Sentencia Penal 158/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 153/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Romeo fundamentado en: a) error en la valoración de la prueba al no incluirse en hechos probados el incumplimiento por parte del menor fallecido de las normas de seguridad vial, incumplimiento de degrada la responsabilidad penal a la imprudencia menos grave; b) indebida aplicación del artículo 380 del Código Penal con infracción del principio de "non bis in idem"; c) vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto Constitucional; d) indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.3 del Código Penal; e) infracción de los artículos 66.6º y 72 del Código Penal a la hora de individualizar las penas aplicables; y f) indebida imposición de las costas de la acusación particular.

SEGUNDO.- La parte apelante reconoce paladinamente en su recurso que, en virtud de las pruebas practicadas, queda acreditado que el acusado ingirió bebidas alcohólicas y arrojó un resultado positivo en las pruebas de alcoholemia que le fueron practicadas, que conducía su vehículo superando el límite máximo de velocidad permitido en la vía y que desvió la atención en la circulación para buscar su teléfono móvil, lo que le impidió detener el vehículo con anterioridad al semáforo ante el que se encontraba el menor y el vehículo conducido por Severino y ocupado en el asiento de copiloto por Ángela.

Pero sostiene que esa conducta imprudente coexistió con otra conducta también imprudente por parte del menor Juan Francisco consistente en no llevar puesto el casco obligatorio establecido en el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 6/15 de 30 de Octubre, incumplimiento que el artículo 116.2 del Real Decreto Legislativo 1428/03 de 21 de Noviembre (aprobando el Reglamento General de Circulación) considera infracción grave y que, según el apelante, coadyuvó al resultado final de fallecimiento de dicho menor. Este incumplimiento por parte del menor fallecido es utilizado por el apelante para intentar degradar su propia imprudencia hasta llegar a la imprudencia menos grave.

Dicha afirmación se compagina mal con otra recogida en el propio recurso al decir que "es claro que la conducta de nuestro representado infringía diversas obligaciones viales que le eran propias, conducía habiendo consumido bebidas alcohólicas, a una velocidad que superaba la máxima permitida en la vía y sin prestar la debida atención a la conducción, es por ello que nos parece indubitado que fue su conducta y sólo su conducta, junto con la influencia de las circunstancias exógenas a la misma apuntadas (visibilidad y firme húmedo) la que provocó el accidente que, lógicamente, era una situación en la que se elevaba el riesgo de que el resultado (fallecimiento) se materializase" (página 14, apartado 4º).

La parte apelante viene a sostener la existencia de una concurrencia de culpas en el accidente por no portar el menor el preceptivo casco, concurrencia que pretende como causa degradante de la imprudencia de grave a menos grave, sin embargo, vistas las causas concomitantes reconocidas expresamente por el recurrente, conducción alcohólica, exceso de velocidad (que en los hechos probados se recoge a más del doble de lo permitido sin que dicho extremo fuese tan siquiera impugnado en el recurso) y la distracción en la conducción al buscar un móvil, el porte o no del casco por el menor carece de relevancia jurídico-penal, pues la invocada concurrencia de culpas no disminuye la entidad de la culpa del acusado como causa del accidente y solo tendría relevancia en el posible aspecto indemnizatorio.

La causa del accidente no es que el menor no llevase el casco puesto sino la conducción totalmente imprudente y grave del acusado, calificación como grave establecida en el artículo 142.1, párrafo segundo del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos ("A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho"). Es decir, se reputará el homicidio imprudente como imprudencia grave si el conductor realiza la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o da un resultado positivo en las pruebas de alcoholemia superior al 0Ž60 milígramos por litro de aire espirado ( artículo 379.2 del mismo texto legal), siendo que en el caso presente queda acreditado, por las pruebas de alcoholemia practicadas con etilómetro homologado y no impugnadas por el apelante, que el acusado presentaba un índice de alcohol de 0Ž69 y 0Ž76 respectivamente, reconociendo éste que venía de una comida con unos amigos y que había ingerido en la misma tres copas de vino y un par de chupitos de licor de hierbas (momentos 07:10 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

A ello debemos añadir que la prueba pericial practicada acreditada que en el momento del atropello Romeo circulaba a una velocidad de 105 kms/h., cuando la velocidad máxima permitida en el lugar era de 50 kms/h., velocidad excesiva obtenida del EDR (Event Data Recorder, caja negra o grabadora de datos de eventos del propio vehículo).

Y finalmente el reconocimiento por parte del acusado de que en el momento del impacto estaba buscando el móvil en el interior del vehículo y apartó un momento la vista de la carretera (momentos 05:47 y siguientes de la misma grabación).

Como indica el Ministerio Fiscal al oponerse a la estimación del recurso, "cada una de las tres causas admitidas en el recurso constituiría aisladamente la imprudencia grave que se discute en este motivo. Obviamente la concurrencia de las tres hace más grave el reproche penal", sin que las mismas puedan quedar desvirtuadas por un presunto ocaso solar o por un presunto humedecimiento de la calzada por la lluvia, circunstancias expresamente negadas por los testigos presenciales de los hechos. Abel refiere que "la visibilidad era perfecta para poder frenar, se veía perfectamente que había otros vehículos parados" y que empezó a llover en el mismo momento del accidente. Adrian dice que "había buena visibilidad porque era una recta y no había anochecido" y que "no llovía en el momento de la colisión". Ángela sostiene que "el suelo estaba seco, pero se puso a chispear después de la colisión".

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, ratificando la calificación de los hechos como delito de homicidio cometido por imprudencia grave.

TERCERO.- La parte apelante sostiene en su recurso la indebida aplicación del artículo 380.1 del Código Penal, produciendo una potencial infracción del principio de non bis in idem. Indica en su recurso que la sentencia absolutamente nada se menciona sobre el concreto peligro que tal conducción causó o genérico para otros usuarios de la vía y mucho menos a qué usuarios.

El delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal castiga al que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. El precepto requiere dos elementos:

a) la conducción de un vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en claro desprecio de tales normas, infringiendo de forma grave, clara y ostensible las más elementales reglas y cautelas que deben adoptarse en el manejo de vehículos de motor; y,

b) que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 1039/01 del 29 Mayo establece que para acreditar la concurrencia de este peligro será preciso probar que hubo al menos una persona expuesta al peligro generado por el acto de conducción, aunque no haya podido ser identificada en el proceso, debiendo valorarse la creación o producción de un peligro concreto en atención a las circunstancias concurrentes de carácter relevante tales como las características de la vía, las incidencias en la circulación, las características técnicas del vehículo o ciclomotor y la eventual presencia o ausencia de otros vehículos o peatones cuya seguridad pudo haber sido comprometida por el acto de la conducción.

Para la existencia del delito del artículo 380 del Código Penal es necesario que ese riesgo hipotético, abstracto o potencial se materialice, además, en un peligro concreto y real para personas determinadas sin que, por supuesto, sea preciso que llegue a producirse una lesión en su integridad física. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2.002, debe crearse un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario.

En el presente caso, queda perfectamente acreditada la concurrencia de ambos elementos y así se recoge en el fundamento de hechos probados de la sentencia objeto de apelación. Reconoce el apelante, como no podía ser de otra manera, la desatención de las normas de tráfico por parte de Romeo, desatención que se produce por la conducción bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, la llevanza de una velocidad superior al doble de la permitida en la vía en la que se produce el accidente y el haber retirado la vista de la citada vía al buscar en el interior del vehículo su teléfono móvil.

Queda acreditado asimismo un peligro grave para la vida y la integridad de los restantes usuarios de la vía, peligro que, por desgracia, se convierte en un peligro concreto al producir dicha conducción el alcance de la bicicleta conducida por el menor Juan Francisco y su fallecimiento, así como el alcance al vehículo matrícula NUM001, conducido por Adrian y ocupado como copiloto por Ángela, provocando lesiones a ambos.

Acreditada la comisión del delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal, es de aplicación el tipo recogido en el párrafo 2º de dicho precepto, al establecer el mismo que "a los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior", es decir, en el presente caso, la conducción con una tasa superior al 0Ž60 milígramos por litro de aire espirado, dando el acusado en las pruebas de alcoholemia que se le practicaron sendos resultados positivos en las cuantías de 0Ž69 y 0Ž76 milígramos de alcohol por litro de aire espirado.

Con respecto a los efectos que este delito producen en la individualización de la pena es de aplicación lo previsto en el artículo 382 del Código Penal, al decirnos dicho precepto que "cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado". Siendo el delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal el más gravemente sancionado (prisión de uno a cuatro años), el concurso con los delitos de conducción de vehículos a motor bajo la influencia alcohólica (artículo 379) y conducción temeraria (artículo 380. 1 y 2) deberá resolverse estableciendo una pena comprendida entre los dos años y seis meses y los cuatro años de prisión, eligiendo la juzgadora de instancia la pena máxima y justificando dicha imposición en "atención a las circunstancias concurrentes en el accidente, con un menor fallecido y dos personas lesionadas, a las causas que originaron el mismo y las gravísimas consecuencias irreparables para la víctima menor de edad y sus familiares", decisión cuya motivación es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación vistas las circunstancias concurrentes en el caso.

CUARTO.- Alega la parte recurrente la existencia de falta de motivación y error en la apreciación de la prueba en la condena de Romeo en los dos delitos de lesiones por imprudencia grave sobre las personas de Severino y Ángela. Nos dice en su recurso que no pueden apreciarse los delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1, 1º del Código Penal ante la levedad de las lesiones y la imposibilidad de considerar las sesiones de fisioterapia como tratamiento médico.

El artículo 152.1,1º del Código Penal establece como reo del delito al que, por imprudencia grave, causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 147.1 del mismo texto legal, es decir lesiones que precisen para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico ulterior. Son dos, pues, los elementos integrantes del delito: a) la comisión de una imprudencia grave y b) la causación de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

Con respecto a la existencia de imprudencia grave o temeraria nos remitimos a lo ya ampliamente indicado al tratar, en los fundamentos de derecho anteriores, el delito de homicidio imprudente, resumiendo que grave es la imprudencia cometida por el acusado Romeo al conducir un vehículo de motor con un índice de alcohol en aire espirado superior al legalmente permitido, hacerlo a velocidad que superaba el doble de la permitida en el lugar del accidente y no prestar la debida atención en su conducción, apartando la vista de la calzada para buscar su móvil en el interior del automóvil.

Con respecto a la calificación de las lesiones sufridas por Severino y Ángela, consta en las actuaciones prueba pericial documentada en los informes de sanidad médico forenses, ratificados en el acto del Juicio Oral por su emisora. Así en los acontecimientos nº. 159 y 160 se recogen los informes de sanidad de Severino y de Ángela, señalándose en los mismos que cada uno de ambos lesionados precisó para su sanidad de tratamiento rehabilitador, consistente en diez sesiones de fisioterapia.

Los informes son ratificados en el Plenario por su emisora, la médico forense Dña. Zaira, quien nos dice que ambos lesionados habían sido atendidos en el Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION003 y derivados a los servicios médicos de las mutuas aseguradoras; ambos recibieron tratamiento rehabilitador de fisioterapia; en sus informes de sanidad constan los informes médicos aportados por los lesionados, teniendo a su vistas para el informe de sanidad los informes que en el suyo se recogen (momentos 03:24:47 y siguientes de la grabación del juicio oral incorporada al expediente digital).

Es de destacar que ninguna pregunta fue realizada por el letrado de la defensa a la médico forense sobre el extremo de si la rehabilitación realizada y recogida en su informe de sanidad era o no necesaria para la curación de las lesiones objetivadas en Severino y de Ángela.

Consta asimismo en las actuaciones informes de la doctora Santiaga, especialista universitaria en valoración de daño corporal, y de Socorro, fisioterapeuta, acreditativos de que los lesionados realizaron tratamiento de rehabilitación consistente en fisioterapia durante diez sesiones cada uno de ellos.

Con respecto a la prescripción o no por médico del tratamiento de rehabilitación, la lesionada Ángela relato en el acto del Juicio Oral, como así reconoce el apelante, que la compañía aseguradora les remitió a la clínica de fisioterapia, dónde les examinó una médico, la doctora Santiaga. Este examen previo por el médico rehabilitador es requisito necesario para iniciar el tratamiento por los fisioterapeutas, indicándose en el informe a emitir por dicho médico en qué debe consistir las actuaciones fisioterapéuticas a desarrollar posteriormente sobre los lesionados.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta la defensa que contradigan su contenido. Como hemos indicado ninguna pregunta realizó a la médico forense sobre la necesidad de la rehabilitación fisioterapéutica para obtener la sanidad de las lesiones, ninguna prueba médica aportó que contradijera a la existente en las actuaciones, ni tan siquiera solicitó la traída al acto del juicio de la doctora Santiaga para que informase sobre su actuación profesional. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.

QUINTO.- Sostiene la existencia de error en la valoración de la prueba y que provoca la indebida inaplicación de la atenuante analógica de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 190/24 de 29 de Febrero que "en la reciente sentencia nº. 862/23 de 22 de Noviembre, hemos dicho que la jurisprudencia ha reiterado que la esencia de esta atenuante, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta; al tiempo que se exige varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación:

i) En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Estímulos que, además, no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social.

iii) En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

iv) En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

v) En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

vi) Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia".

La Magistrada-Juez a quo señala en el fundamento de derecho quinto de su sentencia que "el hecho de actuar con intranquilidad y preocupación por haber perdido el teléfono móvil es una circunstancia que configura la imprudencia grave al ponerse al mando de un vehículo sin mantener la concentración y la atención que la conducción de un vehículo a motor requiere y, en ningún caso, se ha acreditado que fuera de una intensidad tal que afectase a sus facultades intelectivas o volitivas. Los amigos del acusado que intervienen como testigos señalan que estaba nervioso porque no encontraba el móvil, pero no existe ningún otro dato objetivo para darle la consideración de atenuante".

Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 2.008; 6 de Noviembre de 2.014; 20 de Julio de 2.015; o 30 de Enero de 2.019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (también sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Febrero y 22 de Abril de 2.002; 17 de Noviembre de 2.003; 29 de Noviembre de 2.004 y 23 de Marzo de 2.006), y corresponde la impensa probatoria al acusado respecto a circunstancias obstativas, extintivas u obstaculizadoras de la pretensión penal.

En el presente caso, ninguna prueba se presenta por la defensa que acredite la existencia mismo del teléfono móvil, ni, en su caso, del contenido del mismo; ningún informe médico existe que acredite la producción en el sujeto ofuscación u otro estado pasional que pueda ser considerado como poderoso y suficiente para explicar en alguna medida la reacción de Romeo, no pudiendo constituir la atenuante alegada estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Pero en todo caso, la presunta pérdida del teléfono móvil con las fotografías que en el recurso se indican no justifica en ningún caso que Romeo condujese su vehículo bajo un índice de alcohol en aire espirado superior al legalmente permitido, ni que lo hiciera a una velocidad superior en el doble a la legalmente permitida en el lugar del accidente, como tampoco justifica que el acusado abandonase la visión de la vía por la que circulaba, siendo estas tres causas las productoras del accidente con tan fatal desenlace.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación invocada y ahora objeto de examen.

SEXTO.- Alega el apelante déficit de motivación en la fijación de las penas y desproporción en la pena finalmente impuesta.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 22 de Marzo de 2.006, establece que "dispone el artículo 120 CE., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

(.....) La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras, sentencia de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores".

En el presente caso, la Magistrada-Juez de instancia da una suficiente motivación de los criterios seguidos para la individualización de la pena que no son otros más que la gravedad de los hechos y su resultado, así como las circunstancias personales del acusado que denotan una mayor gravedad en la imprudencia por él cometida y que se constituye como la causa directa y eficiente de un fallecido y dos lesionados.

Así la Juzgadora "a quo" establece en el fundamento de derecho quinto de su sentencia que "el artículo 382 dispone que "cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior". Es decir, la pena que correspondería en abstracto aplicar sería la comprendida entre los dos años, seis meses y un día y los cuatro años de prisión (pena del delito del artículo 142 del Código Penal en su mitad superior).

Entre estos límites cuantitativos, la Juzgadora "a quo" elige la pena más grave, es decir los cuatro años de prisión, no realizando esta individualización de forma irracional o arbitraria, señalando en el fundamento de derecho sexto de su sentencia que "la determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial de caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforme el suceso enjuiciado, o principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

De conformidad con el artículo 382 y 142.1(al ser la infracción más gravemente penada), en atención a las circunstancias concurrentes en el accidente con un menor fallecido y dos personas lesionadas, a las causas que originaron el mismo y las gravísimas consecuencias irreparables para la víctima menor de edad y sus familiares, procede imponer la pena en su grado de máximo de cuatro años de prisión así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de seis años, con pérdida definitiva de la vigencia del permiso de conducir de conformidad con el artículo 47 del CP.".

Dicha elección es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación, siendo la pena elegida proporcionada a la extrema gravedad de los hechos (conducción con un índice de alcohol superior al legalmente permitido, haciéndolo a velocidad superior en más del doble a la permitida en el lugar de los hechos y abandono de la mínima precaución en la conducción al apartar la vista de la calzada en búsqueda de su móvil en el interior del vehículo) y de sus consecuencias, fallecimiento de ciclista menor de edad (13 años) y lesiones a los ocupantes de un turismo, encontrándose todos ellos detenidos ante un semáforo en rojo que les impedía seguir su marcha.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación argüido y ahora objeto de examen.

SÉPTIMO.- Finalmente la parte apelante impugna la imposición de las costas procesales causadas por la acusación particular.

El artículo 123 del del Código Penal, a cuyo tenor "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito" y los artículos 239 y 240 de la misma ley que refieren que los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, señalando el artículo 240 de la ley procesal penal el contenido de esa condena. El fundamento de las costas procesales ( sentencia del Tribunal Supremo nº.867/2021) es el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la civil, que representen a la víctima o al perjudicado por el delito, bien el condenado absuelto, en caso de acusación infundada o temeraria.

Con respecto a la imposición al condenado de las costas devengadas por la acusación particular, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 331/23 de 10 de Mayo, viene a establecer que "por lo que se refiere a las costas de la acusación particular, la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo es, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 605/17 de 5 de Septiembre, entender que " rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente , evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 147/09 de 12 de Febrero; 381/09 de 14 de Abril; 716/09 de 2 de Julio; y 773/09 de 12 de Julio). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 223/08 de 7 de Mayo; 750/08 de 12 de Noviembre; 375/08 de 25 de Junio; 203/09 de 11 de Febrero; y 474/16 de 2 de Junio)".

En el presente caso las calificaciones definitivas de la acusación particular no son heterogéneas ni con las sostenidas por el Ministerio Fiscal, ni con la calificación que de los hechos objeto de enjuiciamiento verifica la Juzgadora de instancia, motivo por el que el alegato impugnatorio debe ser desestimado.

OCTAVO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Romeo, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se hubiese causado, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: