Sentencia Penal 78/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 26/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Higinio fundamentado en: a) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 del Texto Constitucional con respecto a la indeterminación de las fechas del primero de los delitos de amenazas objeto del presente procedimiento; y b) error en la valoración de la prueba que provoca vulneración del principio de presunción de inocencia en la apreciación de los dos delitos de amenazas y del delito leve de injurias o vejaciones injustas.

SEGUNDO.- Alega el apelante, como fundamento de su recurso, dos motivos que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza "dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente".

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad

Nos recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril que "el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por las declaraciones testificales de la denunciante Catalina, su hijo Leonardo y Irene, reduciéndose la cuestión a determinar si lo manifestado por todos ellos se encuentra valorado racionalmente por la Juzgadora de instancia para fundamentar la emisión de sentencia de condena.

Con respecto al primero de los delitos de amenazas, la prueba fundamental se encuentra en la declaración prestada en Juicio Oral por Leonardo quien declara que, desde que sus padres se separaron, no tiene ninguna relación con su padre; que quedó un único día, antes del confinamiento por la pandemia, con su padre para ver si hacían las paces y terminaban las denuncias y los juicios entre ellos, estuvieron tomando café y su padre le dijo que no quería hacer paces ni nada y que cualquier día le partía la cara a su madre; lo sucedido se lo contó el mismo día a su madre (momentos 25:16 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital)

Comparece como testigo de referencia Catalina, madre de Leonardo, quien declara que su hijo le había dicho que había ido con su padre a la cafetería y el acusado le manifestó que si seguía interponiéndole denuncias le iba a mandar a alguien para que le destrozara la Cara o que se la destrozaría él; esa amenaza se la dijo Higinio a su hijo Leonardo; su hijo se lo contó el mismo día en que se profirió la amenaza (momentos 16:35 y siguientes de la misma grabación).

Finalmente, el acusado, Higinio, reconoce la existencia de un único encuentro con su hijo Leonardo y nos dice que no tenía ninguna relación con sus hijos desde el divorcio de su mujer; antes del confinamiento por la pandemia quedó con su hijo y tomaron un café, pero niega que durante el encuentro profiriese la amenaza objeto de denuncia (momentos 02:14 y siguientes de la citada grabación).

La Juzgadora "a quo" valora libre, racional y motivadamente las manifestaciones así vertidas, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, sosteniendo en su sentencia (fundamento de derecho II) que "a parte de estas declaraciones de la denunciante y su hijo, claras, coincidentes y persistentes, y la del acusado que simplemente lo niega, no se ha practicado ninguna prueba más, lo que resulta lógico porque se trató de una conversación entre dos personas en la que difícil es obtener otros medios de prueba".

Dicha valoración probatoria debe ser mantenida por este Tribunal al tratarse de prueba de carácter personal practicada ante la Juzgadora de primera instancia bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal en apelación. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Nos dice el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

TERCERO.- Dicho pronunciamiento es directamente aplicable a los segundos hechos producidos en fecha 10 de Junio de 2.022 en el Supermercado DIRECCION000 de la ciudad de Burgos.

En el acto del Juicio Oral, Catalina refiere que el 10 de Junio era el cumpleaños del menor de sus hijos y con su nuera fueron a comprar algo a éste; al acercarse al puesto del pescado no vio que allí estaba Higinio con un carro de compra, al acercarse le dijo "puta, algún día te voy a estropear la cara, te destrozo la cara"; ella le dijo a su nuera que llamara a la Policía y él, cuando escuchó que estaban llamando a la Policía, salió del supermercado, los agentes lo cogieron fuera (momentos 14:19 y siguientes de la grabación del juicio).

Comparece en el Plenario la nuera de la denunciante, Irene, quien sostiene que el día 10 de Junio de 2.022 acompañaba a Catalina en el Supermercado DIRECCION000 y cuando estaban en la zona de pescadería el acusado dijo a Catalina algo en árabe, ella no lo entendió porque no habla el árabe ni lo entiende, y Catalina se puso nerviosa, empezó a llorar y le dijo que era su exmarido y que quería llamar a la Policía y fue la testigo la que la llamó; Catalina no le dijo nada a Higinio, estaban pasando por la zona de pescadería y fue él quien se dirigió a Catalina; cuando ocurrieron los hechos estaban juntas, iban andando en paralelo junto al carro que llevaba la testigo; él estaba solo, no estaba hablando con nadie (momentos 33:52 y siguientes de la misma grabación).

También en esta ocasión, el acusado Higinio reconoce el encuentro, pero niega haber proferido ningún insulto o amenaza contra la denunciante y así refiere que estaba sacando el número para comprar pescado y cuando se giró se la encontró a unos tres metros, iba con su nuera, y le dijo "¿por qué me insultas?" y él se fue corriendo; él no habló con Catalina (momentos 05:36 y siguientes de la grabación del juicio).

Frente a estas declaraciones, la defensa de Higinio trae como testigos de descargo a Benito y a Ariadna.

El primero de ambos testifica que es empleado de la limpieza del Supermercado DIRECCION000; que conocía de vista a Higinio por coincidir con él en tiendas de árabes; Higinio estaba en la cola de la pescadería y él limpiando con la máquina, se le acercó y le preguntó si estaba trabajando allí mientras dos mujeres estaban llamando por teléfono a la Policía y Higinio dejó el carro que llevaba y echó a correr; no escuchó a Higinio decir en árabe a las señoras "puta, te voy a partir la cara", nadie habló en árabe; le preguntó si estaba trabajando allí, le contestó que sí y siguió trabajando; las mujeres estaban apartadas unos metros y dijeron que iban a llamar a la Policía, entonces él cogió el carro y se marchó; no se juntaron las mujeres y Higinio (momento 52:39 y siguientes de la grabación del juicio) .

Mientras que la segunda indica que estaba trabajando en la zona de pescadería del Supermercado DIRECCION000 y Benito estaba con el carro de la limpieza, que hace mucho ruido, y éste estaba hablando con una persona que dejo el carro y se fue; no vio ningún acercamiento ni nada; la persona con la que estaba hablando Benito era el acusado; no escucho que se dijera algo en otro idioma; no se fijó si había dos mujeres con un carro de compra en las proximidades (momentos 58:33 y siguientes de la misma grabación).

La Magistrada-Juez valora todas las declaraciones indicadas y recoge en su sentencia que las declaraciones de Catalina y Irene "han sido, por tanto, coincidentes, claras, detalladas y corroboradas también por el hecho de que apareció la Policía Nacional ante la llamada de Catalina, debiendo destacar aquí que el propio acusado reconoció ante los agentes haber tenido un "pequeño altercado", aunque en la Vista Oral quiera decir que se refería a que era Catalina la que montó el altercado".

Con respecto a las declaraciones de descarto establece que "este testigo ha relatado que estaba trabajando con una máquina de limpieza, que según la otra testigo ( Ariadna) hace mucho ruido, y ha reconocido que habló una frase con Higinio y siguió limpiando, de manera que parece llamativo que pudiera ver todo lo que hacía Higinio, valorando que una frase como la que es objeto de acusación se profiere en tres segundos, de manera que bien pudo decirla aunque el testigo no lo viera porque estaba pendiente de la máquina, siendo, insisto, increíble que estuviera mirando fijamente a Higinio en vez de trabajar; y la testigo Ariadna nada ha aportado (.....) explica que no oyó hablar en árabe, pero a la vez reconoce que la máquina de la limpieza hace mucho ruido, que había bastante gente, que no vio a dos mujeres con un niño, ni que llamaran a la Policía, ella estaba pendiente de la persona a la que atendía y del número de tiquet" y añade que "ello hace que se concluya que no vio nada, porque ni siquiera vio a Catalina y Irene, y que su manifestación de que no oyó nada en árabe, creíble, nada supone porque el acusado no tuvo que gritar, se lo dijo a Catalina de cerca (.....) lo que significa que el episodio perfectamente pudo pasar sin que ella se percatara, como no se percató de la presencia de Catalina y su nuera en el lugar".

La valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del Juicio Oral son, pues, libre racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, sin que se pueda mantener que dicha valoración es irracional, absurda o arbitraria.

La función de valorar la prueba, que discute el recurrente, siempre que se trate de prueba de carácter personal, corresponde en exclusiva al Juez o Tribunal ante el cual se realiza la actividad probatoria en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el juzgador de instancia quien está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica, sin que sea lícito sustituir su apreciación por el partidista e interesado del apelante.

Esta valoración únicamente debe ser rectificada cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la instancia, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente. En palabras del Tribunal Supremo, en sentencia nº. 555/19 de 13 de Noviembre, "los límites de la apelación como segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento". Porque el tribunal de apelación sobrepasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo nº. 2047/02 de 10 de Diciembre y 1077/00 de 24 de Octubre). No puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas (declaración del acusado, testificales o periciales), pues se vulneraría el principio de inmediación, como tampoco puede sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia, siendo ajenas a este debate en apelación las cuestiones de credibilidad, que dependen de la percepción sensorial directa, de la percepción del juez de instancia.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Higinio, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se hubiese causado, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: