Sentencia Penal 110/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 40/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se formula acusación por un delito de estafa procesal del artículo 250.1 y 7º del Código Penal, dirigiéndose ambas acusaciones contra Paulino y Candida, difiriendo las acusaciones en el grado de ejecución del delito que para el Ministerio Fiscal sería en grado de tentativa del artículo 16 del Código Penal y para la acusación particular estaría consumado. Para la acusación particular dicho delito estaría en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, 390.1, y 2º del Código Penal.

Solo para la acusación particular serían cómplices de dichos delitos Victor Manuel, Augusto y Camilo, calificando su conducta de forma subsidiaria como constitutiva de un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal.

Igualmente, la acusación particular separa los hechos de su escrito de acusación y considera que los hechos relativos el Procedimiento Ordinario de Retracto 33/2015 darían lugar a la calificación antes expuesta, pero los hechos relativos al acto de conciliación celebrado el día 19 de diciembre de 2014 ante el Juez de Paz del Valle de Losa serían constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 392.1, 390.1, 2ª, 248, 249 del Código Penal, siendo los autores Paulino y Candida.

Para la acusaciones el engaño, tal y como se desprende de sus escritos de acusación, consistió en la presentación tanto en el acto de conciliación de fecha 19 de diciembre de 2014 (en este caso la acusación particular dice que se engaña a Donato) como posteriormente en el procedimiento ordinario de retracto 35/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo ( en este caso el intento de engaño sería al juez) de un presupuesto (folio 175) y una factura (folio 174) de la mercantil HIFEZ, S.L. que se dice recogen unos trabajos efectuados en la parcela NUM014 en el polígono NUM015 al sitio de Ocejo en Río de Losa que no se corresponden con la realidad pues no se habrían efectuado, documentos que en ambos procedimientos presentó el acusado Paulino y que habrían sido preparados de forma torticera a fin de que Donato desistiese del retracto de dicha finca en el acto de conciliación y que posteriormente se presentaron en el Juicio Ordinario de Retracto número 33/2015 seguido en el juzgado de Instrucción nº 2 de Villarcayo al contestar a la demanda interpuesta por Donato y en la que el aquí acusado Paulino solicitaba que se desestimase la demanda por ajustarse a la realidad las obras a que se refiere el presupuesto y la factura de pago de las mismas.

Al respecto de lo que nos atañe, el Código Penal establece en su artículo 250.1.7º" Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

En relación con dicho delito, previsto hasta la LO 1/2015, en el art. 250.1.2º (hoy art. 250.1.7º del CP), recordaba la reciente STS 282/2022, de 23 de marzo, que según pacífica jurisprudencia de esta Sala, la estafa procesal precisa de un engaño producido en el seno del procedimiento judicial ( STS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/2012, de 3 de mayo o 860/2013, de 26 de noviembre), con el que se genere un error en el Juez que le lleve a dictar una resolución que perjudique patrimonialmente a otro y que no se hubiera obtenido de manera distinta, superando así la profesionalidad de la autoridad judicial, además de las garantías del procedimiento ( STS 1441/2005, de 5 de diciembre). Desde hace décadas viene insistiendo dicho TS en que el conocido como fraude procesal se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez, siendo necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, por lo que la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte; debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio, residiendo su peculiaridad en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1, cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno".

Este subtipo de estafa especialmente agravado que, en definitiva, consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito o el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para lo cual se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal y que aparte del daño que supone al patrimonio del particular une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, -que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento-, ha de estimarse si concurren los siguientes elementos:

1º Existencia de un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (estafa procesal propia) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; y tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (doctrina extractada de sentencias, entre otras, como las núms. 530/97, de 22 de abril; 1980/2002, de 9 de enero; 878/2004, de 12 de julio ; 758/2006, de 4 de julio).

Debemos destacar que constituye el delito de estafa agravado el que se comete en un procedimiento judicial de cualquier clase manipulando las pruebas o empleando otro fraude procesal análogo y provocando error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Por lo tanto, la peculiaridad de la estafa procesal radica, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional (el juez) a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

En lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22 de junio, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden las partes a la vía judicial.

Es jurisprudencia reiterada que la simple ocultación de alegaciones o incluso la aportación de alegaciones falsas no es motivo suficiente para que concurran los elementos de la estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito ( STS 169/2022 de 24 de febrero).

En cuanto a la falsedad documental por la que solo formula acusación la acusación particular, es claro, con carácter general, que la falsedad documental se integra por un primer elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, cual la mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP; la cual habrá de recaer sobre elementos esenciales del documento y tener entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos realmente inocuos o intranscendentes para la finalidad del mismo documento; el cual ha de venir acompañado del subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Y en lo que nos atañe, el artículo 390 del Código Penal establece que: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos".

Es más, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, etc. (doctrina acogida, por ejemplo, en las SSTS núms. 828/98, de 18 de noviembre; 1647/98, de 28 de enero de 1999; 1649/2000, de 28 de octubre; 514/2002, de 29 de mayo; 1095/2006, de 16 de noviembre, etc.).

Indica la STS 5/2015, de 26 de enero que la falsedad no es un delito de propia mano y que para ser autor no es necesaria una intervención física en la dinámica material de la confección del documento falso. Se pueden citar también las SSTS 939/2009 y 47/2010. Basta con tener el dominio del hecho.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, concluimos que no ha quedado acreditada la comisión de delito alguno por parte de ninguno de los acusados, ni de estafa, ni de estafa procesal, ni de falsedad documental, ni delito de falso testimonio ya que con las pruebas practicadas no se acredita que los trabajos en la finca NUM014 no fueron realizados ni que la factura de HIFEZ, S.L por importe de 4598 euros se haya confeccionado con la finalidad de acreditar una operación jurídica inexistente.

Hemos de señalar que parte de las pruebas que se practicaron en el juicio arrojaron un resultado muy similar a las que examinaron las sentencias civiles, si bien en este juicio penal hemos contado con la pericial del ingeniero técnico agrícola D. Mariano, pericial con la que no contó ni la Juez de Villarcayo nº 2 al dictar la Sentencia nº 7/16 de fecha 29 de enero de 2016 (folio 196), ni la Ilma Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª al dictar la sentencia nº 253 de fecha 28 de junio de 2016.

Aquel resultado probatorio llevó a la Audiencia Provincial (Sección Tercera) a estimar el recurso interpuesto por la representación de Donato, ya que entendía que "la mayor parte si no todos los trabajos relacionados en la factura de la parte demanda no han sido realizados". Ahora bien, las consecuencias de la valoración de esas pruebas en el proceso penal, por similares que sean sus resultados atendidos los principios rectores de ambos procedimientos han de ser necesariamente distintas, contando además en el procedimiento penal (como ya hemos dicho) con la pericial presentada por la defensa y realizada por un ingeniero técnico agrícola.

Igualmente, esta Sala tiene que poner de manifiesto que nos encontramos en un procedimiento penal por lo que hemos de centrarnos en determinar si los trabajos a que se refiere el presupuesto y la factura de la mercantil HIFEZ, S.L, y que afectan a la parcela NUM014 del Polígono NUM015 al sitio de Ocejo en Valle de Losa, han sido realizados o no. La calificación de dichos trabajos a efectos agrícolas como mejora en sentido técnico, trabajos de mantenimiento, mejora en sentido impropio, trabajos que cambian la configuración de la finca o trabajos que sí ganan rentabilidad a la finca pero técnicamente no son mejora, no es el objeto del juicio que como decimos se circunscribe a determinar si se han realizado o por el contrario lo plasmado en dichos documentos no se corresponde con la realidad y con ello se pretendía engañar a Donato y al Juez Civil en el Juicio de Retracto.

Los trabajos controvertidos y que las acusaciones sostienen no realizados son los recogidos en el presupuesto de la mercantil HIFEZ S.L (folio 175), presupuesto nº NUM018, de fecha 8 de agosto de 2014. En dicho presupuesto se hace constar que se trata de desbroce y arreglos de la parcela nº NUM014 en el pol. NUM015, y se describe la obra como: "las obras consistirán en arrancar cepas, quitar piedras con máquina mixta retirar el material sobrante con camión, meter 6 viajes de tierra con camión 4 ejes y extender. En la zona de linde con otra finca alisar terreno y eliminar algún rastrojo." Dicho presupuesto asciende a un total de 4598,00 euros y consta emitido a petición de Paulino. Consta igualmente la factura por dicho importe al folio 174 de fecha 30 de noviembre de 2014.

En relación a los hechos que se dan probados, deducidos del conjunto de la prueba practicada, se parte de la postura inculpatoria del denunciante, Donato, quien en el acto de juicio declara que es colindante con la finca NUM014 del polígono NUM015. Que dicha finca, que él sepa, llevaba un año en venta con otras. Que tuvo constancia que dicha finca la había adquirido Paulino y su mujer pero no sabe cómo se enteró de ello (posteriormente a preguntas del abogado de la defensa contesta que se enteraría de que Paulino había adquirido la finca porque le vio trabajando en ella. Que cree que sí estaba cultivada y estaría cosechada). Que él estaba interesado en adquirirla. Que no sabe si estaba sembrada cuando él quiso ejercer el retracto. Que después del acto de conciliación cuando vio la factura que presentó Paulino fue a la finca y dio un paseo y vio que no se había hecho en ella ningún trabajo. Solo ve al fondo un cazo pero no vio rodadas ni movimiento de tierras. La finca antes estaba perdida. Se imagina que Paulino pudo cultivar algo. Es un terreno de quinta, malo, tiene piedras. Insiste en que no se han quitado piedras, no se ha hecho ningún trabajo en la finca. Insiste en que no se ha quitado nada. Que si desistió del retracto es porque los trabajos valían más que la finca. Que es verdad que el día en que se celebró el acto de conciliación no dijo nada. Que si desistió fue porque el abogado le dijo que si quería la finca tenía que pagar la finca y los gastos. Como se sintió engañado llamó a un perito y el perito le dijo que no se había hecho nada. Él no declaró en el juicio de retracto.

En apoyo de esta postura inculpatoria la acusación se refiere a los siguientes extremos:

- Acta de conciliación del Juzgado de Paz de Valle de Losa de fecha 19 de diciembre de 2014, actuando como conciliante Donato y como conciliado Paulino y en el que se hace constar que abierto el acto por su S.Sª y concedida la palabra a la parte conciliante por esta se manifiesta: "Que a la vista de la completa documentación exhibida por el conciliado no tiene interés en adquirir la finca señalada con la papeleta de conciliación por lo que desiste de la continuación del procedimiento (folios 77 y 78).

- Certificación del Ingeniero técnico Agrícola y Graduado en Ingeniería del Medio Rural Pedro Jesús (folio 88) y que fue acompañado a la demanda de retracto, en el que señala que el día 5 de enero de 2015 se personó en la parcela NUM014 del polígono NUM015 en San Pantaleón de Losa-Valle de Losa para contrastar si sobre ella se han realizado labores de mejora en el último año que puedan justificar un desembolso económico que incremente el valor de tasación de la parcela, señalándose que la parcela no ha sufrido mejora alguna que pueda justificar dicho desembolso.

En relación a dicha certificación declara en el acto de juicio su autor, don Pedro Jesús, quien afirma que el informe lo hizo a instancia de Donato, que se desplazó a la finca en una ocasión acompañado por el solicitante, se le exhibió la factura. Que se hicieron labores de limpieza normales, para poder cultivar y él no vio que se hubiera echado tierra. Que desconoce si se hizo despedregado y cree que no había piedras. Que es diferente labores de mejora de labores de limpieza. Cree que sí hay labor de despedregado. Es una zona con mucha piedra y salen piedras cada año.

El perito manifiesta que desconocía el estado inicial de la finca al cien por cien. Que no sabía que la finca estaba en barbecho y que seguramente sí que se han hecho cosas en la finca, pero que serían mejoras que no cambian la configuración de la finca sino que se hacen para ganar rentabilidad.

- Informe pericial emitido por don Cayetano, perito judicial designado en el Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo (folios 179 a 189) y que ha sido ratificado en el acto de juicio oral.

Según consta en el informe pericial el perito realizó una visita a la parcela NUM014 del Polígono NUM015 del paraje Ocejo el 21 de agosto de 2015 y tras haber analizado el presupuesto y la factura de la mercantil HIFEZ, S.L. afirma: a) que en dicha parcela no ha habido cepas que pudieran haber sido retiradas y ello no solo a la vista de la ortofoto catastral sino por las evidencias del terreno; b) en cuanto a la retirada de piedras con máquina mixta y su traslado en camión se señala que el día de la visita se pudo observar la existencia de montículos de piedras que se habían retirado recientemente de la finca y se habían depositado en su linde sin que hubieran llegado a trasladarse en camión como figura en el presupuesto. Sigue diciendo el informe que la presencia de más piedras diseminadas y semienterradas por el terreno de la parcela era importante, lo que indica que no sólo no se había utilizado la maquinaria presupuestada para ello, sino que tampoco se habían retirado las piedras y que no se había hecho aporte alguno de tierra sobre el terreno; c) en cuanto al concepto de eliminación de rastrojos y nivelación del terreno colindante con la parcela NUM019 del polígono NUM015 sí que pudo observar la presencia de huellas de una pala de limpieza que había eliminado parte de las arbustivas de la linde entre ambas fincas e igualado la superficie del terreno pero dentro de dicha parcela, lo que supone un leve aumento de la superficie de cultivo de la parcela NUM014 objeto del informe.

Concluye el perito que los trabajos efectuados en la parcela NUM014 del polígono NUM015 de Valle de Losa son , a su juicio, más los propios de las labores de cultivo habituales.

En relación a dicha pericial hemos de señalar que el perito no ve la finca hasta pasado casi un año de haberse efectuado los trabajos y según manifestó en el acto de juicio ya había habido dos campañas. El mismo perito refiere que es cierto que el término cepa puede haber dado lugar a confusión. Que con el SIGPAC el estado anterior de la finca no se puede ver en cuanto a las piedras ni tampoco si había desnivel.

- Se aporta Sentencia nº 7/16 de 29 de enero de 2016 (folios 196 y siguientes) dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo (Burgos) en Juicio Ordinario de Retracto nº 33/2015 promovido por Donato contra el aquí acusado Paulino y su esposa en la que la Juez refiere que en el fundamento jurídico cuarto: ".... para la conciliación no se prevén actos de disposición como la renuncia o el desistimiento, no pudiendo extrapolar los efectos de los mismos a este expediente. Conforme el artículo 471 de la LECA se regulan dos formas de finalizar el procedimiento, con avenencia o sin avenencia. En el presente caso no contamos con el auto del Juez de Paz aprobando lo acorado y archivando las actuaciones pero sí el acta de conciliación firmada por los concurrentes, hoy partes en el presente litigio, siendo claro que se llegó a un acuerdo entre las partes, que fue que a la vista de la documental exhibida el demandante no tenía interés en la adquisición de la finca. Este acuerdo alcanzado de no ejercitar el retracto constituye un vínculo contractual entre los firmantes, pues ellos son sólo los que han transigido sus diferencias, que tiene fuerza de ley como todos los contratos, pudiendo haber combatido dicho acuerdo ejercitando la nulidad por vicio de consentimiento si tras el acto de conciliación el conciliante estimó que las facturas aportadas no se correspondían con los trabajos efectivamente realizados en la finca objeto de retracto, pero en ningún caso pudiendo volver a someter esta cuestión a litigio. Teniendo este acuerdo una especial eficacia entre las partes regulada legalmente."

Por lo tanto, vemos que esta Sentencia ni siquiera entra en el fondo del asunto ni analiza las prueba practicadas.

- Sentencia nº 253 de fecha 28 de junio de 2016 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial que estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato y que revocando la sentencia dictada en el Juicio de retracto 33/2015 condena a Paulino y a Enma a que otorguen escritura de venta a favor de la parte actora en las mismas condiciones en que se adquirió la citada finca.

La sentencia en su fundamento de derecho tercero hace constar: " Entrando en el fondo del asunto, la única cuestión litigiosa es la obligación del retrayente de abonar la cantidad de 4.598 € por los gastos que la parte demandada había hecho en la finca. La negativa de la parte actora al pago se funda en la inexistencia de tales gastos.

La parte demandada aporta un presupuesto que es el que da lugar a la factura de 4598 € en que se describen los trabajos: "las obras consistirán en arrancar cepas, quitar piedras con máquina mixta, retirar el material sobrante con camión, meter 6 viajes de tierra con camión 4 ejes y extender. En la zona del linde con otra finca alisar terreno y eliminar algún rastrojo".

Pues bien, de todos estos trabajos solo se ha acreditado haber realizado el último de ellos, el de alisar el terreno y quitar algún rastrojo en el borde de la finca. El resto de los trabajos, que son lo que encarecen la factura hasta los 4598 €, distan de estar acreditados.

No se acredita el arrendado de cepas pues la parcela NUM014 del polígono NUM015 nunca ha estado plantada de viña. Ahora se intenta decir que las cepas eran matorrales vegetales y tocones de arbustos, cuya existencia tampoco se acredita a la vista de la ortofoto catastral que se aporta con el informe pericial, en la que se ve solamente unos pocos arbustos en el lindero con la parcela NUM019.

Tampoco se acredita la retirada de piedra con máquina mixta. No hay evidencia de tales piedras en los lugares donde se suelen dejar, que es en los linderos. Existen montones de piedras de las cuales el perito judicial dice que se han retirado con ocasión de las labores normales de cultivo, y que junto a algunas de color más claro, que pueden haber sido retiradas recientemente, hay otras de color más oscuro, lo que es señal de que se retiraron hace tiempo.

Y finalmente tampoco se prueba que se haya alisado el terreno con aporte de tierra por la existencia en la propia finca de piedras semienterradas, que lógicamente no deberían aflorecer si se hubiera extendido sobre ellas alguna capa de tierra. Además dice el perito que se apreciaría algún cambio de textura y de color en la capa superficial de la parcela. En el acto del juicio se dice que el aporte de tierra se hizo con el desmonte de pequeños montículos que existían en el interior de la parcela, lo que tampoco se prueba por referencia a la situación anterior y la actual de la finca.

Todo ello indica que la mayor parte, si no todos los trabajos relacionados en la factura de la parte demandada, no han sido realizados. Sin embargo se han intentado pasar como pagos y gastos legítimos para obstaculizar el ejercicio de la acción de retracto, abocando a la parte actora a un pleito solo para discutir la existencia y el montante de estos gastos, que de otra manera se hubiera evitado, puesto que no se discute la condición del actor como titular de una explotación prioritaria y su legitimación para el ejercicio de la acción de retracto. Por este motivo se desestima la pretensión de la parte demandada de que la parte actora deba abonar el importe de esta factura."

Examinaremos ahora la postura de los acusados Paulino y Candida quienes sostienen que en esencia los trabajos del presupuesto sí fueron efectuados, al igual que la de los acusados Camilo que sostiene haber trabajado en la finca y de Victor Manuel y Augusto quienes afirman haber visto realizar trabajos en la finca adquirida por Paulino.

En el acto de juicio Paulino manifiesta que adquirió la parcela en el año 2013 a sus dueños que la vendían con otras dos, pagando en total 18.000 euros, 9000 por cada una y que él no había cultivado nunca esa finca. Que sabe que fue cultivada por un hombre que se jubiló y estuvo en barbecho mucho tiempo, explicando que la finca estuvo en venta mucho tiempo; está a 300 metros de la carretera donde había un cartel. Nada más comprarla pidió autorización para cortar árboles.

Que cuando la compró la cultivó ese mismo año y como vio los defectos que tenía la tierra hizo la mejora. Que el cultivo fue de cereal, trigo o cebada. Declara que en las orillas de la finca había matorral y zonas con robles que se quitaron porque había cepas o tocones, que también había zonas con piedras y zonas con lomos que tenían más tierra por lo que se cogió y se echó en otra zona que tenía más piedras. Que se dijo que se iba a traer tierra pero al final se usó la de la propia finca. Que no se rebajó el precio pese a ello porque se compensó, el no traer la tierra de la finca con mover la que existía en al misma. Afirma que sí se arrancaron cepas, se quitaron piedras grandes, se movió tierra... que él pagó la factura de 4.598 euros con IVA. Quiere explicar que cuando se cortan los árboles quedan cepas o tocones, esos no se cortaron pero sí otros que había viejos.

Explicó en el acto de juicio que encargó los trabajos a HIFEZ y para ello habló con Candida y que sí comprobó alguna vez esos trabajos aunque no estuvo allí permanentemente.

Que se enteró de que Donato quería ejercer el retracto cuando le llegó la carta del Juzgado con posterioridad a haber realizado los trabajos en la finca; manifestando que fue al acto de conciliación con su abogado presentando la factura de las obras realizadas en la finca y Donato se negó a pagarlo. Que Donato es colindante con él y cuando compró la finca al poco la sembró, en diciembre y durante el año que estuvo cultivando Donato lo tuvo que ver.

En cuanto a la categoría de la finca refiere que es de categoría 5ª, hay mucha piedra y año tras año se van retirando aunque siguen saliendo, al mover la tierra siguen aflorando. Él no podía quitar todas las piedras por sus medios porque algunas son muy grandes.

Las pruebas que vamos a exponer vienen a respaldar las afirmaciones del acusado o al menos acreditan la realización de trabajos sobre la finca, siendo evidente que las dudas sobre la realización de alguno de los trabajos enumerados en el presupuesto en un procedimiento penal nunca podrían conducir a la condena de los acusados, pues en el orden penal quien tiene que acreditar cumplidamente los hechos constitutivos del delito es la acusación y la duda sobre dichos hechos no puede sino conducir a la absolución de los acusados.

- Ya hemos dicho que consta al folio 175, presupuesto nº NUM018, de fecha 8 de agosto de 2014 y en dicho presupuesto se hace constar que se trata de desbroce y arreglos de la parcela nº NUM014 en el pol. NUM015, y se describe la obra como: "las obras consistirán en arrancar cepas, quitar piedras con máquina mixta retirar el material sobrante con camión, meter 6 viajes de tierra con camión 4 ejes y extender. En la zona de linde con otra finca alisar terreno y eliminar algún rastrojo." Dicho presupuesto asciende a un total de 4.598,00 euros y consta emitido a petición de Paulino. En relación con dicho presupuesto conta la factura por dicho importe al folio 174 de fecha 30 de noviembre de 2014.

Igualmente, consta al folio 176 justificante de orden de pago de la entidad la CAIXA de fecha 4 de diciembre de 2014, por importe de 4598 euros, apareciendo como ordenante Paulino y como beneficiario HIFEZ, S.L.

No podemos dejar de hacer referencia a la fecha de realización del presupuesto, 8 de agosto de 2014, por lo tanto meses antes de la realización del acto de conciliación y de la interposición de la demanda de retracto (30 de enero de 2015) y en relación a una finca que ya había sido adquirida casi un año antes sin que se hubiera manifestado interés alguno por Donato en su adquisición.

- Igualmente, consta incorporado a la causa (anexo I del informe pericial de don Mariano) solicitud de corta de robles en número de 12 en la parcela NUM014 del polígono NUM015 de fecha 8 de diciembre de 2013, es decir, efectuada tan pronto Paulino y su esposa compraron la finca a Ramón.

- Declara la acusada Candida, representante de HIFEZ, S.L., quien afirma que Paulino le dijo que había comprado una finca y la quería acondicionar. En relación a lo señalado en el presupuesto "meter 6 viajes de tierra con camión" explica que en principio le dijo que había que meter tierra pero luego se sacó la tierra de la propia finca aunque cree que una vez sí que se llevó tierra. Que también se llevaron las piedras gordas a la cantera. Reconoce el presupuesto y la factura de los folios 79 y 80 de la causa y afirma que los trabajos que constan en el presupuesto son los que se realizaron y fueron llevados a cabo por su hija que es la que lleva el camión y por Camilo.

Vuelve a explicar que en lugar de hacer aporte de tierra lo que se hizo fue mover tierra de la propia finca, de unas zonas que tenían más a otras zonas más pobres ya que en la finca existían ribazos o risca se movieron y se extendió la tierra, de ahí que puede decirse que no es exacta la descripción del presupuesto en cuanto a lo de hacer seis viajes pero se compensó un trabajo con otro. Finaliza Candida afirmando que la finca ganó en calidad.

- Declara Camilo, trabajador de HIFEZ, S.L., respecto del que sólo formula acusación la acusación particular, quien afirma que realizó labores de mejora en la finca de Paulino, que duraron dos o tres días que el conducía una máquina mixta y había un camión cargando. En relación a si se trajeron camiones de tierra declara que no sabe si se trajo tierra de fuera pero sí que se sacó tierra de terrazos que había allí y se llevó a la zona que más lo necesitaba; había piedras grandes que pesan mucho y se quitaron; Se arrancaron cepas o troncos que estaban metidos en la tierra y se quitaron pero no puede precisar cuántos camiones con piedras se sacaron. Se aró la tierra. Que había cepas y se sacaron.

Debemos señalar que pese a lo manifestado por la acusación particular no se observa ninguna contradicción esencial o relevante entre lo declarado por Candida en el juicio civil de retracto 33/15 y que obra incorporado a la causa en el DVD (folios 194 y 195), lo declarado en fase de instrucción (folios 304 y 305) y lo declarado en el acto de juicio en cuanto a que se movió tierra dentro de la propia finca y no se llevaron los 6 camiones de tierra a que se refiere el presupuesto sino sólo uno, pese a lo cual no se modificó el presupuesto por las razones ya expuestas.

En relación al visionado de los DVD relativos al Juicio de Retracto 33/15 y que fue solicitado al inicio del acto de juicio por la acusación particular, esta Sala no accedió a su práctica al no haber sido solicitada en los escritos de acusación ni de defensa por ninguna de las partes y no considerarlo necesario, si bien los DVD de la grabación del juicio de retracto han sido examinados tal y como fue solicitada la prueba, como prueba documental y así, comprobamos que en el acto de Juicio Ordinario de Retracto 33/15 Candida (minuto 4:27 y siguientes del DVD folio 194) declara que emitió certificado en dicho procedimiento manifestando que los trabajos fueron realizados y pagados, que hicieron una transferencia bancaria. Que le consta que los trabajos de la factura fueron ejecutados conforme a presupuesto, que se llevaron piedras a una cantera y se movió terreno de un lado a otro de la finca.

Por lo tanto, lo único que queda acreditado es que no se llevaron los seis camiones de tierra pero se movió tierra dentro de la propia finca, modificación que no puede tener la trascendencia pretendida por las acusaciones al considerarse totalmente irrelevante en cuanto a los delitos por los que se ha formulado acusación.

Y en este orden de cosas (en relación a los 6 camiones de tierra), tampoco se observa contradicción esencial alguna entre lo declarado por Camilo en el Juicio Civil de Retracto, en la fase de instrucción o en las diligencias previas (folios 327 y 328), y mucho menos contradicciones que pudieran constituir indicios ciertos, siquiera probables de una simulación o engaño.

- Victor Manuel, a quien tampoco acusa el Ministerio Fiscal manifiesta que es pariente lejano de Paulino, ni siquiera primo segundo, se ayuda con Paulino en cosas del campo; intervino como testigo en el pleito civil. Que no sabe si en el pleito civil se le preguntó si era pariente de Paulino. Que lo que declaró en el pleito civil es que pasó un día y vio las obras; fue Paulino el que le preguntó si había visto la pala y el camión en la finca y le dijo que sí. Él suele ir mucho por los caminos del Valle de Losa en coche y lo ve todo. Que los trabajos en la finca de Paulino los vio una sola vez, señalando que podrían ser las doce o doce y media. Que Donato es colindante y tuvo que ver las obras que se estaban haciendo en la finca.

Ninguna contradicción observamos entre lo declarado por este acusado con su relato en el acto de juicio de retracto 33/15 (minuto 11:14 del DVD que consta al folio 194) ni sus manifestaciones al declarar como investigado ni en el acto de juicio oral. De hecho, pese a los intentos de la defensa en demostrar lo contrario, en la declaración prestada en el acto de juicio por Victor Manuel sí que manifiesta que se lleva bien con su primo, que se ayudan en algo, que es primo cuarto.

- Augusto, también acusado únicamente por la acusación particular, declaró que es ganadero y ayuda a Paulino con las vacas, también es agricultor. Que un día subió a la finca con Paulino en coche y vio la retro, vio la maquinaria al fondo, supuso que era Héctor aunque no lo puede asegurar. Él no vio camión. Que en el juicio civil manifestó que vio maquinaria trabajando en la finca, no puede precisar si la pegatina era de HIFER. Que en esa zona hay mucha piedra y aunque se quiten con las labores de arado vuelven a salir.

Si comparamos lo declarado por Augusto con lo que el mismo declaró en el Juicio Civil de Retracto cuando compareció como testigo (DVD del folios 194) o lo declarado como investigado (folios 320 y 321), tampoco se observa contradicción alguna en sus manifestaciones, siendo más detallada la declaración que prestó en el acto de juicio de retracto, lo que resulta lógico dado que dicha declaración se prestó en el año 2015 y el tiempo transcurrido entre el acaecimiento de los hechos y la declaración prestada ahora en el año 2023.

Igualmente, se cuenta con prueba pericial a cargo de Mariano, ingeniero técnico agrícola quien se ratificó en el acto de juicio en el informe de fecha 24 de octubre de 2016 y que fue aportado con el escrito de defensa. Ya hemos dicho que este informe pericial no fue aportado al Juicio Civil por lo que no pudo ser tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia nº 253/2016 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial.

Dicho perito manifestó haber leído el informe del perito Cayetano de fecha 28 de septiembre de 2015, el presupuesto y factura de HIFEZ de 8 de agosto y 30 de noviembre de 2014 y la solicitud de corta de robles de esa parcela y fechada el 8 de diciembre de 2013.

En el informe se hace constar que es cierto que existe una cantidad importante de piedras diseminadas y semienterradas en el terreno de la finca pero que es normal por tratarse de terrenos calizos del Cretácico Superior que por descomposición, por erosión de las calizas que forman la roca madre, forman piedras en gran número, siendo eliminadas del terreno las de mayor tamaño porque entorpecen las labores agrícolas, pero quedando la inmensa mayoría en el mismo mezcladas con la tierra. Sigue diciendo el informe que las piedras que permanecen en la finca lo son en número muy elevado, y están repartidas por toda la superficie pero poseen un tamaño reducido, por lo que no resulta rentable su extracción. En el acto de juicio manifiesta el perito que las piedras grandes pueden dañar las máquinas y lo normal es encargar a una empresa que las quite con maquinaria adecuada para despedregar ya que se hace mejor que con el propio tractor.

Dicho perito manifiesta que cuando se corta un árbol o arbusto queda la raíz a ras de suelo ya que se corta la parte aérea y a eso se le llama tocón o cepa. Que lo cierto es que se cortaron unos robles, conforme al permiso de corta que se adjunta como anexo, permaneciendo algunos tocones o cepas en el extremo noroeste del terreno y atendiendo al número reflejado en el permiso es posible que alguna otra cepa fuera arrancada.

El informe también señala que en el extremo suroeste de la finca en su colindancia con un pico que forma la parcela catastral NUM019 que separa a la NUM014 de la NUM020 y en unos 30 metros de longitud ha sido eliminada la vegetación arbustiva y arbórea; así como en una longitud de unos 7 metros en el extremo noroeste de la parcela NUM014, en su colindancia con la parcela NUM021. Sigue diciendo el informe que se compara las ortofotos del año 2009 con la del catastro actual se reconoce claramente la puesta en cultivo actual de la parcela NUM022 con la eliminación de arbustos en la zona cultivada en el 2009, así como la limpieza de maleza en el extremo suroeste de la parcela.

El perito también refiere en su informe que entre las parcelas NUM014 y NUM023 ha sido eliminado un ribazo con su vegetación arbustiva; que cuando en el presupuesto de Hifez se dice "en la zona del linde con otra finca, alisar el terreno y eliminar algún rastrojo" sin duda ser refiere a esta zona, señalándose en el informe que el ribazo entre ambas parcelas ha sido eliminado y el terreno dejado en condiciones para el cultivo continuo entre ambas y que en la actualidad la zona del antiguo ribazo se encuentra cultivada.

El perito manifiesta que para el quitar ribazos sí es una mejora notoria y en cuanto a si se echaron o no 6 camiones de tierra manifiesta que a él no le dijeron que solo se había echado uno pero en el informe señala que aun habiéndose hecho 6 viajes de tierra representaría un espesor medio en la zona cultivada totalmente inapreciable.

Concluye el perito que sí se han realizado trabajos en la finca NUM014 aunque en el acto de juicio manifestó que no se puede determinar con total precisión si se han realizado todos y tampoco se pudo determinar en agosto de 2015 cuando se realizó el informe pericial de Cayetano.

Las conclusiones que extraemos de la prueba que se deja expuesta distan mucho de ser las que se propugnan por las acusaciones. De hecho, ya en los informe finales no se habla de que no se haya efectuado ningún trabajo sobre la finca por parte de la mercantil HIFEZ sino de que no se han realizado todos los trabajos. Ni siquiera los peritos propuestos por las acusaciones han manifestado que no se haya hecho nada en la finca.

Debemos señalar nuevamente ante las preguntas que se hicieron a los peritos y a las partes que el objeto del procedimiento no es determinar si los trabajos efectuados en la finca deben calificarse de mejora en sentido técnico, mejora que cambia la configuración de la finca, mejora para ganar rentabilidad, sino si los trabajos se realizaron o no y por lo tanto la factura de HIFEZ se corresponde con los trabajos realizados.

No se ha practicado prueba suficiente para acreditar que los acusados intentaron engañar a Donato y posteriormente al juez en el Juicio de Retracto, ni que en el procedimiento civil se manipularon los medios de prueba o se hubiera utilizado otro fraude procesal para conseguir una resolución favorable a los intereses del acusado Paulino.

En cuanto a la falsedad que la acusación particular en sus conclusiones definitivas especificó en la modalidad falsaria del 390.1. 2ª (simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad). Tal interpretación no puede ser acogida por el Tribunal.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1061/2012, de 21 de diciembre, "el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995, dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos.

Es cierto que la jurisprudencia admite que el artículo 390.1.2º incluye supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente, pero en este caso según el resultado que hemos expuesto no ocurre nada de eso, pues lo único que ha quedado acreditado es que no se llevaron los 6 camiones de tierra pues eso sí ha sido reconocido por los acusados cuando explicaron que se llevó toda la tierra sino que se movió tierra de la finca tal y como ya hemos dicho repetidamente, y tal inexactitud en el presupuesto resulta de todo punto irrelevante y nunca podría dar lugar a un delito de falsedad que como decimos no se considera probado.

En atención a lo expuesto hasta ahora, habiendo sido rechazado la comisión del delito de estafa procesal y el delito de falsedad documental por entender que no ha quedado acreditado que los trabajos recogidos en el presupuesto no fueron llevados a cabo por la empresa HIFEZ, S.L, y que por lo tanto la factura abonada no se corresponda con el pago de los mismos, también hemos de rechazar la calificación subsidiara que en relación a Victor Manuel, Augusto y Camilo, efectuó la acusación particular en relación a un delito de falso testimonio.

Respecto de dicho tipo penal el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de marzo de 2006 establece: "el delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros.

La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial.

Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal.

Ya hemos señalado que a la vista de las pruebas practicadas no resulta acreditado que dichos acusados que declararon como testigos en el Juicio Ordinario de Retracto 33/205 hayan faltado a la verdad cuando intervinieron en dicho proceso civil, pues ninguna prueba se ha practicado que acredite dicho extremo.

Así las cosas, procede la absolución de los acusados debiendo tenerse en cuenta que, formando parte de la presunción de inocencia, se desenvuelve el principio in dubio pro reo , si bien, como ya hemos dicho se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, determinando que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejen duda en el ánimo del Juzgador, éste se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 16 de enero de 1997, por todas). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, lo que hace que sólo entre en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia sin que constituya precepto constitucional, aunque si determina la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 26 de enero de 1998 y 12 de abril de 2000).

En este caso, como decimos, las pruebas practicadas impiden al tribunal llegar a la plena convicción de los hechos por los que se ha formulado acusación y ello obliga a dictar una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.