Sentencia Penal 293/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 112/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se alzan los condenados por un delito contra la salud pública, en la modalidad de elaboración para su transmisión a terceros, en concurso con un delito de defraudación de fluido eléctrico, frente a la sentencia de instancia por la que resultaron condenados , alegando error en la valoración de la prueba, falta de proporcionalidad en las penas impuestas e infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción, postulando la estimación del recurso y su absolución.

SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum " de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez " a quo",sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, y las alegaciones de las partes debemos hacer las siguientes consideraciones:

Examinaremos por separado los respectivos recursos, sin perjuicio de dar por reproducidas aquellas circunstancias y consideraciones que afecten a todos los acusados, a la sazón apelantes.

CUARTO.- En primer lugar por lo que respecta al recurso formulado por la representación de Sabino, alegando error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal al no haberse intervenido sustancia fiscalizable, sino hojas y no cogollos, al tiempo que entiende no acreditado el elemento subjetivo del injusto, invocando su condición de consumidor, descartando como destino la trasmisión a terceros, sin haberse probado la existencia de objetos propios de su distribución, al tiempo que entiende desproporcionada e inmotivada la pena impuesta, entendiendo que en todo caso debe aplicarse las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción.

Dicho apelante tenía arrendada en la CALLE000 nº NUM000, una vivienda destinada exclusivamente al cultivo de cannabis, habiendo procedido a realizar una instalación , junto con otros,

de un sistema de cultivo, secado de cogollos, picadora de separación, filtros de carbono, múltiples ventiladores , termostatos y medidores de PH con un complejo sistema de instalación eléctrica para su control, habiéndose encontrado al realizar el registro judicialmente autorizado , en la planta superior de la vivienda: 2 filtros de carbono más sus acoples y sistema de ventilación. 1 medidor de PH marca milwakee H0038136 2 termostatos 1 taladro marca Einhell nº 4258208 9 bombas de agua Einhell 1 fumigador sin marca 3 ventiladores Firstline 9 bandejas de semillero 3 sistemas de secado con fluorescentes 2 mangueras de filtro 7 semilleros 1 temporizador 1 caja con compostaje 1 paquete con 22 guías verdes de sujeción 7 bandejas para compostaje y semillas.

En la planta inferior de la vivienda: 1 termómetro 1boteconsustanciaquímicaparacultivo 2 radiadores eléctricos 2 tubos grandes para ventilación 7 garrafas con liquido de cultivo 1 lata de abono mineral 1 picadora de marihuana de gran tamaño ,varios grinders plásticos 3 termómetros digitales 1 temporizador Botes de control de PH 1 sistema de secado para colgar en una habitación anexa en patio exterior: 2 cajas con filtros de aire 6 ventiladores 1 termostato con cableado 1 bomba de agua 1 filtro de carbono 2 cajas con acoples de tubos de ventilación 3 tubos de acoples metálicos 2 cajas con tubo extensible 3 extractores 3 sistemas de secado; en el sótano de la vivienda: 26 lámparas de cultivo 19 ventiladores, sistemas eléctricos y de ventilación de la plantación. 15 líneas de tubo de cultivo hidropónico Bombas de agua y contenedor de circuito hídrico Radiadores, termóstatos, automáticos y mecanismos eléctricos de la plantación. Dos cubos de plástico azul con 350 plantas de sustancia herbácea verde fresco, con un peso bruto de 38,700 gramos que analizado resultó cannabis, con una riqueza del 1,75%. Posteriormente se realizó el secado de dichas plantas, conservando las hojas y frutos, siendo 6.220,50 gramos la cantidad obtenida. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado, un valor de 8.478,54 euros.

Entendemos que el sostener que dicho sistema por su complejidad, había sido montado únicamente para producir cannabis y destinarlo a su propio consumo resulta prácticamente increíble, a pesar de manifestar que era consumidor de dicha sustancias, en una cantidad de 15 o 20 gramos diarios, puesto que además disponía de una picadora de gran tamaño y grinders plásticos, elementos utilizados habitualmente para su distribución.

La cuantía de sustancia poseída consumible (6.220,50 gramos) siendo doctrina pacífica reiterada la de estimar como parámetros de consumo diario de cannabis 20 o 30 gramos y si bien es cierto que el Pleno no Jurisdiccional hace referencia al acopio de 5 días, no de un año, pero añade que "en relación con el cultivo de marihuana, por las propias características de la planta, de producción anual, una abundante línea jurisprudencial que, en supuesto análogo al que nos ocupa, relativo a la intervención de plantas de marihuana en cantidades parecidas, en las que el único elemento incriminatorio es la posesión de las mismas sin ningún indicio de transmisión a terceros, se han dictado pronunciamientos absolutorios, citando diversas resoluciones de la Audiencia Provincial de Valladolid de 23 de Febrero de 2.015 (2.800,- gramos), Lleida de 23 de Septiembre de 2.014 (1,699,- gramos), Sevilla de 11 de Junio de 2.014 (2.839,- gramos), Valladolid de 10 de Marzo de 2.014 (3.200,- gramos), Guipúzcoa de 13 de Junio de 2.014 (4.000,- gramos), Valladolid de 5 de Diciembre de 2.011 (6.600,- gramos), Albacete de 25 de Marzo de 2.015 (7.300,- gramos).

Sin embargo en cantidades muy inferiores a las ahora enjuiciadas, se emiten resoluciones condenatorias. Cabe señalar a título de ejemplo la sentencia nº. 520/21 de 15 de Octubre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia en un caso idéntico al ahora sometido a enjuiciamiento que condena por delito contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico (3.624?40 gramos de cogollos de cannabis y 3.233 gramos de hoja de planta de cannabis, con valor en el mercado negro de 9.966?42 euros); nº. 269/18 de 14 de Junio de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (4 plantas de marihuana y un sobre con materia vegetal verde seca en forma de cogollos y semillas, con una masa neta de 283,10 gramos y con un valor en el mercado ilícito de 295,17,- euros); o la nº. 247/18 de 24 de Abril de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona (175 plantas de cannabis sativa (marihuana) con una altura aproximada de 50 cms. que, una vez descontadas las plantas hembras, las partes no aprovechables y la parte del peso correspondiente al agua, daba un total consumible de 240 gramos con una valor de 2570,- euros), etc.

En el presente caso, la cantidad de marihuana consumible es muy superior al reconocido por nuestra jurisprudencia como destinada al propio consumo, y siendo cierto que el mero cultivo o posesión, sin otros datos puede dificultar la prueba sobre el elemento de la finalidad de la droga, y que la mera posesión, sin otro dato, dificulta la condena en base a la intención sobre la que se ha efectuado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor de la misma, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.001 ,presumiendo finalidad de tráfico en tenencias superiores como la sentencia del Tribunal Supremo nº. 403/00 de 15 de Marzo que ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Además de la cantidad de plantas ocupadas y de la cantidad consumible que de ellas puede extraerse, que concurren otros indicios probatorios como las bridas y rollos de plástico, moledora industrial para separar cogollos, el arrendamiento de la vivienda pese a no residir en la misma, al no encontrarse camas, útiles o elementos necesarios para el uso habitacional, existiendo un señuelo de luz que se encendía y pagaba de forma automática para dar a entender que la vivienda estaba ocupada y utilizada como residencia ,unido al enganche ilegal a la instalación eléctrica realizado en la vivienda.

Se alega por la parte apelante que se intervinieron hojas y no están sujetas a fiscalización, lo que no consta en el informe emitido por el área de Sanidad de la Delegación de Gobierno, firmado por el Sr. Luciano en el que se habla de la recepción de 350 plantas, a pesar de que en su ratificación en el Plenario por el Sr. Mariano ,que menciona el término de hojas, por el TCH de la sustancia, en vez de cogollos, lo que no quiere decir que no esté sujetos a fiscalización, y así se desprende la CU 1961 : FISCALIZACIÓN DEL CANNABIS 1.

Artículo 26 EL ARBUSTO DE COCA Y LAS HOJAS DE COCA 1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el artículo 23 para la fiscalización de la adormidera; pero, respecto del inciso 2 d de ese artículo, la obligación impuesta al Organismo allí aludido será solamente de tomar posesión material de la cosecha lo más pronto posible después del fin de la misma. 2. En la medida de lo posible, las Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente.

Y el Art 28 CU 1961

Si una Parte permite el cultivo de la planta del a cannabis para producir cannabis o resina de cannabis, aplicará a ese cultivo el mismo sistema de fiscalizaciones establecido en el artículo 23 para la fiscalización de la adormidera. 332. La presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta de la cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibray semillas) u hortícolas. 3. Las Partes adoptarán las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta del cannabis.

La STS 205/2020, de 20 de mayo , cuando de marihuana se trata, su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 CP no es predicable de todas las partes de la planta. En palabras que tomamos de la citada resolución "tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia...

(...)la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención.

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas ; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores , obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis . Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

Aplicando al supuesto enjuiciado las anteriores premisas, y en atención al resultado de la prueba pericial practicada, procederá la desestimación del recurso por dicho motivo, al considerar acreditada la finalidad de tráfico de la plantación que el apelante poseía en el piso previamente alquilado al efecto, y si fueron intervenidas plantas con hojas de marihuana, sin el fruto o cogollo, ( que era el propósito final) se debió a la rápida intervención de la Guardia Civil.

QUINTO.- Por lo que respecta al delito de defraudación de fluido eléctrico el mismo acusado admite haber realizado el enganche ilegal , y haberse aprovechado de la energía eléctrica, sin embargo en el recurso se alega que el acervo probatorio carece de las garantías legales exigibles, sin decir expresamente que derechos fundamentales se han podido vulnerar, por lo que procederá la desestimación del recurso por dicho motivo.

SEXTO.- Se invoca por dicho apelante, y el resto de los condenados , la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, habiéndose aportado prueba documental al respecto, relativa a los tratamientos de deshabituación.

Por ello examinaremos conjuntamente la procedencia o no de su aplicación, y en este sentido debemos poner de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006 la cual establece que, " Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente, o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otros preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que, al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP ) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

No puede desconocerse la reiterada doctrina de la Sala 2º del TS (SS. 27.9.99 y 5.5.2.008) al establecer que " el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas".

Viene al caso la STS 26/04/2016, dictada en el rollo de Sala n.º 11/15, " Sin embargo, la mera concurrencia de drogodependencia en los condenados no lleva consigo la automática suspensión del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, pues será preciso que el

delito sea cometido a causa directa de su drogadicción. Es decir, que el delito cometido lo sea dentro del ámbito de la delincuencia funcional en la que el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente el propio consumo, como pudiera ser en los casos de comisión de delitos contra la propiedad o de tráfico de drogas al menudeo en los que el autor busca la obtención de dinero para subvenir a su autoconsumo.

Obviamente, dicha delincuencia funcional desaparece cuando el delito de tráfico de drogas se comete en cantidad de notoria importancia, como ocurre en el presente caso. El delito no es cometido por los condenados para obtener dinero con el que atender al autoconsumo de sustancias estupefacientes, sino subyaciendo en los penados un claro ánimo de lucrarse con la venta e integrándose para lograrlo en una organización criminal...".

La sentencia del Tribunal Supremo n.º. 68/12 de 27 de Enero que establece que "De manera que al expresar la sentencia recurrida que el consumo que padece el recurrente no le afecta a su capacidad volitiva, ni lógicamente intelectiva, pues se encontraba al frente de la trama de referencia, y siendo cierto, como dice el Tribunal sentenciador, que en este tipo de delitos cualificados por la notoria importancia y considerable escala, y no meramente al «menudeo», no puede tener ninguna virtualidad tal afectación por el consumo, como después analizaremos con más detalle, ya que de ninguna manera la provisión que se ha probado en autos lo fue con objeto de aliviar la compulsión que pudiera padecer el ahora recurrente como consecuencia de un improbado síndrome de abstinencia, sino obtener unos ingentes beneficios económicos con la distribución a terceros, que se encuentran al margen de cualquier maniobra de obtención de dinero para el aprovisionamiento inmediato de un drogodependiente (....) en modo alguno el Tribunal sentenciador ha negado tal consumo y dependencia, como puede leerse en la fundamentación jurídica que se transcribe en la quinta de sus argumentaciones al caso enjuiciado, lo que ocurre es que llega a conclusiones jurídicas distintas, cuando determina los efectos de tal drogodependencia.

Y así, con auxilio en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio oral, destaca que el informe en cuestión pone de manifiesto que no puede "establecerse que el informado tuviera una alteración de la voluntad que le impidiese comprender o controlar sus actos para los hechos imputados", o dicho de otra forma, la característica del recurrente, que padece de un trastorno por su dependencia a la cocaína, podría acaso inducirle a un aprovisionamiento de tal sustancia con objeto de subvenir a las necesidades perentorias que origina tal compulsión, pero se encuentra fuera de lugar como circunstancia atenuante cuando la significación antijurídica del hecho adquiere unas dimensiones que traspasan la mera delincuencia funcional, para convertirse en delincuencia organizativa con altas tasas de manejo de sustancias, originándose una situación fáctica que ha de ser subsumida jurídicamente como de notoria importancia por el volumen con que se trafica".

Sigue indicando la referida sentencia que "así lo hemos declarado e n STS 198/11 de 11 de marzo , en donde se pone de manifiesto la inoperancia de esta atenuante cuando concurre una cantidad elevada de droga poseída, pues para su aplicación es preciso que el delito cometido revele una vinculación funcional con las necesidades perentorias de consumo.

La STS de 28 de Mayo de 2.000 declara que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Es doctrina reiterada de la Sala TS (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Por la Juzgadora de instancia se rechazó la aplicación de dicha circunstancia atenuante, y esta Sala comparte los criterios expuestos en la sentencia apelada, puesto que no es suficiente, como hemos expuestos, invocar y documentar la condición de consumidor para su aplicación, siendo necesario la acreditación de que ello influyó o determinó su conducta, lo cual no se ha probado en ninguno de los acusados, por lo cual procederá la desestimación del recurso en dicho sentido.

SEPTIMO.- Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por todos los recurrentes, debemos hacer las siguientes consideraciones:

La STS 1357/2004 de 27 de diciembre establece que " Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales - art. 25 C.E. - e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta.

También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966".

Y continua:"Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio -, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

a) Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y

b) Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de "poena naturalis" que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al "Plazo razonable".

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo, 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre, 87/2001 de 2 de abril, 237/2001 de 18 de diciembre, entre otras".

Y añade: "Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que "....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría...." - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre, núm. 1013/2002 de 31 de mayo 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre.

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - STS de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

En el presente supuesto por los apelantes únicamente se invoca el tiempo trascurrido entre los hechos y su enjuiciamiento, sin embargo no se ponen de manifiesto los motivos ajenos a las partes que dilataron el mismo y el dictado de la sentencia definitiva dictada. Por un lado entendemos que la instrucción del proceso ha sido relativamente compleja, siendo cuatro los acusados, debiendo efectuarse informe pericial, y celebrarse nuevo juicio debido a la declaración de nulidad de la primera sentencia dictada.

Por todo ello no se aprecia la existencia de dilaciones indebidas que sirvan para la atenuación de la responsabilidad criminal, desestimándose el recurso en dicho sentido, respecto de todos los apelantes.

OCTAVO .-En cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta, de dos años y seis meses de prisión, debemos hacer las siguientes consideraciones: debemos partir de la discrecionalidad del Tribunal de instancia en la determinación concreta dentro del límite del grado, para la fijación de la pena, sin embargo como ha señalado la Jurisprudencia, ha de distinguirse una discrecionalidad máxima o de primer grado, y una discrecionalidad mínima o de segundo grado en la que la fijación de la pena está vinculada a ciertos condicionamientos impuestos normativamente, consistiendo la discrecionalidad en hacer o no hacer uso de los mismos, pero una vez que los Tribunales la utilizan o ejercen, quedan obligados a los mismos y son impugnables; en esta dirección la sentencia del TS de 5 Oct. 1988 alude a una discrecionalidad jurídicamente vinculada, entroncada con el principio de proporcionalidad en el sentido de que a una mayor gravedad debe corresponder una mayor pena y, en parecidos términos, la sentencia del TS de 5 Jul. 1991 se refiere a la gravedad de la ilicitud contenida, las circunstancias que permiten juzgar sobre una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor ético-social de los motivos que impulsaron al autor a la comisión del hecho.

En el presente supuesto la pena de prisión va de 1 a 3 años, y por la Juzgadora , expresando :"atendiendo a la entidad de la droga y circunstancias de los hechos se considera oportuno imponer a los acusados a la pena de dos años y seis meses de prisión ," se impone en su mitad superior, considerando efectivamente que no existe una motivación suficiente para ello , por lo que procederá la estimación de todos los recursos en dicho apartado , rebajando la pena al mínimo legalmente previsto, de un año de prisión y multa de 8.478 € para todos los apelantes, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

NOVENO.- Por lo que respecta al recurso formulado por Rodrigo, el cual reitera que no ha participado en los hechos , y desconocía la actividad realizada por Sabino, debemos dar por reproducidas las consideraciones que con carácter general han sido expuestas "ut supra" y en concreto tras examinar las pruebas que han sido tomadas en consideración respecto del mismo, debemos hacer referencia a los hechos objetivos, puesto que se practicó una entrada y registro en su vivienda de sita CALLE001 nº NUM002 de Área de la Llana en Burgos, donde se ocuparon: Pizarra y hojas con anotaciones Garrafas de nutrientes Semillas 1 ordenador portátil Botes de muestras de marihuana 150.000 pesetas en billetes de diferente valor ,un IPAD ,una bolsita de plástico con inflorescencia de sustancia herbácea que analizada resultó ser cannabis de 9,71 gramos y 14,91% de riqueza, que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 49,32 euros.

Se intervino también un vehículo Renault Trafic matrícula .... PHM propiedad de Rodrigo que de las diligencias policiales se desprende que utilizaban para el transporte de materiales para el cultivo.

Si bien el ahora apelante negó su participación tanto en el cultivo e instalación de la plantación como en la manipulación de la red de electricidad manifestó que en diciembre de 2017, la última vez cree que fue a mediados de diciembre, que acudiría sobre 3 o 4 días, para ayudar a Sabino en el tema de pintura y acondicionado de lo que iba a ser su vivienda, negando haber visto plantaciones ni utensilios y que la vivienda era totalmente normal .

Refirió que era consumidor a la fecha de los hechos y realizaba chapuzas relacionadas con el tema de la construcción y también tenía un negocio , una empresa de distribución de productos hacia el cultivo, teniendo conocimiento de semillas de los tipos que se comercializan en su tienda, pero dichos conocimientos no le sirven para asesorar.

Como pruebas de cargo se contó con el testimonio del agente con nº NUM003 , refiriendo que debido al complejo y sofisticado sistema de producción de droga en la vivienda de Cortes, la plantación no pudo realizarse solamente por una sola persona, puesto que se precisaba conocimiento en el ámbito eléctrico, fontanería etc. entendiendo necesaria la ayuda de dos o tres personas para cargar los efectos y por ejemplo los filtros de carbón que pesan unos 200 Kgs.

En los seguimientos vieron a los distintos acusados acceder al inmueble y por medio de la intervención telefónica supieron que Sabino y Luz también acudían a la vivienda, además de Rodrigo y Primitivo, siendo Sabino el que más acudía.

Que Rodrigo accedía en vehículo a los bajos de la vivienda para entrar por el sótano, que encargo 200 pares de guantes pequeños. Que vieron a Rodrigo y Primitivo acudir días antes del 15 de enero.

El agente de la Policía Nacional nº NUM004 manifiesto que intervino en la entrada y registro de la vivienda de Rodrigo, y realizo los seguimientos de la CALLE000 habiendo visto a Rodrigo y a Primitivo acceder a la vivienda.

Por todo ello entendemos que la conclusión alcanzada en la instancia relativa a la participación activa del apelante en los hechos, acudiendo en numerosas ocasiones al piso alquilado por Sabino, utilizando su furgoneta Renault para el traslado de objetos, así como el resultado de la entrada y registro en su domicilio, desprendiéndose que llevaba la contabilidad de los gastos relativos a la instalación, constituyen indicios más que suficientes para destruir su derecho a la presunción de inocencia, por lo que procederá desestimar su recurso, parcialmente , puesto que deberá aplicarse la pena mínima a todos los acusados, tal y como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente.

El resto de la circunstancias atenuantes procederá su desestimación por lo motivos ya expuestos.

DECIMO .- Por lo que respecta al recurso formulado por Luz, alegando que si acudió a la vivienda alquilada por Sabino fue para su acondicionamiento, desconociendo el destino que se iba a dar a la misma, sin haber visto nada que indicase que se trataba de una infraestructura para la producción de cannabis, debemos hacer las siguientes consideraciones:

La Juzgadora no considera creíbles sus manifestaciones, en cuanto refirió que acudía a acondicionar la casa para vivienda y que no vio en ella ni plantaciones ni utensilios destinados a este tipo de plantaciones.

Por la Guardia Civil se realizó intervención telefónica y por ellas llegaron a la conclusión de que supieron que Sabino y Luz también acudían a la vivienda, además de Rodrigo y Primitivo, siendo Sabino el que más acudía.

UNDÉCIMO.- Respecto del recurso formulado por la representación de Primitivo, cabe hacer las mismas consideraciones, expuestas "ut supra" puesto que las inferencias apreciadas por la Juzgadora resultan similares a las del resto de los acusados, llegando a la conclusión de que todos aquellos que acudían a la vivienda alquilada por Sabino,( tenía llaves de la vivienda) debían conocer necesariamente la instalación realizada en la misma, habiendo colaborado en su montaje, aportando cada uno de ellos sus conocimientos, transporte, infraestructura y trabajo físico, resultando que las alegaciones relativas al desconocimiento de la instalación para el cultivo intensivo de marihuana, y la utilización ilegal de red eléctrica, no puede prosperar, tal y como acertadamente se entendió en la instancia , por lo cual procederá la desestimación de todos los recursos, a excepción de la pena impuesta, la cual procederá su rebaja por la falta de motivación.

DUODÉCIMO.- Estimándose parcialmente los recursos de apelación se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente