en que ocurrieron los hechos, siendo ello un elemento a ponderar a la hora de graduar la credibilidad y fiabilidad del testimonio del acusado y de la testigo del denunciado, su pareja sentimental Rita; dado que los hechos fueron denunciados en fecha 17 de mayo de 2.021, de ser cierto que el acusado se encontrara en Cuba del 6 al 10 de mayo de 2021, año y medio antes, no es creíble que espere hasta el día 14 de octubre de 2022, fecha de la celebración del juicio oral, para realizar tal afirmación, sin que en sus precedentes declaraciones policiales ni instructoras hubiera hecho referencia a tal viaje.

Al igual que también resulta esclarecedor y determina la falsedad del testimonio del acusado y de su testigo Rita, el hecho de que se aporte en el acto de la vista (14 de octubre de 2022) una factura de un hotel de la ciudad de La Habana en la que consta que el acusado ha estado residiendo esos días, y luego resulta que la testigo, su pareja sentimental Rita, afirme que el hotel en el que se alojaron era en la ciudad de Camagüey, no de La Habana, lo que se indica por la recurrente que demuestra que la factura aportada es evidentemente falsa. Y, sin presentar documentación alguna que lo acredite (billete del vuelo ida y vuelta, facturación, reservas, etc.), ni se aporta ningún otro dato de dicho viaje que permita afirmar, sin duda alguna, que efectivamente tal viaje se realizó en las fechas indicadas.

Y, como también es un indicio de la culpabilidad del acusado, en contra de lo que sostenido por éste y por ello la falsedad del testimonio, que si es posible hablar por teléfono desde Cuba, y es posible acceder a las redes sociales porque en Cuba hay internet en los hoteles turísticos.

.- Con carácter subsidiario al anterior, infracción de precepto legal por inaplicación del Artículo 468.2 del Código Penal, por cuanto queda acreditado que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero dictó, en fecha 18 de abril de 2021, en las DPA 171/2021 Auto acordando la prohibición de aproximación y prohibición de comunicación, contra el recurrente y a favor de Paula, (debidamente notificado al acusado y advertido de las consecuencias de su incumplimiento por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero). Y, también se ha acreditado que desde el día 6 de mayo de 2.021, Paula ha estado recibiendo llamadas telefónicas, a través de la cuenta de Instagram, a su teléfono móvil, realizadas por el acusado Narciso, y mensajes de texto, hasta que el día 10 de mayo procedió a bloquearle en todas las redes sociales, momento en que ha dejado de recibir llamadas del acusado. Por lo tanto, se afirma que se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para conformar el tipo penal de delito del artículo 468.2 Código Penal.

Solicitándose, por todo ello, que se declare la nulidad de la sentencia recurrida conforme a lo dispuesto en el art. 792,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se condene a Narciso, de la forma interesada por la Acusación Particular.

Por lo que, ante el conjunto de tales alegaciones cabe tener en cuenta que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, por lo que al respecto no se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano "ad quem" podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano "a quo", en el sentido que "... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...". Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo."

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que " en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal deapelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado, denunciante, testificales y pericial), insiste en que " el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo", criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.)

Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: " Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada "

Y el art. 792.2 dispone que: " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sidoimpuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

En aplicación de todo ello al presente caso, se parte que el pronunciamiento absolutorio lo es en relación con un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, al considerar la Juzgadora de Instancia que la prueba de cargo practicada carece de la virtualidad probatoria necesaria para destruir la presunción de inocencia del acusado. Con base para ello en el análisis de las declaraciones del acusado, la denunciante, y de la testigo Rita (actual pareja del acusado).

Exponiendo, entre sus razonamientos jurídicos: " la misma afirma tener la creencia de que los mensajes y las llamadas proceden del acusado, pero no se ha podido comprobar este extremo con prueba objetiva e irrefutable, como podría haber sido un oficio a la aplicación Instagram para que determinase con que correo electrónico, número de teléfono y dirección IP está vinculada la cuenta de Instagram desde la cual se envían los mensajes; lo mismo cabe decir respecto a las llamas telefónicas, las cuales se realizan con número oculto, no habiéndose practicado tampoco prueba alguna para determinar qué número de teléfono se encuentra detrás de las mismas (...)

(...) la falta de prueba que acredite que las llamadas se realizaron desde el teléfono móvil del acusado y que la cuenta de Instagram '' DIRECCION000'' pertenece al mismo, genera dudas en quien suscribe sobre la autoría de los hechos".

Ante lo cual, estando esta Sala a dicha prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, se parte de la versión autoexculpatoria del acusado Narciso quien tras hacer referencia a que mantuvo una relación de pareja con Paula, así como admitió que el día 18 de abril de 2.021 el Jugado de Aranda nº 2 dictó orden de prohibición de aproximación y de comunicación. Sin embargo, negó que desde el 6 al 10 de mayo de 2.021 hubiese realizado a la misma llamadas telefónicas, ni videollamadas, ni mensajes por Instagram, sino sostiene que en ese tiempo el declarante estaba en Cuba donde fue a pasar las vacaciones (del 2 al 24 de mayo; siendo su actual mujer cubana) , y el único móvil que tenían era el de su mujer, (que solo usaba ella), él no lo tenía, sin wifi en el hotel, estando los cuatro (el declarante, su actual pareja y sus dos hijos), de cuarentena como prevención del día 2 al 7 de mayo, (les dejaron salir el 7, al pasar la prueba del covid), con un aislamiento total en la cuarentena, (sin poder salir). Negando ser suya la cuenta de Instagram " DIRECCION000'', ni se comunicó con esta cuenta cuando era pareja de Paula, no sabiendo quien ha podido enviar los mensajes, pero reiterando que no ha sido él.

Y, preguntado por la Acusación Particular, por el motivo por el que no dijo hasta el acto de la vista la versión que sostenía en ese momento, contestó que porque no quiso, y lo hacía en ese momento.

Sin embargo, estando a su declaración prestada en fase de instrucción (acontecimiento nº 50), el mismo ya hizo mención a que en tales fechas realizó un viaje a Cuba, desde el día 4 de mayo (con su actual pareja y sus hijos) regresando el 24 de ese mismo mes de mayo, sin tener teléfono móvil (siendo, además, difícil en Cuba la conexión, dado que va mal lo de la tecnología), y negando haber llamado a la denunciante. E igualmente negó ser suya la cuenta de Instagram '' DIRECCION000'', ni ser él quien escribió los pantallazos denunciados.

Por el contrario, en su versión inculpatoria hacía el anterior, la denunciante Paula igualmente hizo referencia a la relación de pareja que mantuvo con el acusado, sin recordar la fecha en la que concluyó; y al dictado de una orden de protección. Para afirmar que recibió llamadas y mensajes del 6 al 10 de mayo de 2.021, procedentes del anterior, lo sabe por llamar por su número de teléfono y sus cuentas de Instagram, puntualizando saber que eran de él por los mensajes, y las llamadas eran por Instragram (llamadas también se pueden hacer a través de Instagram) y otras a través del teléfono. Eran a través de la cuenta de Instragram " DIRECCION000'', cuenta de la que afirmó que él tenía cuando estaba con ella , puesto que él le escribió todo lo que le hizo, además por lo que le ponía en los mensajes, y por todo lo que le hacía pasar con ella, (en referencia a Rita); si bien, a preguntas del Letrado de la Defensa en relación con esta cuenta, sobre si el acusado la tenía cuando estaba con ella, contestó que no, entonces se le pregunta cómo puede asegurar que es de él, a lo que manifestó que porque antes de la agresión le escribía por esta cuenta y después le escribió por ahí para pedir perdón por los golpes.

Y, a preguntas de su Letrado, sobre si las llamadas eran desde el teléfono del acusado, y los mensajes de texto, la denunciante se limitó a contestar que sí.

Ante el Juzgado de Instrucción, hizo referencia a que el 6 de mayo de 2.021 recibió mensajes de Narciso, sabiendo éste que no podía comunicarse con ella, siendo la cuenta de Instagram " DIRECCION000'', al igual que le hizo llamadas (por privado) que ella no contestó, sabiendo que era él puesto que a la vez le enviaba mensajes diciendo que le contestara. Afirmando ser dicha dirección con la que habitualmente comunicaba con el acusado, (la hizo cuando tuvo lugar una agresión, dos días antes para escribirla), y los mensajes han sido del 6 al 10 de mayo, en que le ha bloqueado.

Es decir, nos encontramos ante dos versiones que, si bien, son coincidentes en cuanto a la relación que pareja que existió entre ambos; así como a que por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), se dictó Auto en fecha 18 de abril de 2.021, en la pieza situación personal orden de protección nº 171/2021 (acontecimiento nº 31), acordando prohibir a Narciso aproximarse a Paula en un radio de 300 metros, así como prohibirle acercarse a ésta, a su domicilio o a cualquier otro lugar en el que se encuentre, a la misma distancia hasta el momento que termine el presente procedimiento con sentencia firme y ejecutoria o cualquier otra resolución definitiva, no pudiendo comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, verbal etc... por el mismo tiempo. Junto con su notificación personal al ahora acusado, con las debidas advertencias legales, (acontecimiento nº 32).

Sin embargo, es evidente la contradicción entre ellos en relación con el envío de los mensajes a través de Instagram y la realización de llamadas telefónicas a Paula, con posterioridad a la fecha de dicha resolución, (del 6 al 10 de mayo de 2.021). Afirmando ésta que son realizados por Narciso, quien por su parte lo niega, y alegó en el acto de juicio en su defensa que en tales fechas había viajado a Cuba, donde estuvo unos días de confinamiento, no teniendo teléfono, sino que tan solo lo tenía su actual pareja, y del que él no hizo uso.

Por lo que, ante ello, nos debemos de centrar en si se cuenta con prueba de cargo suficiente que permita dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, así como teniendo en cuenta que la carga de la prueba le corresponde a la acusación en cuanto a la aportación de prueba válida y suficiente para acreditar el delito enjuiciado y la autoría del mismo, (en concreto, en el presente caso de Narciso).

Constando al respeto en las actuaciones, por una parte, en el acontecimiento nº 1 OFICIO POLICIAL en el que se hace contar la comparecencia en dependencias de la Comisaría de Aranda de Duero del Cuerpo Nacional de Policía, el día 14 de mayo de 2.021, de Paula, refiriendo " que desde hace un par de días lleva recibiendo llamadas de su ex- pareja Narciso, sin especificar si en algún momento le ha cogido el teléfono o solo han sido llamadas sin respuesta.

Así como que cuando se iba a proceder a oír en declaración a Paula, la misma ha decidido marcharse de las Dependencias Policiales sin denunciar, manifestando que ahora no tenía tiempo para denunciar porque la amiga que la acompañaba se tenía que ir a trabajar".

ATESTADO nº NUM000 en virtud de la denuncia interpuesta el día 17 de mayo de 2.021 (acontecimientos nº 8, y 17) por Paula, con referencia en su relato de hechos " desde el día 06/04/2021 ha estado recibiendo llamadas a su teléfono de Narciso, no contestando a ninguna de ellas, motivo por el que también le ha escrito mensajes de texto, no siendo contestadas tampoco. El día 10/04/2021, la declarante procedió a bloquear de todas las redes sociales a Narciso y a su actual pareja Rita, momento en el que ha dejado de recibir llamadas ya que no pueden hacerlo al estar bloqueados"

Adjuntándose en relación a las fechas del 6 al 10 de mayo de 2.021, pantallazos sobre el inicio de chat de vídeo emitido y chat de vídeo finalizado, junto con mensajes desde la cuenta " DIRECCION000"; y llamadas perdidas reflejándose que desde un número desconocido.

De modo que se considerar que la sentencia de instancia correctamente da por acreditado que " entre el 6 y el 10 de mayo de 2021 , Paula recibió varios mensajes y videollamadas a través de la red social Instagram desde la cuenta '' DIRECCION000''; así como llamadas telefónicas desde un número privado" .

Al igual que también esta Sala se muestra coincidente al determinarse que " No ha quedado probado que fuera Narciso la persona que enviara dichos mensajes y realizase llamadas a Paula".

Puesto que, en cuanto a la autoría de tales mensajes, tan solo se cuenta con la declaración de la denunciante que los atribuye al acusado, pero sin que sus manifestaciones se encuentran corroboradas con ningún tipo de prueba objetiva practicada al respecto. Como pudo haber sido, según acertadamente se indica por la Juzgadora de Instancia " un oficio a la aplicación Instagram para que determinase con que correo electrónico, número de teléfono y dirección IP está vinculada la cuenta de Instagram desde la cual se envían los mensajes; lo mismo cabe decir respecto a las llamas telefónicas, las cuales se realizan con número oculto, no habiéndose practicado tampocoprueba alguna para determinar qué número de teléfono se encuentra detrás de las mismas.

Prueba documental que fue interesada como anticipada para su práctica, no por la Acusación Particular, sino para su descargo en el escrito de Defensa de Narciso (acontecimiento nº 132), " DOCUMENTAL, consistente en que se libre atento oficio a Instagram España al objeto de determinar por quien corresponda, con qué correo electrónico, con qué número de teléfono, y con qué dirección IP está vinculada la cuenta de DIRECCION000 perteneciente a la red social Instagram, con el fin de acreditar que mi patrocinado nada tiene que ver con los mensajes enviados a Doña Paula desde referida cuenta". Aunque desestimada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en Auto de fecha 3 de junio de 2.022 (acontecimiento nº 19), por considerar, en este caso, que dicha prueba anticipada solicitada en el escrito de defensa era diligencia de la fase de instrucción.

Y, sin que dicha deficiencia en cuanto a la prueba de cargo, pueda ser suplida como pretende la parte recurrente con base, por una parte, en "el hecho de que el acusado haya esperado hasta el día del juicio oral para manifestar que se encontraba en Cuba los días en que ocurrieron los hechos", (lo cual, según se expuso anteriormente no es cierto, conforme se constata a través de la visualización de la grabación correspondiente a su declaración prestada como investigado en fase de instrucción, la cual ha sido reseñada).

Ni tampoco, por otro lado, al sostener la falsedad del testimonio del acusado y de su testigo Rita, por el hecho de que se aporte en el acto de la vista (14 de octubre de 2022) una factura de un hotel de la ciudad de La Habana en la que consta que el acusado ha estado residiendo esos días, y luego resulta que la testigo, su pareja sentimental Rita, afirma que el hotel en el que se alojaron lo fue en la ciudad de Camagüey, no de La Habana. Dado que en su declaración testifical Rita afirmó que el Hotel en el que estuvieron estaba en Camagüey, no de La Habana.

Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia de 3 de noviembre de 2.022, " la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

c) los denominados contraindicios -como vgr. las coartadas poco convincentes- no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 24/97 ; 229/98 )aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo de prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( STC 76/90 y 220/98).

Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto ". ( SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10)

Llevando, por lo tanto, todo lo expuesto a determinar, de conformidad con la Juzgadora de Instancia, que lo actuado en el acto de la vista también genera dudas en esta Sala, al no permitir llegar a la plena convicción sobre la autoría de Narciso en relación con los hechos enjuiciados, (envío de mensajes a través de Instagram y realización de llamadas telefónicas con un teléfono privado), y por ello igualmente en aplicación del principio in dubio pro reo a considerar correcto el dictado de una sentencia absolutoria. Puesto que este principio cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esta no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2.002 en que se dice que el in dubio pro reo " no es un derecho que asista al acusado sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado".

Mientras que, la argumentación en la que la parte recurrente apoya su pretensión lo que viene a evidenciar es una disconformidad con respecto de la valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia en la sentencia ahora recurrida, con respecto a unas pruebas de naturaleza personal, pero sin que ello en modo alguno permita justificar los presupuestos legalmente establecidos para una declaración de nulidad de la sentencia, (ni tampoco del acto de juicio). Ni menos aún realizar en esta Alzada, un pronunciamiento de condena toda vez que, como ya se indicó, al ser absolutorio el pronunciamiento de la sentencia de instancia, basado en pruebas de carácter personal, ello no puede tener lugar.

Al igual que rechazándose la pretensión formulada con carácter subsidiario, relativa a infracción el art. Artículo 468.2 del Código Penal, al sostenerse que se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para conformar el tipo penal de delito del artículo 468.2 Código Penal; con base en considera esta parte recurrente que las llamadas y mensajes recibidos por Paula desde el 6 al 10 de mayo de 2.021, fueron realizados por el acusado Narciso. Lo, cual por todo lo expuesto anteriormente no se considera acreditado al no contar con suficiente prueba de cargo debidamente practicada, con respecto a la autoría de tales mensajes y de las llamadas telefónicas.

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a la completa desestimación del recurso de apelación y a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por Paula se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Paula contra la sentencia nº 294/2022 de fecha 21 de octubre de 2,022 dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa nº 85/22 del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. María Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.

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