Sentencia Penal 240/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 13/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal en su calificación se solicita la condena de Juan Ignacio como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1.4 d) del Código Penal.

Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, conforme a nuestra más autorizada y reiterada doctrina ( SSTS 693/2015 o 43/2016 ), demanda la presencia de: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

En relación al delito de abuso sexual continuado del que se acusa a Juan Ignacio este tribunal no ha podido contar con la prueba esencial de los hechos que sería su testimonio, siendo que en estos delitos no suele existir otro testimonio directo de la forma de ocurrir los mismos que el de la propia víctima, y ello ha sido así porque convocada dicha testigo al acto de juicio oral a prestar declaración la misma hizo uso de la facultad de dispensa prevista en los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo tanto, en cuando a la declaración de Trinidad debemos partir de que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que están dispensados de la obligación de declarar "los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261".

El juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el letrado de la Administración de Justicia consignara la contestación que diera a esta advertencia.

En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que "si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido."

Esta excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El testigo que se halle comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestaciones quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como "todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley". Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

El derecho a no declarar por razones familiares es, por tanto, un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, de producirse, que dicha testifical se hubiera obtenido irregularmente, y tendría como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

Así se ha venido reiterando jurisprudencialmente. En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo , concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Añadiendo que "en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre , señalan que en caso, de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416-1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes".

En cuanto al presente supuesto, nos encontramos con que Trinidad, nacida el NUM005/2004, hija por adopción del acusado, en el acto de juico siendo informada del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se acogió a la misma y libremente manifestó no querer declarar.

Cierto es que consta grabación de la declaración que Trinidad realizó el día 8 de febrero de 2021 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (acont. Nº 6) en el seno de las Diligencias Previas 347/21 con cuyo testimonio se incoaron las diligencias previas 382/2021 que han dado lugar al presente procedimiento, sin embargo, como no podía ser de otro modo, dicha declaración no fue reproducida en el acto de juicio y ni siquiera fue solicitado en la sesión de juicio oral.

En este orden de cosas, es reiterada la Jurisprudencia que señala en los casos en que la víctima decide no declarar al amparo del art. 416 LECr , no está legitimada la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr, que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción.

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Tesis que se han reiterado en SSTS de 27 de Enero de 2009, 23 de Marzo de 2009, 26 de Marzo de 2009, 26 de Enero de 2010, 5 de marzo de 2010, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de diciembre de 1997 y la de 27 de noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97 , de 17 de diciembre,"...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996. Igualmente, las SsTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 señalan que: "Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

Tal y como señala la STS de fecha 25 de abril de 2018 la decisión de la victima en el acto de juicio oral de acogerse al a dispensa del artículo 416 de la Lecrim neutraliza y abole la capacidad probatoria de la prueba preconstituida que no puede ser usada para burlar la voluntad de la víctima-familiar que libremente exterioriza su negativa tanto a prestar testimonio como, por ende, a que testimonios precedentes puedan ser usados en contra del acusado, su padre en este caso.

La facultad contemplada en el art. 416 LECrim implica no solo que se respete la voluntad de no declarar, haciendo decaer una obligación que subsiste para el resto de ciudadanos; sino también que no se hagan valer las posibles manifestaciones previas de la testigo contra su explícita opinión.

Por ello, es indiferente que en instrucción no se informase a la víctima sobre el contenido del artículo 416 de la Lecrim en relación a la declaración que prestaba en relación a su padre, ya que dicha declaración como decimos no puede ser rescatada en ningún caso.

Todo lo expuesto resulta igualmente aplicable a la declaración de la testigo Visitacion, esposa del acusado y madre de Trinidad quien el acto de juicio manifestó acogerse a la facultad prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la declaración del acusado Juan Ignacio, este se negó a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal contestando únicamente a las que le hizo su letrado, afirmando que esta casado con Visitacion, tiene tres hijos y que no son ciertos los hechos denunciados.

En el expediente consta declaración de Juan Ignacio en calidad de detenido con fecha 8 de febrero de 2021 ante la Juez de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero en la que viene a reconocer parcialmente los hechos afirmando que sí hubo tocamientos y besos con su hija Trinidad, sin embargo, no podemos obviar la Jurisprudencia que se refiere a la posibilidad de tener en cuenta la declaración del acusado en fase de instrucción.

Así, en la sentencia del TS de 30 de Enero de 2018 se señala: "Respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado o de un testigo no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, se recuerda que es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada."

Por lo tanto, declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sigue diciendo la Sentencia que "con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial".

En este caso, la declaración del acusado no ha sido introducida en el plenario a través de los mecanismos a los que se ha hecho referencia y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta por este tribunal.

Excluida la posibilidad de valoración de la declaración prestada en instrucción por la víctima Trinidad, así como la del acusado pasaremos a examinar el resto de pruebas practicadas.

Nos encontramos con que la madre de Trinidad y esposa de Juan Ignacio no ha declarado, como ya hemos dicho, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 416 de la Lecrim.

Declaran en el acto de juicio Noemi (Facultativo Especialista e Psiquiatría) y Olga (Facultativo Especialista en Psicología) quienes emitieron informe con fecha 26 de julio de 2021 que fue remitido al Juzgado de Guardia y que en el acto de juicio se ratificaron en el mismo.

En dicho informe refieren: " Paciente de 15 años que inicia seguimiento en consulta de Psiquiatría Infanto-Juvenil el día 5 de Julio de 2021 y posteriormente también acude a consultas de Psicología Infanto-Juvenil. El motivo inicial de consulta era un " DIRECCION002". En estas estas consultas ha relatado abusos sexuales con penetración, por parte de un tío materno, desde los 12 a 14 años, que finalizaron con situación de confinamiento en marzo de 2020. Por otro lado comenta que posteriormente a este suceso, durante una temporada la pareja de la madre, en un periodo de ausencia de la misma, la realiza tocamientos, sin penetración, finaliza esta situación hace aproximadamente un año, no volviendo a suceder nada de esta índole desde entonces hasta el momento actual."

En el acto de juicio Noemi declaró que la menor solo habló de tocamientos pero no precisó más, manifestando que Trinidad ha evolucionado muy bien.

En cuanto a la valoración de estas testificales hemos de referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo nº 1010/2012, de 21 de diciembre , en un caso en que la testigo directo se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , argumentó que "[e] n definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa, es decir, la víctima Trinidad han comparecido, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su hermano. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, ya lo hemos señalado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

Se practicó prueba pericial del médico forense Sr. Carlos María quien se ratificó en los informes obrantes en autos (informes de fecha 14 de septiembre y 23 de diciembre de 2021, act. 51 y 97) y manifestó que Trinidad denunció tocamientos en zonas erógenas (mamás y caderas) y besos en cara y cuellos. Que su relato fue algo confuso, primero dijo que fue un hecho aislado y luego dicho que hubo varios episodios, manifestando que le dijo que los tocamientos eran por debajo de la ropa.

Dicha pericial no puede ser utilizada con finalidad incriminatoria pues las manifestaciones del perito están basadas en declaraciones extrajudiciales de las víctimas cuya función se orienta, exclusivamente, a permitirles emitir su informe sobre las cuestiones que le fueron requeridas por el Juzgado de Instrucción "exploración médico forense para determinar lesiones y posibles secuelas derivadas de los hechos denunciados".

En efecto, el dictamen pericial se emite tras la entrevista con Trinidad y relata lo que ella le refiere. Obvio es decir el perito se limita a la mera reproducción o repetición de lo que Trinidad le cuenta, dice, o narra al perito como vivido, y que éste se limita a trasladar testificalmente lo que oye, no a aportar un conocimiento o una valoración científica que es lo propio de la prueba pericial. En definitiva, esas afirmaciones puramente referenciales de una narración ajena quedan fuera del ámbito probatorio de la pericia y no gozan de la eficacia demostrativa que es propia de ésta. En este ámbito del testimonio de referencia, ya hemos expuesto que, conforme a la jurisprudencia ut supra citada, al estar disponible la fuente de prueba directa, acudir al juicio oral y acogerse en todos los casos a su derecho a no declarar, estos testimonios no tienen valor probatorio para integrar o completar la inexistente prueba directa.

En un supuesto en que no hubo declaración del testigo directo la sentencia del Tribunal Supremo nº 884/2010, de 6 de octubre , dijo lo siguiente: " La sentencia de la Audiencia alcanza su conclusión absolutoria aduciendo razones ciertamente contundentes. En su fundamento jurídico primero razona que " la acusación se basa en unas supuestas manifestaciones del menor realizadas a sus padres" y que ante ello " adquiere una especial relevancia la necesidad de la presencia del menor y su audiencia .... pues no cabe su sustitución por simples testimonios de referencia o de pruebas periciales acerca de la credibilidad de la narración efectuada ante los peritos, .... que por otra parte carece en su sentido material de los requisitos procesales que validan su contenido."

De este modo, con el marco probatorio subsistente expuesto, nos vemos en la obligación de concluir que, tras un análisis global y concienzudo de todos los elementos probatorios la tesis acusatoria no puede quedar a nuestro entender suficientemente perfilada, y menos con la contundencia que reclama el principio de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento por lo que procede la absolución de Juan Ignacio en relación al delito de abuso sexual continuado respecto de su hija Trinidad.

SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.