PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuestos contra la misma sendos recursos de Apelación:
.- En cuanto al recurrente Jesús María, hace referencia, entre sus alegaciones:
*.- Error de valoración de la prueba, por una parte, en cuanto a los daños se argumenta que no existe ni una prueba fehaciente de los supuestos daños, ni uno solo de los intervinientes, esto es, policía local, nacional y bomberos afirman la existencia de daño alguno con motivo de la pequeña deflagración producida, (así consta en el informe de intervención y atestado Ac.4). A lo que se añade que no existe ni una sola fotografía de la supuesta puerta dañada, de la que se indica ser de hierro forjado, y estando acreditado que el pequeño incendio no duró más de 4 ó 5 segundos. Por lo que se afirma que, en atención a la resistencia del material, hierro forjado macizo, es imposible que se produzca daño alguno con esa mínima exposición al calor al no dar tiempo a ningún tipo de dilatación o daño en el referido material.
Siendo el único vestigio de daño advertido a lo largo de todo el procedimiento lo indicado en la declaración del bombero interviniente que nos dice que lo único que existía era una mancha de acelerante en el suelo del exterior de la entrada en el local Klymax. Y, las periciales realizadas decir que; ninguna de las mismas acredita daño concreto alguno por fuego en la puerta de hierro forjado macizo.
Y, en referencia al informe aportado por Fiat Seguros, (informe del propio seguro y no particular), donde consta que la visita se realizó el 15/7/20, es decir, 8 meses más tarde del supuesto siniestro, (ese informe se corresponde con otro siniestro que nada tiene que ver con el incendio, siendo prueba de ello, que no solo valora la puerta por importe de 841,78 euros sino además, unos daños en el interior por importe de 4.116,50 euros que nada tienen que ver con los hechos imputados, correspondiéndose a otro siniestro por forzar la puerta y entrar al local con destrozos).
Así como que la referida pericial esta impugnada y no habiendo solicitado las partes la declaración del perito del seguro, nada acreditan, no pudiéndose tomar en cuenta referida prueba a efectos de condena, (por las razones expuestas en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidas). Y, en cuanto a la pericial judicial Ac. 162, se sostiene que no tiene validez ya que es una pericial de referencia según indicó el propio perito.
Por otro lado, con respecto a la autoría, con remisión a lo reflejado en la ficha recepción Avisos, donde se recogen las llamadas realizadas al 112 el día de los hechos, (haciendo mención a 4 o 5 jóvenes, ebrios, están quemando algo en la puerta del bar, marchándose uno de los autores en un vehículo negro matricula NUM001; mientras que se sostiene que el condenado no acudió al lugar en coche, sino que fue andando desde las llanas en compañía de su expareja Sabina, testigo en el juicio.
Así como que se imputa la autoría al condenado en base a la declaración de dos testigos que indican que fue el Sr. Jesús María, (pero testigos de los que se sostiene no ser parciales, por las razones expuestas las cuales aquí se dan por reproducidas). Mientras que, lo declarado por el condenado, siempre ha sido la misma versión.
Por lo que se sostiene por este recurrente, la inexistencia de pruebas de cargo suficientes para condenar al mismo, así como error de valoración de la prueba practicada, no pudiéndose otorgar total credibilidad a los porteros del local, por tener intereses en el asunto, ser los autores de la agresión del condenado al echarle del lugar, motivo por el cual sus declaraciones son contradictorias, y por miedo, en su día, a ser denunciados por las lesiones producidas al Sr. Jesús María. Así como las periciales impugnadas por adolecer de defectos en su realización, y sobre todo, por inexistencia de justificación del daño causado en la puerta en ausencia de acreditación fehaciente mediante fotografía o pericial que recoja algún tipo de prueba al efecto, es por lo que se deberá absolver al Sr. Jesús María.
*.- Incongruencia de lo solicitado con lo otorgado, indicándose que en los Autos constan dispares cuantificaciones de los daños; negando esta parte recurrente todas ellas.
Por la acusación particular se fija la cuantía a indemnizar por daños en la puerta en 841,78 euros pagados al dueño del Klymax por su entidad aseguradora Fiact.
Por la entidad aseguradora Fiatc la cantidad de 4.116,50 euros.
Por el perito judicial 1.840 euros.
Por el Ministerio Fiscal 1.840 euros.
La sentencia condena al pago de 1.000 euros para la entidad aseguradora por los daños de la puerta.
Por lo que se alega que, habiendo pagado, en exclusiva, la entidad aseguradora Fiact la cantidad de 841,78 euros por los supuestos daños a una puerta, se desconoce si es la misma puerta del incendio, no se podrá condenar al pago de una cantidad mas elevada de la que indemnizó a su asegurado.
Solicitándose, por todo ello, que se absuelva al condenado, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la parte contraria.
.- Por lo que se refiere a la parte recurrente KLYMAX LOUNGE MUSIC CAFE S.L., se alega, entre la argumentación en la que apoya su recurso:
*.- Aplicación indebida del articulo 266.4 CP ., por entender que, existe prueba de cargo suficiente para acreditar que, se puso en peligro la vida o la integridad de las personas. Con base en la declaración de Valentín, el cual, ha manifestado en todo momento haber sufrido lesiones, las cuales, afectaron a su integridad y hubieran podido poner incluso en peligro su vida. Junto con las declaraciones de Basilio manifestando que tuvo problemas respiratorios y acudió a urgencias, y de Jose Pablo declarando que, tuvo problemas respiratorios. La declaración de Valentín y Jose Pablo, coincide plenamente con la de Aurelio,
Exponiendo los argumentos por los que esta parte recurrente entiende que, de la propia acción del acusado, su intención no era causar un daño material al local, si no quemar a los porteros que le habían echado del mismo, rociando líquido y esperando a que Valentín abriera la puerta para prender el combustible y quemarle. Sosteniendo, ser una acción comprendida dentro del artículo 266.4 CP y apoyada por la declaración de Valentín, la cual es considerada como prueba de cargo por la Juzgadora, y, por tanto, deberá ser tenida en cuenta en su totalidad, (si la declaración de Valentín y Jose Pablo está llena de credibilidad, dicha Juzgadora, debería haberlas tenido en cuenta íntegramente y, por tanto, tener acreditado, el riesgo para la vida e integridad de las personas que causó el acusado).
*.- Error en la aplicación del Agravante de Alevosía, si se aplica el artículo 266.4 CP es clara la existencia de alevosía, ya que, el acusado, echa el líquido de manera rápida y sorpresiva sin posibilidad alguna de que, estos pudieran evitar la comisión del incendio. El acusado, quiso asegurarse el resultado actuando rápidamente e insistiéndose en que sin dar capacidad de reacción a las personas que, se encontraban en la puerta del establecimiento.
*.- Con carácter subsidiario si se aplica el artículo 266.1 del Código Penal , la pena de prisión deberá ser mínimo de 2 años. Comprendiendo entre la argumentación que se expone al respecto, que la acción revistió de excesiva gravedad e imponer la pena mínima, en un caso que fue publicado en todos los medios de comunicación, desvirtúa por todos los medios la acción de la Justicia y da patente de corso para que todos aquellos que sean expulsados de un local, puedan empapar la entrada de gasolina y prender fuego a la misma, que, si no se quema nada, nada les pasara. Ni se comparte la tesis de la Juzgadora, en cuanto a las circunstancias personales del delincuente.
*.- Y, en relación con las costas se afirma que fueron solicitadas en el informe final del Abogado y la condena de cualquier acusado por los delitos solicitados incluye perse, la condena en costas de la Acusación Particular.
Solicitándose, por todo ello, que se condene al acusado como autor de un delito del artículo 266.4 CP a la pena de 3 años de prisión; y con carácter subsidiario, se le condene como autor de un delito 266.1 CP a la pena de 2 años de prisión, en ambos casos con la imposición de costas de la acusación particular en primera instancia y la imposición de costas del presente recurso.
Ante el conjunto de alegaciones realizada por ambas partes recurrentes, se comienza por analizar el motivo sobre el error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de daños, alegado por el recurrente Jesús María. Por lo que, cuestionándose, al respecto, la valoración probatoria realizada por la Juzgadora, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E. Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraría, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).
Es decir, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que está suficientemente motivada, y que la misma no resulta arbitraria, injustificada o injustificable.
Así, en el presente caso, la sentencia recurrida, analizó en primer lugar, algunas de las declaraciones testificales respecto de las que la Juzgadora de Instancia indicó que tenían escasa relevancia, dada la relación de amistad o de parentesco que unía a estos testigos con el acusado y su escaso o nulo valor probatorio, tratándose de Sabina; Alejandro; Alexis, (los dos primeros amigos y el tercero primo del acusado).
Mientras que, se reseña que la mayoría de los hechos probados resultan de las restantes testificales que se exponían y analizaban a continuación, (especialmente, del Agente de Policía Nacional NUM002, de Aurelio, de Antonio -Cabo del servicio de Seguridad Pública de Emergencias del Ayuntamiento de Burgos-, de Valentín, Jose Pablo, de Basilio y de Genoveva); Así como, se reseñaba por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a la declaración del representante legal y propietario del local "Klymax Lounge Música Café S.L", que ésta no es muy relevante para el esclarecimiento de los hechos delictivos, ya que el mismo no estaba presente cuando ocurrieron los mismos.
Y, en referencia concreta a los daños, se argumenta " Ahora bien, valoración distinta merece el testimonio de estos testigos en cuanto a las consecuencias y daños materiales causados por el incendio, ya que de ningún modo ha quedado acreditado que se causaran daños de especial entidad, especialmente teniendo en consideración lo manifestado por el Agente de Policía Nacional que depuso en el acto del juicio y del testigo Antonio, considerándose por esta Juzgadora que el único objeto del establecimiento que resultó afectado por la acción de la acusado fue la puerta del local. Igualmente, tampoco se considera acreditado que los usuarios del establecimiento sufrieran consecuencia alguna del pequeño incendio ya que fue apagado rápidamente por Aurelio ayudado de Basilio y tuvo una muy corta duración (de unos 5 segundos como manifestó la testigo imparcial Genoveva). Por lo tanto, no se otorga credibilidad alguna a lo declarado por los empleados del establecimiento en cuanto a que las personas usuarias del local estaban asustadas, había mucho humo, y en cuanto a que resultara afectada toda la fachada, ya que como manifestaron tanto el Agente de Policía Nacional como el testigo Antonio, la gente estaba tranquila, tanto es así que cuando llegó la Policía Nacional la gente continuaba de fiesta, con la música puesta como así manifestó el Agente deponente, y toda vez que el testigo Antonio reseñó que a su criterio no existían daños materiales, a lo que hay que añadir que de las imágenes que constan en las págs. págs. 21 a 41 del Ac. 5 Diligencias Previas, no se observa ningún tipo de daño originado por un incendio en el interior del local. Tan escasos debieron ser las consecuencias del incendio a criterio de los Agentes actuantes, que incluso la Policía Local efectuó un registro de algunos usuarios del establecimiento en búsqueda de drogas, y se intervino al encargado Aurelio como él mismo manifestó 1 gramo de hachís" .
Y, llegando la Juzgadora de Instancia a considerar que concurren todos los elementos necesarios para apreciar un delito de daños cometido mediante incendio del art. 266.1 del CP en relación con el art. 263.1 del CP , suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y para dictar una sentencia condenatoria portales delitos.
Ante lo cual, y teniendo igualmente en cuenta que por la otra parte recurrente "Klymax Louge Music Café S.L" se pone en duda la calificación jurídica que de los hechos enjuiciados se hace en la sentencia de instancia. Es por lo que estamos al respecto al art. 266.1 del Código Penal , establece " 1.Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que cometiere los daños previstos en el apartado 1 del artículo 263 mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas". Y, a su vez, el art. Artículo 263.1 del mismo texto legal establece "1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.
Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses .". Requiriendo este art. 263.1 los siguientes requisitos: 1º) que se causen unos daños; 2º) que lo sean en propiedad ajena; 3º) que tenga el agente ánimo o intención de daños animus damnandi". Por lo tanto, la acción típica consiste en dañar, inutilizar, destruir o deteriorar una cosa ajena con ánimo de dañar, que se refiere al propósito o voluntad del autor de causar el daño.
Y, el artículo 266.1 agrava los daños del artículo 263.1º cuando se produzcan mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas.
Si bien, el problema que se plantea es si esta modalidad agravada del art. 266.1 del CP se aplica automáticamente, en atención solamente a la concurrencia formal del empleo de un determinado medio, en este caso, incendio, o, si por el contrario, es exigible una comprobación de la concurrencia de las condiciones que justifican la agravación, es decir, de la existencia de un peligro, debido precisamente al medio empleado.
En relación con lo cual, se está a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia nº 1021/2007, de 3 de diciembre de 2.007 abordando ampliamente dicha cuestión, " De otro lado, en el artículo 266, que es un delito contra el patrimonio, afectado por lo tanto por la entidad o cuantía del perjuicio causado, también se menciona el incendio como medio comisivo agravatorio, junto con otros medios de similar potencia de creación de riesgos, y unido a un supuesto diferente relativo a la puesta en peligro de la vida o la integridad física. De su regulación se desprende que cuando mediante incendio se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas, se aplicará el artículo 351.1 ; cuando se causen los daños de los artículos 263, 264, 265, 323 y 560 mediante incendio, provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, se impondrán las penas previstas en cada caso en el artículo 266; cuando se ponga en peligro la vida o la integridad física al causar daños de los previstos en los artículoscitados provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, se impondrán asimismo las penas previstas en cada caso en el artículo 266; y cuando además de utilizar estos medios comisivos se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior.
2. De todo ello se deriva que la cuestión que se viene a plantear radica en determinar si la remisión efectuada en el artículo 266.1 al artículo 263 implica que, en todo caso, la provocación de un incendio supondrá la imposición de la pena correspondiente al delito, contemplada en el mismo, con independencia de la cuantía de los daños causados, o si, por el contrario, si ésta es inferior a 400 euros la infracción debería ser considerada falta, tal como se entiende en la sentencia impugnada , pues el artículo 263 castiga los daños causados en propiedad ajena que no estén comprendidos en otros preceptos del Código, siempre que excedan de 400 euros. La duda se centra en si al referirse el artículo 266 a los daños del artículo 263 lo hace solo a los causados en propiedad ajena no contemplados en otros preceptos, como tipo residual, o si también se refiere a estos cuando, además, la cuantía exceda de 400 euros , es decir, excluyendo aquellos que serían constitutivos de una falta del artículo 625.1.
La dificultad de interpretación de estos preceptos se hubiera evitado si el legislador hubiera procedido a establecer en el artículo 351.2 la pena correspondiente al delito de incendio cuando no existiera peligro para la vida o la integridad física de las personas, teniendo en cuenta expresamente otra clase de peligro, en cuanto que se trata de un delito contra la seguridad colectiva, sancionándolo de otra forma cuando tal peligro no existiera.
En cualquier caso, la agravación de las penas básicas del artículo 263 hasta una pena privativa de libertad comprendida entre uno y tres años prevista en el artículo 266.1, debe encontrar explicación en las previsiones contenidas en éste, todas las cuales se sitúan en la ley al mismo nivel agravatorio.De ellas, algunas se refieren al modo comisivo, en atención a su especial peligrosidad, lo cual teóricamente no impediría tener en cuenta la cuantía para distinguir entre delito y falta . Así ocurre cuando se refiere a daños causados mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva. Pero la última previsión, del mismo nivel que las anteriores, según la cual la agravación tiene lugar cuando, con independencia del modo de ejecución empleado, se causa el daño poniendo en peligro la vida o integridad de las personas no puede compaginarse con una consideración a la cuantía del daño efectivamente causado, pues este dato resulta absolutamente irrelevante ante la consideración a aquel peligro. Sucede así, que los daños del artículo 263, cuando se cometan poniendo en peligro la vida o la integridad física de las personas se castigarán conforme al artículo 266.1, con independencia de la cuantía, pues el dato típico determinante es la creación del peligro.Se trata, por lo tanto, de infracciones en las que el bien jurídico protegido no es solamente el patrimonio, sin perjuicio de la corrección sistemática de su ubicación. Situadas las demás previsiones de agravación al mismo nivel de consideración, como se ha dicho, no se justificaría un tratamiento distinto a unas y otras en función del daño efectivamente causado, pues no es ese dato el que la ley tiene en cuenta para establecer una sanción más grave.
3. Sin embargo, no sería posible una aplicación automática del artículo 266, solo en atención a la concurrencia formal del empleo de un determinado medio, siendo por el contrario exigible una comprobación de la concurrencia de las condiciones que justifican la agravación, es decir, de la existencia de un peligro, debido precisamente al medio empleado . Es cierto, como se acabade decir, que la agravación se justifica en el empleo de medios de ejecución que por sí mismos son especialmente peligrosos.Pero precisamente por ello, deberán excluirse de la aplicación del precepto aquellos supuestos en los que, además del daño causado, no es posible apreciar ningún peligro, pues entonces carece de justificación la agravación. Los delitos contra el patrimonio tienen en cuenta principalmente el daño causado. También pueden atender, como ocurre en estos casos, al peligro existente a causa de la forma o el medio de causación, pero si tal peligro no es apreciable dadas las circunstancias, solo se debería atender a la entidad del daño. Tomando por ejemplo el incendio, bajo tal denominación no podría englobarse cualquier utilización del fuego, olvidando el peligro creado. Son perfectamente imaginables supuestos de daños causados en propiedad ajena por la utilización del fuego que no integren el concepto de incendio: la quema de un objeto material de ajena pertenencia en medio de una plaza desierta, excluyendo todo riesgo de propagación, supone indudablemente la causación de unos daños por medio del fuego, pero no podría calificarse el hecho como la provocación de un incendio. En este sentido, el DRAE define el incendio, en su primera acepción, como fuego grande que destruye lo que no debería quemarse, excluyendo, del concepto por lo tanto, otros posibles usos del fuego aun cuando también sean causantes de alguna clase de daño patrimonial.
Otro tanto ocurre con las demás previsiones del artículo 266, en las que se contienen agravaciones de la pena en atención a un medio comisivo especialmente peligroso o a la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas, supuestos en los que el peligro generado por la acción no solo afecta a bienes materiales ."
Igualmente, el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia de 4 de noviembre de 2.015 "L a consideración del hecho como delito del artículo 266 se efectúa por la sentencia recurrida atendiendo al medio utilizado que califica de incendio. Este es un concepto normativo. Su significado en la lengua española es definido por el Diccionario RAE. Incendiar constituye ahí una especie de la acción más amplia de quemar. En ambos casos aquello a lo que afecta arde a consecuencia del calor. El incendio se caracteriza, dentro de ese género, porque el calor proviene de fuego de grandes proporciones que arde de forma fortuita o provocada y destruye cosas que no están destinadas a quemarse.
Esas definiciones no son ajenas al concepto normativo usado por nuestro Código Penal. El tipo penal de incendio se ubica en el título XVII del Libro II (vigente al tiempo de los hechos) rubricado "Delitos contra la seguridad colectiva" . Lo que obliga a acotar supuestos que, aún considerados incendio en lenguaje coloquial, no lo son penalmente. Y es a ese tipo del artículo 351 al que remite el artículo 266, por más que éste se ubique entre los daños. Siquiera para referirse a los que no entrañan aquel riesgo colectivo, pues entonces, por virtud del último párrafo del artículo 266 sería aplicable el artículo 351. Así pues, el artículo 266 ocupa un espacio comprendido entre la mera destrucción de una cosa (263) y la destrucción llevada a cabo mediante calor obtenido con fuego, pero de "grandes proporciones" que, sin embargo, no llega a constituir el incendio a que se refiere el artículo 351 del Código Penal . Pero también del causado a través de explosiones o medio de similar potencia destructiva.Y esta referencia a tal especificidad del medio obliga a relacionarla con el concepto de incendio, en el mismo sentido que del lenguaje común, que nos permite fijar el concepto normativo del incendio instrumental del artículo 266 del Código Penal . Es decir que tenga entidad relevante, superior a la de la mera acción de quemar. Aunque no se exija riesgo para la vida o la integridad física de las personas ."
En aplicación de ello al presente caso enjuiciado, en primer lugar, se analizada la pretensión del recurrente Jesús María en cuanto a que no queda acreditada la existencia de daños. Para lo cual, por esta Sala estando a la prueba practicada y que ha sido valorada por la Juzgadora de Instancia, debemos destacar la declaración testifical prestada por Genoveva (testigo directa de los hechos, tratándose de una vecina residente en el lugar donde se ubica el establecimiento en el que ocurrieron los hechos), dado que igualmente se considera que su testimonio goza de una gran imparcialidad, (en comparación, por un lado, con los testigos que mantenían alguna relación con el establecimiento; y por otro lado, con los testigos propuestos por la defensa, tratándose de amigos y de un primo del acusado), puesto que esta testigo ninguna relación mantenía con las partes. Manifestando " llamó al 112 al ver una explosión que se produjo a la puerta del bar Climax, el fuego fue rápido, la explosión fue de unos 5 segundos, extinguiéndose el fuego rápidamente, sin recordar que nadie lo apagase, se apagó solo".
En correlación con este testimonio, también se destaca por su imparcialidad, lo manifestado por el POLICIA NACIONAL nº NUM002 en referencia a un aviso por incendio en el citado bar, al llegar vieron gente fuera del establecimiento y a los porteros, no había humo, si estaba manchado un lateral de la puerta, como que había habido fuego allí , y con la presencia de gente también dentro del local. Así como que no olía a gasoil o acelerante, o no le llamó la atención al respecto. Igualmente, que al llegar las 100 personas que había dentro no recuerda que estuviesen nerviosas , seguíancon la música , reiterando que le llamó la atención una pequeña mancha en una puerta, nada más.
En correlación con ello se encuentra en el acontecimiento nº 4 el PARTE DE INTERVENCIÓNde la POLICÍA NACIONAL (páginas nº 4 y 5) donde expresamente se hizo constar " una vez en el lugar no se observa ningún tipo de humo ni fuego, siendo requeridos por el encargado del local llamado Aurelio, manifiesta que momentos antes un varón al que había prohibido la entrada por peleas con anterioridad, había vuelto al local y vertido el contenido líquido de una bolsa, posiblemente queroseno, contra la pared al lado de la puerta de entrada y prendido fuego. Dos chicos que se encontraban trabajando en la puerta del local han observado todo esto y han podido apagar el fuego con un extintor antes de que se propagase, empezando a salir mucho humo el cual entraba en el local generando inquietud entre los clientes, tras lo cual han llamado al 112. (...)
En el lugar se personaron dotaciones de la Policía Local y Bomberos, se realiza una pesquisa en el interior desalojando el establecimiento, no observando más daños. Ninguna de las personas que estaban en el establecimiento ha necesitado asistencia sanitaria de ningún tipo ".
Y, en términos similares se reflejó en el Informe de la Policía Local, (pese a que no fue ratificado en el acto de juicio), en cuanto a que a la llegada de los agentes no observaron un incendio aparente, si bien en los exteriores se podía percibir un fuerte olor a combustible. Y, desde el exterior se escuchaba música procedente de una actuación en directo. (adjuntándose fotografías, en las que en su mayor parte se refleja en interior del establecimiento).
En relación con lo cual, igualmente compareció como testigo imparcial Antonio (Cabo de Intervención del Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Burgos), quien en el acto de juicio manifestó que participó en el incendio, había una marca en el suelo, de cualquier acelerante, pero al llegar ellos no había llamas, si un poco de humo, pusieron un ventilador al haberse generado humo de alguna combustión, y aun cuando ya no había demasiado humo, decidieron desalojar a la gente que quedaba dentro, y poco más puesto que cuando llegaron no había fuego, ni mucha la densidad de la capa de humo. Había clientes fuera, pero no estaban asustados.
Y, a preguntas de la Defensa añadió a su criterio no apreció daños materiales, al llegar les dijeron que alguien había echadounabolsa o botella con gasolina en la entrada, la puerta estaba abierta, entrando y saliendo gente, ya estaba allí la policía. En la gente que salía del bar no percibió nerviosismo en nadie, nadie temía por su vida, no percibió nada de eso.
Constando igualmente en el INFORME elaborado por este último, (acontecimiento nº 4, páginas nº 14 y ss), " no se ve rastro alguno de humo o llamas en el exterior y parece estar todo aparentemente tranquilo; hay algunos clientes charlando en la puerta del local mientras el resto de la clientela se encuentra dentro de forma ociosa. (...) El mando de la intervención realiza una inspección visual por el interior del local, junto con dos bomberos, y se aprecia algo de humo y un fuerte olor a lo que pudiera ser algún tipo de hidrocarburo o acelerante. Se solicita al responsable que vaya desalojando el local a fin de ventilarlo, y evacuar los vapores y poco humo que quede, procediéndose a la ventilación. "
Junto a ello, también se cuenta con las declaraciones de las personas a la que en el anterior informe de Policía Nacional se les reseña como personas que trabajaban en el local, el día de los hechos, y a quien el agente de Policía Nacional nº NUM002 se refirió a ellos en el acto de juicio como los porteros, (aun cuando ambos testigos negaron trabajar en dicho establecimiento como porteros de seguridad, sino que se limitaban ayudar). Tratándose de Valentín quien declaró que el acusado fue expulsado del local, por un problema con otros clientes, afirmando que por ello los responsables de seguridad le echaron. Negando que le pegasen al expulsarle. Después Jesús María lanzó botellas, casi da a una de las testigos, (de la que indicó que se encontraba afuera de la sala), y después se marchó, volviendo a la media hora o 40 minutos, lanzó un líquido y al abrir la puerta es cuando se incendió la fachada de la entrada. No sabía lo que éste tendría en la mano para prender fuego, al abrir la puerta se vio la llamarada, sin duda que fue el acusado quien prendió fuego a la puerta, (en fase de instrucción acontecimiento nº 111, manifestó que " que la llamarada se apagó sola").
A preguntas de la Defensa, añadió que al ver la llamarada cerraron la puerta, tuvo lesiones en el brazo, pero no denunció, (al ir al día siguiente ya no le hacían parte de lesiones, en el hospital le dijeron que tenía que haber ido en el momento).
Y, por su parte, Jose Pablo también indicó que intervino en la expulsión del acusado, pues se puso muy agresivo, insultando, y se pegó con otro chico, decidieron sacarle, pero al sacarle no le golpearon. Al salir éste, se fue al Lupa, cogió botellas de cerveza y se las tiró a ellos, casi le da a una chica, regresando a los 5-20 minutos, le vieron echar un líquido y al abrir la puerta se prendió el fuego, el declarante estaba dentro del local, lo vio a través de un cristal, sin duda de que fue el acusado quien vertió el líquido y prendió el fuego. Se quedó todo negro. Todo el local olía a gasolina. Y, la gente estaba asustada.
Junto con la declaración de Basilio indicando el día de los hechos, estaba allí, cerca de la puerta, se puso todo arder, apagaron el fuego con un extintor, cree que fue alguien de seguridad.
Así como de Aurelio (hermano del propietario del establecimiento), hizo referencia a que sus compañeros le dijeron que se estaba produciendo un incendio en la puerta, con el extintor lo extinguió, y apareció la policía. Así como que la puerta era metálica con parte de cristal transparente, los daños de la puerta fueron por deflagración del cristal, láminas del decapante del metal, y tomó holgura cerrando mal desde entonces. El Perito de Fiat si estuvo en el local unas semanas después, le atendió el declarante.
Y, por último, el propietario del establecimiento Obdulio, afirmó que el día de los hechos la puerta resultó quemada, vio el local quemado hasta arriba, oliendo todo a quemado. Le repararon, tenía un seguro, se hizo cargo de algunas cosas, y otras aún están sin reparar.
En consecuencia, la valoración conjunta de todas estas declaraciones lleva a poder determinar, en virtud a la jurisprudencia que se expuso anterioriormente, que no nos encontramos ante un incendio, en cuanto consistente en un fuego con una cierta entidad, superior a la de la mera acción de quemar. Y, siendo para ello relevantes las manifestaciones de los tres primeros testigos, cuya imparcialidad fue resaltada, junto con los partes de intervención elaborados, en virtud de los cuales se viene a poner de manifiesto que estamos que un fuego que se prendió, pero que fue de escasa duración en el tiempo, (concretado en 5 segundos por la primera de la testigos, en cuanto testigo directa de lo ocurrido), que resultó muy fácil y rápida su extinción (con el uso de un extintor), y produciendo resultados de escasa entidad, (no quedando probado que se hubiese visto afectada más allá de la puerta de entrada del establecimiento; y descartando que se hubiese puesto en peligro la vida o la integridad a las personas que estaba en el establecimiento).
De modo que a la llegada de los agentes de la policía (tanto Policía Nacional, como Policía Local), y del cuerpo de bomberos, ya no había fuego, además se indica que el humo era escaso, y sin apreciarse nerviosismo ni ninguna otra alteración por parte de los clientes del local, ni por los que estaban en el exterior, ni los que aún estaban dentro del local, indicándose que incluso seguían escuchando música. Al igual que constatándose, en ese momento, que nadie necesitó de algún tipo de asistencia sanitaria, (descartándose por ello la afirmación realizada por Valentín en cuanto a que tuvo lesiones, en el brazo, puesto que ello no pasa de ser más que una mera manifestación sin ningún tipo de prueba que lo avale; al igual que tampoco queda probado que alguno de los presentes tuviese dificultades respiratorias a causa del humo). Ni tampoco queda acreditado, que la intención del acusado hubiese sido quemar a Valentín y a Jose Pablo, (en base a cuyas declaraciones en el acto del juicio, sostiene tal pretensión la parte recurrente Klymax Louge Music Café S.L., a los que a lo largo del escrito de recurso se refiere con el término "porteros", mientras que cabe llamar la atención que ambos, en el acto de la vista, negaron trabajar como porteros, sin estar contratados para ello por esta parte recurrente).
Llevando, en consecuencia, todo lo anteriormente expuesto, a descartar la aplicación del tipo penal del artículo 266, incluido su nº 4 del Código Penal , (en contra de lo pretendido por el recurrente, Klymax Louge Music Café S.L.), estableciendo dicho tipo penal agravado " 4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior." Dado que la prueba practicada, y en concreto se insiste en base a las declaraciones de los tres primeros testigos, junto con los informes elaborados, se descarta cualquier peligro para la vida o integridad de las personas que, el día de los hechos, se encontraban en el referido establecimiento. Lo cual lleva, a su vez, a rechazar en tal sentido las alegaciones en que apoyo de tal pretensión de realiza por la parte recurrente, Klymax Louge Music Café S.L., a través de su escrito de recurso, puesto que no existió riesgo de afectación de otros bienes jurídicos más allá del patrimonial, como son de la vida y la integridad física.
Mientras que, se determina que estamos ante un simple delito de daños por incendio subsumible en el tipo del artículo 263 del Código Penal , (en discrepancia por ello en cuanto a la calificación jurídica que de los hechos enjuiciados se hace en la sentencia de instancia). Y, que ahora nos lleva a dilucidar si la cuantía de los daños determina que estemos ante el supuesto del delito de daños menos graves del artículo 263.1 párrafo primero del Código Penal ; o de delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal .
Para lo cual, dando por correcta la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que como consecuencia de los hechos enjuiciados si se produjo un menoscabo, si bien, tan solo en la puerta de entrada al local, (así en tal sentido Valentín indicó que se prendió fuego a la puerta; en fase de instrucción acontecimiento nº 111 indicó "no sabe que daños se causaron en el bar, pero sí que quedaron dañados la fachada y la puerta"; también Basilio refirió que se prendió fuego a la puerta; Aurelio concretó que la puerta era metálica con parte de cristal transparente, los daños en la misma fueron deflagración del cristal, láminas del decapante del metal, y tomó holgura cerrando mal desde entonces).
Y, en cuanto a la cuantificación de tales desperfectos en la puerta, la Juzgadora de Instancia establece en el apartado de hechos probados " siendo tasada por perito judicial la sustitución de la puerta de entrada de metal del local en la cantidad de 1.000 € sin IVA, desglosándose esa cantidad en 600 € de materiales y 400 € de mano de obra".
Dado que en el INFORME PERICIAL obrante en el acontecimiento nº 162, en cuanto al concepto de sustitución de la puerta de entrada de metal fija la cantidad de 1.000 euros (600 euros de material y 400 euros de mano de obra). El cual, fue ratificado en el acto de juicio, donde el Perito puntualizó haberse desplazó al local, para ver los daños, si bien, lo hizo pasados dos años, por lo que no pudo comprobar los daños, sino que llevó a cabo su informe en base atestado y las declaraciones que se habían realizado.
Así como constando en el acontecimiento nº 168, el informe remitido por Fiat Mutua de Seguros y Reaseguros, pero con referencia en relación a la puerta a la incorrecta instalación de la puerta de entrada, existiendo holguras importantes en la parte superior; así como destacaba que la puerta instalada es de características y materiales muy inferiores a la siniestrada, (valorando la instalada en 139 euros; mientras que presupuestando la puerta siniestrada en 841'78 euros).
Es por lo que una valoración conjunta de todo ello, lleva a determinar que el informe del perito judicial debidamente ratificado en el acto de juicio, no ha sido desvirtuado con prueba en contrario que hubiese sido practicada en descargo del acusado. Y, si bien, aun cuando este informe ha sido impugnado de contrario, y no ratificado en el acto de juicio, sin embargo, establece una cuantía inferior a la determinada por el perito judicial y por ello en beneficio del reo.
Pero, en todo caso, cabe determinar que estamos ante unos desperfectos superiores a los 400 euros, y en consecuencia los hechos son encuadrables en el tipo penal delito de daños menos graves del artículo 263.1 párrafo primero del Código Penal (fijando una pena de multa de seis a veinticuatro meses).
SEGUNDO.- En relación con el error en la valoración de la prueba en cuanto a su autoría, planteada por el recurrente Jesús María , toda vez que el mismo, en el acto de juicio, si bien, negó que quemase la puerta, refirió que frecuentaba el bar donde ocurrieron los hechos, admitiendo que el día 1 de noviembre de 2.019 estuvo allí con una amiga, y relató que él bajó a pedir una copa, mientras su amiga se quedó arriba, sin saber qué pasó con los porteros de seguridad, la tomaron con el declarante y de repente le empezaron a proporcionar una serie de golpes, le echaron, (de malas maneras, propinándoles, golpes, puñetazos, patadas, fue a urgencias y aportó el parte de urgencias), él se echó a correr, quedándose un poco alejado, estando sus pertenencias dentro del bar, y no podía irse a casa, puesto que el móvil, la cartera, llaves y todos los efectos personales estaban en el bar. Esperó hasta que salió su amiga, sin saber cuánto tiempo pasó, no era consciente del tiempo que llevaba allí, hasta que le sacaron las cosas, la chica le dio las cosas, pero llegó la Policía Local y le retuvo, le tuvieron allí durante una hora, sin saber por qué. Afirma que estuvo en el parque de al lado esperando que le sacasen sus cosas, no viendo fuego en la puerta del bar, ni sabe si lo hubo, (sin tener visión directa). No se quiso acercar al bar después de la paliza que le dieron, y no denunció por miedo a represalias.
Al echarle del lugar había cuatro personas conocidas del declarante en el interior del bar.
Por el contrario, son varios los testigos que hicieron referencia igualmente a que el anterior fue expulsado del local el día de los hechos, aunque discrepando con éste negando que hubiese hecho uso de violencia para echarle del local, y afirmando que fue él quien prendió el fuego al que nos venimos refiriendo. Así, Valentín afirmó que sin duda fue el acusado quien prendió fuego a la puerta; igualmente Jose Pablo sostuvo no dudar que fue el acusado quien vertió el líquido y prendió el fuego.
Mientras que, por el contrario, nada aportan al respecto los testigos de descargo, dos de ellos amigos y otro primo del recurrente. Toda vez, que Sabina se limitó a manifestar que acudió al bar en compañía del acusado, lo hicieron caminando desde las llanas, en el interior él desapareció y ella se quedó con su chaqueta, no vio quien le echa, desapareció, ella estaba abajo, vinieron los guardias de repente, pero ella no se enteró de nada.
A su vez, Alejandro indicó que al declarante no le dejaron salir, tras los puñetazos al acusado para echarle, encontrándose arriba y no vio el incendio, si vio a un bombero.
Y, el primo del acusado, Alexis declaró que en el bar se encontró con su primo, estuvo con él tomando algo, después llegó la policial y les desalojaron. No se enteró del incendio.
Por lo que, la valoración conjunta de todo ello, también permite a esta Sala llegar a la convicción con respecto a la autoría del acusado, con desestimación por ello, también al respeto del motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, puesto que el mismo con sus alegaciones en el escrito de recurso lo que pretenden es sustituir la apreciación probatoria, imparcial y objetiva, efectuada por la Juzgadora por la más interesada de los propios impugnantes, lo que contravendría el principio de libre valoración del material probatorio que incumbe al Juez de instancia que presidió la práctica de las pruebas, como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal ( Ss. T.S.9-2-2004 , 12-12-2003 , 21-11-2003 , 14-10-2003 , 5-4-2002 , 14-1-2000 , 29-3-1999 , 23-2-1999 , 18-11-1998 , 19-10-1998 ).
En consecuencia, esta Sala no considera que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, (ni en cuanto a considerar acreditada la realidad de los daños ni la autoría del acusado con respecto a los mismo), en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral que goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral, núcleo del proceso penal, se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).
Y, por ello llegando a la convicción sobre la autoría del recurrente con respecto al delito de daños del art. 263.1 del Código Penal , (en cuantía superior a 400 euros), procede a la imposición a Jesús María, la pena de Multa en su mínimo legal, de 6 meses, y en aplicación de los arts. 50 y ss del Código Penal se fija en la cuantía diaria de 6 euros (al desconocerse su capacidad económica, pero sin que conste una situación de indigencia), a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda establecer en trámite de ejecución de sentencia y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha. Remitiéndonos a las razones expuesta en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho Sexto, las cuales daños aquí por reproducidas, a fin de argumenta la imposición en el mínimo legal.
Con eliminación de la pena accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, (impuesta en la sentencia de instancia), dado que conforme al art. 56 del Código Penal , dicha pena accesoria lo es en caso de fijación de una pena de prisión.
Y, en lo que respecta a pena de prohibición de acudir al establecimiento Klymax Lounge Music Café S.L, sito en la Calle Santo Domingo de Silos nº 2 de Burgos, por un tiempo de tres años (igualmente impuesta en sentencia). Nos remitimos a la argumentación que al respecto se recoge en el Auto de aclaración de fecha 24 de noviembre de 2.022 (acontecimiento nº 233), en relación con el fundamento de derecho octavo, Si bien, (en cuando a la duración, dado que la sentencia de instancia, se fijó 2 años por encima de la extensión de la pena de prisión), ahora se fija en una duración de 2 años y 6 meses.
TERCERO.- A su vez, cabe admitir la petición formulada por parte del recurrente Jesús María en lo que respecta la cuantía indemnizatoria fijada a favor de entidad aseguradora Fiat, puesto que efectivamente conforme a la documental del acontecimiento nº 168, el importe abonado por esta aseguradora a su asegurado por la sustitución de la puerta fue la cantidad de 841,78 euros, siendo por ello este el importe a indemnizar y no los 1.000 euros fijados en la sentencia de instancia, (lo que daría lugar a un enriquecimiento injusto).
CUARTO.- En lo que respecta al recurso interpuesto por KLYMAX LOUNGE MUSIC CAFE S.L., nos remitimos a los expuesto en el primer fundamento de derecho, a fin de descartar sus argumentos en relación con la petición relativa a la aplicación indebida del artículo 266.4 del Código Penal ; así como en consecuencia de ello igualmente se descartar la aplicación de la agravante de alevosía. Máximo cuando dado que, por todo lo expuesto, estamos ante un delito de daños del art. 263.1 del Código Penal , mientras que dicha agravante del art. 22.1.ª del Código Penal , establece " Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."
Ni tampoco por ello se accede a la petición, formulada con carácter subsidiario, de imposición de la pena de 2 años de prisión, puesto que volvemos a remitirnos al primer fundamento de derecho, en cuanto a descartar también el encuadre de los hechos enjuiciados, en el art. 266.1 del Código Penal .
Finalmente, sobre la inclusión en la imposición de costas, en la sentencia de instancia de las costas de la Acusación Particular, en base a la argumentación expuesta en su fundamento de derecho Noveno, " Si bien en el presente caso, se observa que en el escrito de acusación de la acusación particular (Ac. 188 DP) en sus conclusiones provisionales nada se dice al respecto de la imposición de las costas procesales al acusado, ni de forma genérica ni de ninguna otra forma, toda vez que en el acto de la vista en el trámite de conclusionespor el letrado de la acusación particular se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas sin hacer ninguna modificación sobre la cuestión de las costas. (...)
debe resaltarse que, en el procedimiento penal, la condena en costas no es secuela del principio acusatorio, rigiendo en materia de costas el principio de rogación por lo que para existir condena en costas es necesario que medie petición de la parte. En el presente caso, al no haberse interesado la condena en costas por el letrado de la acusación particular si quiera de forma genérica en sus conclusiones provisionales y al no haberse modificado sus conclusiones provisionales en el acto del juicio, sino que éstas se elevaron a definitivas, se entiende que no existe petición alguna de la acusación particular sobre que se impusieran las costas causadas a la acusación particular al acusado.
En consecuencia, en virtud del principio de rogación, el acusado habrá de satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento al haber sido condenado por el delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, pero sin que incluyan en tales costas procesales las causadas a la acusación particular dado que no ha medido petición sobre este extremo por la acusación particular ni si quiera de forma genérica".
Argumentación compartida por esta Sala estando para ello a lo indicado recientemente por el Tribunal Supremo Sala Penal Sección 1ª en sentencia de 15 de julio de 2.022 . " Sostiene la recurrente que la condena en costas está sujeta a la postulación por parte de quien intente esa compensación, de manera que es exigible que la parte que interesa esa condena la postule en la calificación penal de los hechos. Y aduce que en el escrito de calificación provisional formulado por la acusación particular y en sus conclusiones definitivas sustentadas en el juicio oral, no existió una petición expresa de incluir el pago de las costas procesales derivadas de la intervención de la Acusación Particular en el proceso.
4.2. Como sintetiza el Ministerio Fiscal al apoyar la estimación del presente motivo de impugnación, la sentencia de instancia, por aplicación del artículo 123 del Código Penal , impuso a la acusada el pago de las costas, incluyéndose las devengadas por la intervención en el proceso de la acusación particular. La decisión se confirmó en la sentencia de apelación que ahora se impugna, que consideró adecuada la inclusión de las costas originadas a la acusación particular porque: las actuaciones se iniciaron por denuncia de la víctima; su representación procesal mantuvo una posición homogénea con la del Ministerio Fiscal; su calificación no podía calificarse de distorsionadora; y reclamó además que se le indemnizara por los billetes de avión que tuvo que pagar a los clientes cuando éstos se encontraron con que eran irreales los iniciales billetes supuestamente comprados por la acusada.
Pese a estas razones, el motivo debe ser estimado.
La inclusión de las costas de la acusación particular requiere, al margen de la pertinencia intrínseca de las mismas, que haya habido una petición de que se impongan. Aun cuando la doctrina de esta Sala, contenida en las SSTS 757/2013, de 9 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-10-2013 (rec. 10476/2013) y 1033/2013 , de 26 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12-2013 (rec. 785/2013 ), entre otras, establece que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular, lo cierto es que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, no interesó la condena en costas de la imputada, y en la vista oral, sin alterar ni modificar aquellas, se limitó a elevar a definitivas las formuladas provisionalmente.
El motivo debe estimarse ".
QUINTO.- La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por Jesús María determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia por su recurso, en virtud de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .
Mientras que ante la desestimación en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por "Klymax Lounge Music Café S.L", de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello a esta parte recurrente de las costas causadas en esta Alzada, por su recurso de Apelación, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
