Sentencia Penal 199/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 57/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria, con los pronunciamientos recogidos anteriormente, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por parte de Lautaro y de Rodrigo fundamentados en:

a) En el caso de Rodrigo, error en la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral realiza la Juzgadora de instancia y, subsidiariamente, vulneración de precepto legal por indebida aplicación del tipo penal de robo con intimidación, pudiendo ser los hechos constitutivos de un delito de hurto y

b) En el caso de Lautaro en error en la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral realiza la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Ambos apelantes proceden a negar su autoría en los hechos objeto de denuncia e impugnar el reconocimiento judicial que de ellos, como autores del delito, realiza el menor víctima Danilo.

Con respecto al reconocimiento fotográfico de los investigados, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 331/22 de 31 de Marzo viene a establecer que "la doctrina de esta Sala tiene dicho ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 601/13 de 11 de Julio; 754/14 de 8 de Mayo; 675/11 de 3 de Noviembre; 134/17 de 2 de Marzo), que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia nº. 503/08, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 177/03 de 5 de Febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". Las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1278/11 de 29 de Noviembre y de 23 de Enero de 2.007, matizan, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.003 y 19 de Julio de 2.007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 10/92; 323/93; 283/94; 36/95; 148/96; 172/97; 164/98).

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 340/05 rechazó el recurso de amparo formulado por un condenado por entender que "... Así pues, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, el resultado del reconocimiento fotográfico del demandante de amparo ante la policía fue llevado al acto del juicio mediante la declaración testifical de la víctima del delito, cuyo contenido, al ratificar la diligencia policial de investigación, la representación letrada del ahora demandante de amparo pudo someter a debate y contradicción, interrogando a la testigo sobre tal extremo, así como sobre las condiciones en las que se había practicado el reconocimiento fotográfico, cosa que no hizo. Al haber sido ratificado en el acto del juicio por la declaración testifical de la víctima el reconocimiento fotográfico del demandante de amparo, efectuado por ella en sede policial, ha de concluirse que dicho reconocimiento constituye un elemento externo e independiente a la declaración inculpatoria del coimputado, lo cual permite considerarlo, desde la perspectiva del control constitucional que nos compete, mínimamente corroborador de la participación del demandante de amparo del delito de robo con violencia en las personas y de la falta de lesiones de los que ha sido víctima doña Teresa, por lo que ha de desestimarse la demanda de amparo respecto a la condena impuesta al recurrente por dichas infracciones penales".

TERCERO.- En el presente caso consta como el menor de edad y víctima de los hechos, Danilo, realiza, en fecha 28 de Julio de 2.020 y en dependencias policiales, un reconocimiento fotográfico reconociendo "plenamente y sin ningún género de dudas" como autores del delito a Rodrigo y a Lautaro, habiéndosele exhibido ocho fotografías, no sólo las correspondientes a los dos acusados.

Danilo comparece en el acto del Juicio Oral y manifiesta, tras relatar los hechos, que, por el acento al hablar, los tres autores eran hispanoamericanos; cuando llegó la Policía fueron buscando a los autores según la descripción que Danilo les había dado y en dependencias de la Policía le exhibieron fotos y él los identificó; no recuerda si también les identificó en el lugar de los hechos cuando los detuvo la Policía (momentos 14:14 y siguientes de la Grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital). Dicho reconocimiento fotográfico es ratificado en el acto del Juicio Oral y sometido a los principios de contradicción e inmediación.

Además, en el mismo acto de la Vista Oral, el menor identifica como autor de los hechos, teniéndolo a su presencia, a Rodrigo como uno de los autores, no pudiendo practicarse el reconocimiento directo del otro acusado, ahora recurrente en apelación, Lautaro al no haber comparecido el mismo al juicio, pese a estar citado en tiempo y forma legal (momentos 19:55 y siguientes de la misma grabación).

Es cierto que en dependencias policiales también procedió a identificar fotográficamente como interviniente autor en los hechos a Eliel, sin embargo, en el acto del juicio, teniéndolo a su presencia, manifiesta no reconocerlo como tal. Esta retractación en el reconocimiento fotográfico previamente realizado y la declaración testifical de Gael (momentos 49:49 y siguientes de la grabación del juicio) llevó a la Juzgadora de instancia a emitir sentencia absolutoria con respecto al mencionado acusado.

Al acto del Juicio Oral comparecen asimismo los agentes de la Policía Nacional nº. NUM000 y nº. NUM001. La primera de ambos agentes indica que cuando llegaron, ya otra dotación policial estaba interviniendo con los presuntos autores de los hechos a unos metros de ellos, unos 50 metros, manteniendo ambos grupos visión directa entre ellos, y el menor, tras explicarles que había tenido un encontronazo con ellos y que le habían pedido dinero, les identificó como autores; ya posteriormente, cuando iban en el vehículo policial, el menor les contó que le habían amenazado para que les diese el dinero que llevara (momentos 32:44 y siguientes de la grabación del juicio). Por su parte el segundo de los policías nacionales comparecidos como testigos manifiesta que el menor les dijo que los autores de los hechos eran los que estaban siendo identificados por la otra patrulla que había llegado antes al lugar; entre los dos grupos habría unos 30 o 40 metros de distancia y desde donde se encontraban ellos con el menor podían ver perfectamente a la otra patrulla con los investigados y el menor los identificó desde donde se encontraba (momentos 40:54 y siguientes de la grabación).

De lo expuesto se desprende claramente que el menor Danilo realizo hasta tres reconocimientos, uno primero y directo en el lugar de los hechos, otro fotográfico en dependencias policiales y un tercero en el acto del Plenario constituyendo prueba de cargo bastante para acreditar la autoría de Lautaro y de Rodrigo.

Frente a esta prueba de cargo, ninguna de descargo presentan ambos acusados, ahora recurrentes en apelación, ejerciendo su derecho a no contestar a las preguntas que se le pudieran hacer el acusado Rodrigo (momentos 08:28 y siguientes de la grabación del juicio) y no compareciendo a defender su inocencia el acusado Lautaro, pese a estar citado en tiempo y forma legal.

Es cierto que los acusados no vienen obligados a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

La Magistrada-Juez de instancia valora las diligencias probatorias practicadas, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la valoración de la prueba ni la emisión de razonamiento absurdo, ilógico o arbitrario en dicha valoración. Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia interesada de las partes en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Subsidiariamente a la libre absolución, la defensa de Rodrigo sostiene que los hechos serían, a lo sumo, constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa al no realizar dicho acusado acto intimidatorio alguno.

La Juzgadora de instancia considera coautores del delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, a Lautaro y a Rodrigo, indicando en el fundamento de derecho sexto, a la hora de individualizar la pena a aplicar, que "se ha probado que el autor de las frases amenazantes fue Lautaro, por lo que la pena ha de ser superior para él. No obstante, en el caso de Rodrigo existen elementos que también suponen una mayor gravedad de la conducta, siendo que estos están presentes también en el proceder de Lautaro, en concreto haber realizado el acto sirviéndose de la superioridad numérica, y no individualmente, y frente a un menor de edad que se encontraba solo, lo que, en definitiva, aumenta la intensidad del elemento intimidatorio".

Es cierto que las frases intimidatorias fueron realizadas por Lautaro, tal y como indica la Juzgadora "a quo" en su sentencia, pero no lo es menos que Rodrigo se encontraba presente en el momento de producirse los hechos, no abandonando el lugar ante la conducta de aquel ni impidiendo la realización de la misma. Con su sola presencia Rodrigo contribuyó a la creación de un clima de intimidación ambiental y, teniendo el dominio de los hechos, en cooperador necesario de la conducta de Lautaro.

Nos recuerda la sentencia nº. 91/23 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el autor directo aportando a este una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora con la aportación de algo que no es fácil de obtener por otros medios (teoría de los "bienes escasos"), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del "dominio del hecho"), y en el caso, resultan descartables las dos primeras y no así la tercera, que es la susceptible de aplicar en el presente, se descarta la participación de ambos recurrentes a título de complicidad, pues la intervención de ellos no tuvo un carácter secundario, y sí contribuyó a generar intimidación en el sujeto pasivo".

Establece la sentencia nº. 365/20 de 20 de Noviembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona que "las circunstancias del contexto y su aprovechamiento consciente por el agresor (el foco de análisis se desplaza, por tanto, hacia la idoneidad de su conducta) pueden evidenciar la presencia de violencia o intimidación (v.gr. lugar de los hechos, edad de la víctima, situación de vulnerabilidad o abatimiento creado y aprovechado por el autor u otras circunstancias abarcadas por el dolo del agresor que le proporcionen mayor facilidad comisiva y le exoneren de servirse de una fuerza o intimidación de mayor intensidad; debiendo ponderarse lo que la Sala II denomina " intimidación ambiental", de modo que las circunstancias concurrentes y la presencia de numerosos sujetos en el lugar del hecho hagan ilusorias las posibilidades de defensa, de tal forma que, pese a que no se verbalice expresión intimidatoria alguna, ésta se entienda acreditada)".

Por lo indicado, procede desestimar el motivo de apelación alegado y ahora examinado, considerando los hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación, ya que frase intimidante hubo y acrecentada por el número de partícipes como autores frente a menor de edad y en lugar aislado, y siendo su autoría de los dos acusados, ahora apelantes, y de una tercera persona no identificada.

QUINTO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Rodrigo y por Lautaro, procede imponer a los apelantes las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se hubiese producido, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: