Sentencia Penal 226/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 96/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Pura alegando:

.-Error en la valoración de la prueba ya que el testimonio de la víctima constituye prueba de cargo suficiente como para fundamentar una sentencia de condena al cumplirse todos los requisitos que son exigidos por la jurisprudencia para que así sea.

Se alega que concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, así como el de verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Igualmente, declara la recurrente que dicha declaración se encuentra corroborada por prueba periférica: a) las capturas de los mensajes de Instagram que aunque o han sido cotejados ni adverados no puede servir de duda para dudar de su autenticidad; b) prueba testifical de Casilda madre de la recurrente quien declaró haber recibido una llamada de su hija asustada ante el episodio de amenazas que había sufrido el día 3 de julio de 2022 en el recinto ferial en el que trabajaba.

El recurso menciona que se solicitó la declaración de Olga quien había sido testigo de los hechos, sin embargo, dicha testigo no acudió a la vista.

Por todo ello, se solicita se dicte sentencia que acuerde la anulación de la sentencia absolutoria devolviendo las actuaciones al órgano judicial que dictó la sentencia recurrida y que esta nulidad se extienda al juicio oral, exigiéndose una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Se alega error en la valoración de la prueba, y estando ante una sentencia absolutoria hemos de señalar que dado que la sentencia de instancia contiene un pronunciamiento absolutorio, es por lo que al respecto cabe tener en cuenta ya que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano "ad quem" podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano "a quo", en el sentido que "... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...". Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentran las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que "en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que "el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo", criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.)

Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: "Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada "

Y el art. 792.2 dispone que: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

Por la acusación particular ejercida por Teodora (a la que se adhiere el Ministerio Fiscal) se solicita la anulación de la sentencia en aplicación de los citados arts. 792.2 y 790.2 de la L.E.Cr. teniendo en cuenta la exposición de motivos de la L.O. 41/2015 de 5 de Octubre, explicando que se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de las sentencias que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias del principio de inmediación. En relación a las primeras, señala el legislador, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las reglas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, añade la exposición de motivos, el Tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia apelada cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si ha de afectar al dictado de una nueva sentencia o a la celebración de un nuevo juicio y en este caso si tiene que darse una nueva composición a ese órgano para garantizar su imparcialidad.

De modo que, como ya se indicó en ningún caso ante un pronunciamiento absolutorio por la Sala se puede emitir un pronunciamiento condenatorio en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, sino, en su caso de prosperar el recurso, se podrá declarar la nulidad de la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, concretando si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Así como que el error en la valoración de la prueba no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y, como señala la STS 15/3/16, "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 )".

En aplicación de todo ello al presente caso debemos examinar si se ha producido el error en la valoración de la prueba alegado en el sentido exigido por la jurisprudencia al entenderse por la acusación particular que la prueba practicada ha sido suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En el acto de juicio declara la testigo Pura quien afirma que denunció el día 5 y 7 de julio de 2022 y se mantiene en las denuncias. El 3 de julio Eulogio atropelló a su pareja y ya decidió tomar represalias por este tema. La amenazó ese día, le dijo como tú y el mierdas de tu novio me denuncies os voy a matar mañana mismo. Que Eulogio ha sido su pareja. En agosto de 2021 le agredió, no fue al médico por miedo ni puso denuncia. El 7 de julio denunció amenazas, coacción y agresión, que al principio de la relación todo era bonito pero luego ya se empezó a ver como eran las cosas. Desde diciembre de 2020 hasta verano de 2021 mantuvieron la relación. Le decía "cuerpo escombro, hija de puta". En un hotel en el que mantuvieron relaciones sexuales la agarró del cuello fuerte, le dijo que parara y él le puso la excusa de que estaba muy borracho. En DIRECCION001 le agarró del brazo, le mordió el brazo y le dijo si se estaba follando a otro. Otro día cuando cortó la relación también le preguntó si estaba con otro, él le cogió del pelo y le dio un guantazo. Un día le empezó a llamar desde el coche, fue el día que bajó él del coche y le mordió en el labio, le agarró la cara y le mordió el brazo. El 3 de julio apareció en la feria donde trabajaba ella y le dijo que había pegado al que era su pareja. Hubo amenazas por via instragram. Aportó los pantallazos que recibió unos días antes de lo que pasó en la feria. Los mensajes los mandó todos el mismo día. Hay una testigo pero no quiere venir porque tiene miedo. Cuando vino al recinto de la feria llamó a su madre. No denunció por miedo y vergüenza y porque no sabía donde iba a llegar pero al ver que iba a por su novio se decidió a denunciar. Eulogio era celoso.

Vemos que al letrado de la defensa ante sus preguntas manifiesta que sabía que Eulogio tenía un hijo pero no sabía que tenía pareja. No recuerda exactamente cuando empezó la relación. Sí sabía donde vivía Eulogio. El 3 de julio Eulogio tiene un conflicto con su pareja actual que acabó con rotura de una pierna. Que en la denuncia estaba muy nerviosa y dijo que Eulogio y ella eran amigos. Que la Policía Nacional fue porque ellos le llamaron. No recuerda en qué hotel estaba con Eulogio, era en Burgos, no recuerda la fecha. Que el día en que le mordió en el labio tuvo una herida, se le quedó un bulto, pero no fue al médico. El hotel al que fueron lo pagó Eulogio. Se veían todos los días durante la relación, le iba a buscar al pueblo o por Burgos. Que los mensajes los presentó en Policía, llevó las fotocopias a la Policía, no el teléfono, nadie ha visto su teléfono. No ha traído el teléfono tampoco al juzgado.

Declara la madre de Pura que no sabía que tenía una relación con Eulogio, se enteró el día que le llamó su hija y le dijo que había ido a la feria a amenazarla. Que su otra hija trabajaba en el puesto de enfrente y también les vio. Que el día 3 de julio sí sabía que su hija tenía una relación con un dominicano. Que con Eulogio nunca supo nada de que fueran pareja. Que su hija sí le dijo que tenía un hijo pero no sabía si estaba con la mujer o no.

También declara Constanza, testigo propuesto por la defensa, quien afirma ser la pareja de Eulogio desde hace 10 años y haber convivido con él desde entonces. Que tienen un hijo. Conoce a Pura de vista, de coincidir en un bar de fiesta. Que nunca pensó que pudieran ser pareja. Que ella tiene relación con un chico dominicano desde hace mucho tiempo. Que Eulogio fue detenido por presuntamente romper la pierna al novio de Pura y ella al día siguiente denunció a su marido. Eulogio por las noches estaba con ella y su hijo, de hecho ella trabajaba de noche y Eulogio se quedaba con su hijo de noche. Que Eulogio no podía dejar al niño con nadie. Que ella trabaja todas las noches menos el día que libra que suele ser entre semana.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM000 declara que fue secretaria del atestado, recogió la denuncia de Pura el 7 de julio de 2022. Que ella les comentó que había denunciado los hechos en Guardia Civil. Que en este caso ella no participó en el informe de valoración de riesgo. Que la valoración de riesgo se hace con ítems que se contestan por la información que les transmite la denunciante. Que Eulogio se presentó en Comisaría, le pidieron que acudiese por teléfono. Que no recuerda si Pura en la Guardia Civil dijo que eran amigos.

Igualmente, declara el agente de policía número NUM001 que manifiesta haber sido el instructor global del atestado pero no participó en la valoración de riesgo.

Por último, declara el acusado Eulogio quien a preguntas del Ministerio Fiscal declara que ellos no han sido nunca pareja. Que él solía frecuentar un pub y su pareja también y había rivalidad entre los dos grupos. Dice que le ha roto la pierna atropellándole y de ahí Pura se lo ha inventado. Que él no la ha amenazado. Que esto es porque ella le vio pasar por la feria con su amigo y su hijo y ella sabía que había tenido un conflicto con su novio y ella llamó a la policía. Que el 3 de julio le llamó la policía porque él tuvo un conflicto con la pareja de Pura. Que le imputan un delito de lesiones. La denuncia de Pura es justo después de esa denuncia. Que él cree que esta denuncia es una venganza por el conflicto con su novio. Se le exhiben los mensajes aportados por la denunciante y niega haberlos enviado. Que tiene una cuenta en Instagram con su nombre que pone Eulogio y ahí no pone nada. Que es cierto que ha cuidado a su hijo por las noches.

Tras la práctica de la prueba a la que nos hemos referido señala el Juez de Instancia: " La única prueba de los hechos denunciados ha sido la declaración de la perjudicada, que ha sido una declaración clara y se ha mantenido tanto en fase de instrucción como en el juicio oral que ha sido negada por el ahora acusado, y que no aparece corroborada por ningún elemento periférico, no aportando ningún testimonio que pudiere siquiera acreditar que mantuvo una relación afectiva con el acusado ni de ninguno de los hechos denunciados, siendo esto un requisito exigido por la jurisprudencia para que la declaración de la víctima sea prueba suficiente cuando es la única prueba de cargo. Respecto al testimonio aportado por la madre de la denunciante la misma se limita a declarar que le llamo su hija diciéndole que Eulogio había atropellado a su pareja y que le había amenazado a ella y a su pareja si denunciaban y que desconocía que Pura y Eulogio tuvieran una relación y que creía que era un amigo de su hija. Tampoco los mensajes de Instagram que aparecen incorporados al atestado a través de unas fotocopias que entrego la denunciante, pueden servir como elemento probatorio de los hechos que denuncia al no haber sido cotejados y adverados ni permiten probar que procedieran de una cuenta asociada o que estuviera a nombre del acusado.

Tras lo expuesto, puede afirmarse que ni existe prueba de cargo de contenido incriminatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y dar por probados los hechos denunciados."

Lo cierto es que un análisis del material probatorio y su valoración por el tribunal de instancia, conduce a conclusiones muy diversas, y en lo nuclear y vinculado con nuestra limitada función revisora, a la imposibilidad de mutar dicha valoración y las conclusiones absolutorias ante la ausencia de irracionalidad o de lógica.

De hecho la sala comparte los razonamientos expuestos en cuanto a la falta de comprobación alguna sobre los mensajes aportados por fotocopia por la denunciante en comisaría de Policía y sobre los que ninguna diligencia de instrucción se realizó en torno a corroborar su autenticidad. Tanto es así que ni siquiera se procedió al a exhibición del teléfono de Pura ni ante los agentes de Policía Nacional ni ante la Juez de Instrucción ni el letrado de la administración de justicia, pues así lo manifestó Pura en su declaración (minuto 27:15 de la grabación) al reconocer a preguntas del letrado de la defensa que su teléfono no lo había visto nadie.

Debemos recordar que según reiterada jurisprudencia resulta aconsejable, como medio de garantía de la autenticidad de los mensajes, y la identificación de sus circunstancias (día y hora, números de teléfono emisor y receptor) que los mensajes aportados sean cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia ( Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 554/2020, de 28 de octubre).

Pese a los intentos de la recurrente por sostener lo contrario los razonamientos expuestos en la sentencia resultan lógicos y en ellos no se observa error alguno.

Desde nuestra limitada función, concluimos que se ha verificado la suficiente motivación al objeto de emanar la decisión absolutoria que es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la absolución.

Por todo ello estimamos correcta la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia, al llegar al dictado de una sentencia absolutoria. Dicha valoración probatoria podrá ser compartida o no por las partes, pero, a nuestro juicio, se trata de una valoración lógica y racional, pues aun cuando otros Tribunales podrían haber otorgado valor incriminatorio a la prueba practicada, el hecho de que el Tribunal a quo no lo haya hecho, no es arbitrario, al haber expuesto de forma adecuada las razones de ello, valoración que no puede ser tachada, con razón, de caprichosa, arbitraria o absurda, ni carece de la motivación suficiente, debiendo, por las razones expuestas, ser desestimado íntegramente el presente recurso.

Por ello, procede rechazar los dos motivos alegados en el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima en su integridad el recurso de Apelación interpuesto por Pura al que se adhirió el Ministerio Fiscal procede imponer a la acusación particular las costas procesales devengadas por su recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: