Sentencia Penal 122/2024 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 299/2024 de 16 de abril del 2024

Primero. - Frente a la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 171/2023 del Juzgado de lo Penal número 1 de Cáceres, que condenó al acusado Carlos como responsable de un delito de ESTAFA, se interpone recurso de apelación por medio de su representación procesal, el cual se funda en múltiples motivos que pasaremos a analizar seguidamente. Así, en primer término, se alega el error en la valoración de la prueba , discrepando el apelante de las consideraciones que se recogen en la sentencia en virtud de las cuales se le terminó entendiendo responsable como cooperador necesario de un delito de estafa informática. Particularmente se indica que el Sr. Carlos, "ni ha realizado engaño alguno ni informático ni de ningún género, ni ha prestado su cuenta bancaria para realizar dicho engaño", y llama la atención acerca de que incluso el Juzgador a quo habría expresado dudas a la hora de establecer cuál pudo ser su conducta, si bien finalmente vendría a concluir que el Sr. Carlos habría proporcionado su cuenta "para completar el círculo de la añagaza, comportamiento que colma cumplidamente las exigencias del tipo de estafa". Para el recurrente, tal circunstancia no ha quedado probada, "no existe prueba alguna de la que inferir que el Sr. Carlos haya participado dolosamente, que haya prestado a sabiendas del delito que se iba a cometer, su cuenta bancaria para tales fines" . Aunque se reconoce la apertura y titularidad de la cuenta en ORANGE BANK en la que luego se recibió el dinero, insiste en que, en ningún momento, y desde luego no cuando se engaña al Sr. Constantino, ha tenido el control de dicha cuenta ni ha operado con ella, sino que "el acceso a la cuenta y las operaciones que se hicieron con la misma, ya desde entonces, se realizó por el verdadero estafador". En descargo del acusado, viene a decirse que, en realidad, el propio Carlos habría sido engañado también por el verdadero autor de la estafa. Advierte el recurrente que ninguna prueba corrobora lo indicado en la sentencia, que no es autor ni cooperador necesario de la estafa que se le imputa, y tampoco de un hipotético delito de blanqueo de capitales (por imprudencia). En segundo lugar, se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico, presunción de inocencia e in dubio pro reo . Para el apelante, no existe verdadera prueba que acredite que es el autor de la estafa producido, ni en relación con el engaño informático ni como cooperador necesario, que hubiera podido ser conocedor de la existencia del fraude. Subsidiariamente, insiste en que han existido dudas y que ante la ausencia de "un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado", la solución ha de ser absolutoria. Se ha producido pues, como en tercer lugar se alega, la infracción del art. 248 en relación con el art. 249.1 a) del Código Penal . A este respecto, indica el recurrente que "no hay prueba alguna suficiente de cargo, para entender probado que conscientemente, dolosamente, el acusado Sr. Carlos haya prestado su cuenta bancaria para cometer o terminar de cometer el fraude, la estafa" . Por todo ello, se solicita la revocación de la sentencia dictada y la absolución del Sr. Carlos. De contrario, y frente a dichas alegaciones, se han opuesto la representación del Sr. Constantino ( acusación particular) y el Ministerio Fiscal, que interesan la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Segundo. - Sustancialmente, las alegaciones del recurso convergen a propósito de la discrepancia que expresa el recurrente en relación con la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Magistrado a quo y las conclusiones que de todo ello ha terminado extrayendo y en las que se sustenta el fallo condenatorio pronunciado, a título de delito de estafa. En la revisión que compete a esta Sala, creemos necesario dejar sentado desde el principio todos aquellos datos y hechos que, por su carácter objetivo e incuestionable servirán de punto de partida para analizar el resto. Así, en primer lugar, es un hecho incontrovertido el de que el acusado, Carlos recibió en cuenta corriente que previamente había abierto él mismo, y entre otras, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) y que éstos procedían de la cuenta del denunciante, Sr. Constantino, quien, de entrada, no había prestado su consentimiento ni conocido anticipadamente tal transferencia de dinero. Las averiguaciones realizadas por la Policía a través de la entidad ORANGE BANK SA, confirmaron tales extremos, y por tanto, la identidad del titular de la cuenta receptora, quien la había abierto en su momento facilitando la documentación requerida por dicha entidad. La transferencia procedente del Sr. Constantino figuraba como realizada el 10 de enero de 2023 y como puede comprobarse en la información del banco, su apertura se realizó el día anterior, 9 de enero de 2023, extremo que también confirmó el propio acusado en su declaración. Éste ha manifestado, tanto ante el Juzgado Instructor como luego en el plenario, que convino la "venta" de la cuenta a través de internet con una persona a quien habría facilitado su número de usuario, correo electrónico, claves, etc., y que esperaba recibir un dinero a cambio, aunque, según igualmente dijo, nunca obtuvo cantidad alguna. Argumenta en base a ello que no había tenido nada que ver con los movimientos que luego se realizaron en la mentada cuenta, aunque sí pudo acceder a ella hasta que finalmente consiguió cancelarla ( la entidad bancaria le había remitido correos advirtiéndole del posible uso fraudulento de la mentada cuenta), lo que ocurrió días después (el 13). En todo caso, negó que supiera que con esta actividad podía estar colaborando en alguna maniobra ilícita o estafa, y en cuanto al destino del dinero, indicó que todas las transferencias habían salido a una página de KUCOIN, que luego supo que era una página de criptomonedas. Finalmente, dijo que no conocía a la persona del perjudicado, ni su número de teléfono y que no le había enviado mensajes o llamado simulando pertenecer a la entidad UNICAJA.

Así las cosas, como se ha dicho, el Magistrado de lo Penal terminó considerando que el acusado había intervenido en calidad de cooperador necesario en la comisión de un delito de estafa informática, sin perjuicio de que no hubiera tenido intervención directa en la realización del artificio determinante de la realización de la transferencia fraudulenta ( mensajes previos enviados al perjudicado), pero, en todo caso, que había hecho posible y facilitado la consumación del referido fraude. En este orden de cosas, ha insistido la defensa en que el Sr. Carlos ninguna participación tuvo en la realización de engaño o manipulación informática de cualquier clase, ni tuvo conocimiento de ello al tiempo de ceder su cuenta, habiéndose acreditado documentalmente ( documentos que se adjuntan al escrito de defensa) que su teléfono iPhone se desvinculó de la cuenta con anterioridad a la mentada transferencia, y que incluso posteriormente, en fecha 11 de enero de 2023, ORANGE BANK le envió un nuevo mensaje advirtiéndole de que se había procedido al bloqueo de los ingresos de la cuenta de acuerdo con su política de riesgos. Es entonces cuando, según manifestaba, intentó reestablecer su acceso a la cuenta para comprobar qué sucedía, decidiendo proceder a cancelarla, y posteriormente, a formular denuncia por estos hechos, de los que se había sentido víctima ( acontecimiento 158).

Tercero. - Con tales premisas, la cuestión que se ha venido debatiendo por la Jurisprudencia es cómo se sanciona a quien, sin formar parte de la ideación de la estafa, facilita la misma aportando su cuenta bancaria. Este tipo de conductas se han venido considerado por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, como una forma de participación en el delito de estafa informática, concretamente en la modalidad de cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28, letra b), del Código Penal (en tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS números 556/2009, de 16 de marzo y 533/2007, de 12 de junio, o el ATS de 6 de abril de 2011, así como la SAP de La Coruña (Sección 1ª) número 21/2012, de 19 de enero, la SAP de Alicante (Sección 2ª) número 505/2010, de 29 de junio, la SAP de Baleares (Sección 1ª) número 223/2010, de 14 de septiembre , la SAP de Madrid (Sección 1ª) número 43/2009, de 22 de enero, la SAP de Pontevedra (Sección 5ª) número 47/2009, de 15 de julio, y la SAP de Barcelona (Sección 8ª) número 727/2008, de 13 de octubre, entre otras).

El tipo penal precisa de un componente objetivo consistente en la realización de una manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada propio de la estafa ordinaria. De entrada, es lo acontecido en el presente caso, pues se manipularon los mensajes y llamadas enviados al perjudicado para que ofrecieran una procedencia simulada como de la entidad UNICAJA, donde tenía su cuenta, lográndose que aquél facilitara sus datos en la forma que se le solicitaban para, presuntamente, evitar una situación de fraude. En esta acción típica no consta la participación del acusado, quien interviene en la siguiente fase consistente en la facilitación de la cuenta bancaria en la que habrían de recibirse las transferencias fraudulentas obtenidas a través del ardid informático anteriormente descrito. Ha referido el Sr. Carlos que esta cesión de la cuenta que abre el 9 de enero de 2023 se realiza a iniciativa propia, contactando con alguien a quien facilita sus datos de correo y claves para que haga uso de aquélla, en principio, a la espera de recibir una compensación económica, pero, quedando a partir de ese momento el inicial titular, desvinculado del control y manejo de la mencionada cuenta, que pasa a ser controlada por el adquirente ("venta de la cuenta"), por lo que los movimientos que en ella se realizan le van a ser ajenos y desconocidos a partir de ese momento, habiendo tenido conocimiento de ellos únicamente tras recibir información del banco, como hemos visto, fruto de su política de riesgos, siendo entonces cuando reestablece el acceso mediante su teléfono móvil para comprobarlo. No nos encontramos ante el caso de una mediación en la recepción y entrega de dinero. El conocimiento que se atribuye al acusado en estos casos no ha de comprender todos los elementos del delito, pero sí sus extremos esenciales, pues para que sea viable el mantenimiento de la condena del recurrente, subsiste la necesidad de que quede demostrado, de forma que no quede resquicio alguno para la duda, que era conocedor de que la cuenta iba a utilizarse para completar el proceso de las estafas, convirtiéndose en receptora de dinero de procedencia ilícita del dinero que luego se transferiría a terceros o a negocios de criptomonedas.

A este respecto, y en orden a la calificación de este tipo de conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 indica: " En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

En definitiva, conforme a lo expuesto, la calificación jurídica de los hechos como delito de estafa informática, o blanqueo de capitales, depende de que se acredite o no que el acusado tenía pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones, bien por ser él quien las efectuó o por estar de acuerdo con el defraudador y al tanto de las maniobras realizadas, siendo el encargado de recibir y remitir los fondos recibidos. De este modo, si el acusado era conocedor de la estafa y aportada su colaboración para consumar la misma, poniendo a disposición de los autores del delito la cuenta a la que se debían remitir los fondos, actuando de común acuerdo, sería cooperador necesario del delito de estafa, y si por el contrario era ajeno a la estafa y una vez consumado el delito recibe los fondos y se presta a enviarlos a un tercero, sería autor de un delito de blanqueo.

Es ahí donde nos encontramos en el presente caso con la controversia que suscita el apelante en su recurso, llamando la atención acerca de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador a quo que le atribuye tal participación, entendiendo que expresamente el Sr. Carlos proporcionó su cuenta al tercero "para completar el círculo de la añagaza". Ello lleva, conforme a la argumentación recogida en la sentencia, a considerar acreditado que el copartícipe facilitó su cuenta pudiendo haber sido conocedor de que iba a ser utilizada para completar la realización del fraude iniciado mediante las maniobras informáticas ya referidas. Y es que, en los hechos probados de la resolución apelada se introduce una hipótesis alternativa sobre cuál ha podido ser la conducta del acusado al decir que o bien consiguió él mismo que fuera transferida la cantidad a la cuenta que previamente había abierto ( lo que le situaría en el primer escalón del proceso comisivo), o bien, "como mínimo, prestó dicha cuenta para ser la destinataria del dinero y cerrar así el círculo del engaño", lo que le situaría en ese segundo escalón a fin de completar la realización de los elementos del tipo de estafa. Ambas opciones se recogen de forma alternativa, aunque luego finalmente se termine optando por la segunda, al señalar que el acusado cooperó al abrir la cuenta y facilitarla a terceros a que se consumara la actividad fraudulenta iniciada con las maniobras informáticas. Entendemos, sin embargo, como anticipábamos a tenor de la doctrina mantenida por la Jurisprudencia, que la prueba de tal cooperación necesaria exige la acreditación sin paliativos del dolo y del conocimiento por parte del copartícipe de su intervención en la actividad delictiva, extremos que, en el presente caso, como señala el recurrente, suscitan, cuanto menos, dudas a la hora de establecer los términos y el alcance de dicha específica participación. Al margen de las sospechas que pueda generar este tipo de operaciones de " venta de cuentas corrientes", el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que ésta va a utilizarse para la comisión de un delito y, en el supuesto enjuiciado, entendemos que no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento, así como la concertación previa entre el acusado y otros terceros con tal concreto propósito. En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible, lo que quiere decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de esenciales y necesarios, pero también otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Partiendo de la valoración probatoria plasmada en la sentencia, no podrá mantenerse, en consecuencia, la condena impuesta solamente en base a la presunción de que el acusado no podía desconocer que estaba cediendo su cuenta para que la persona que asumía su control la destinase a consumar una estafa previamente articulada a través de mecanismos informáticos. Así las cosas, la participación en dicha estafa a título de cooperador necesario no queda suficientemente acreditada a fin de mantener la condena, a lo que se añadiría que no se puede completar el relato de hechos probados por medio de las afirmaciones que se realizan en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en relación con la conducta del acusado, pues es claro que todas las precisiones necesarias para conocer y valorar adecuadamente su concreta y específica conducta, y para calificar correctamente los hechos deben ser ofrecidas en el propio seno del relato de hechos probados de la sentencia apelada, a fin de no generar duda alguna sobre la totalidad de las circunstancias que acontecieron y sobre la actuación del ahora apelante, por lo que con estimación del recurso, deberá éste ser absuelto del delito que se le había atribuido.

En un supuesto análogo, indica la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, en Sentencia de 14 de noviembre de 2023 : "De estos indicios únicamente puede inferirse lógicamente, dado el escaso tiempo transcurrido entre la apertura de la cuenta y su comunicación a la entidad perjudicada, que la acusada habría facilitado el número de la cuenta corriente a la persona que remitió los correos electrónicos a la RFEF, persona que designó esta cuenta como aquella a la cual habría de transferirse el dinero que se pretendía estafar, pero no que la acusada hubiera abierto esta cuenta con la intención o conocimiento de que fuera utilizada para la comisión de este delito, asumiendo las funciones de lo que se conoce como "mula financiera", por más sospechas que puedan tenerse".

Cuarto. - Procede, en consecuencia, estimar en su integridad el recurso formulado y revocar la Sentencia apelada, y conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de E. Criminal, declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,