Sentencia Penal 186/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 665/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia el 2 de mayo pasado en el proceso para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos núm. 14/2023 se alza el condenado, Teodulfo, condenado en dicha sentencia como autor de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, por cuatro motivos en los que, respectivamente, alega, infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución ; infracción de principios del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al principio de " in dubio pro reo"; infracción de precepto legal, por vulneración de lo establecido en preceptos procesales y sustantivos y error en la valoración de la prueba.

A dicho recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

Aunque aparentemente el recurso de apelación expone ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de las normas del ordenamiento jurídico, realmente no es así, porque los cuatro motivos que se anticipan, posteriormente no se desarrollan de forma separada y ordenada, sino a través de un escrito de alegaciones comunes en el que se hace la crítica de los hechos probados y de cada uno de los fundamentos de derecho, lo que no permite la construcción sistemática de esta sentencia.

En el apartado de hechos probados se hace un análisis de la prueba practicada y particularmente de la que denomina única prueba existente que es, según el recurrente, la declaración de la víctima. Hace un examen de la doctrina del Tribunal Supremo concretamente la sentencia 119/2019, de 6 de marzo . Indica que existen gran cantidad de lagunas en la exposición de la denunciante, que no denuncia los hechos hasta el día 8 sin dar explicación y en la denuncia del día 10 no reconoce la voz del acusado y le reconoce porque dice que es Teodulfo. Niega que exista prueba de que Teodulfo fuera los días 25 de febrero y 9 de marzo de 2023 al domicilio de la víctima resultando inverosímil la declaración de Amparo respecto al día 25 de febrero estando el acusado con su cuñada Rosario y existiendo lagunas respecto al segundo día, permaneciendo según la testigo a partir de las 22:00 horas en un local que se llama La Despensa. La conclusión es que lo dicho en el hecho probado, "sería totalmente falso" (sic).

Sobre los "estados" de WhatsApp, el recurrente reconoce que se han realizado, si bien niega que se trate de actos de comunicación hacia la denunciante, indicando que "una persona puede ver tus actualizaciones de estado solo en los siguientes casos:

o Si tienes el número de esa persona guardado en la libreta de contactos de tu teléfono.

o Si esa persona tiene tu número guardado en la libreta de contactos de su teléfono".

Al respecto cita resoluciones de Audiencias sobre la calificación o no de actos de comunicación de los estados de WhatsApp para concluir que diversos Tribunales consideran que no son actos de comunicación, por lo que no pueden constituir delito de quebrantamiento de condena, "porque el conocimiento de los mensajes recogidos en el mismo requiere la colaboración activa de la persona afectada que debe necesariamente entrar o indagar en ese estado, y ello no supone un acto real de comunicación ya que todas las formas de comunicación requieren un emisor, un mensaje y un receptor concreto".

Al criticar los fundamentos de derecho indica que en ningún momento el acusado quiso comunicarse con Amparo, teniendo bloqueado su contacto en el teléfono. Respecto a los dos contactos en el domicilio de la víctima reitera que no existe otra prueba que la declaración de la denunciante, no cumpliendo dicho testimonio con los requisitos que tradicionalmente ha exigido el Tribunal Supremo, por lo que no habría quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 núm. 2 de la Constitución , realizando el recurrente una larga exégesis sobre dicho derecho constitucional y sobre el error en la valoración de la prueba, para concluir que no existe prueba de cargo alguna sobre la comisión del hecho delictivo.

Finalmente indica que no se justifica la agravante de reincidencia y que en caso de concurrir la pena a imponer debería ser de nueve meses y un día de prisión, sin que exista razón para imponer la pena máxima.

SEGUNDO.- Decisión del Tribunal.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 9 de diciembre de 2021, recurso 1053/2021 ; 12 de abril de 2022, recurso 145/2022 ; 5 de junio de 2023, recurso 243/2023 , entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre ).

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero y 13 de febrero de 2001 ; 945/2003, de 16 de diciembre ; 32/2012, de 25 de enero , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, "viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral..."

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

En este caso, basta examinar la sentencia de instancia para comprobar que se hace un examen detenido, lógico y conforme a parámetros de normalidad social del conjunto de las pruebas practicadas, tanto de la prueba documental como la declaración de la víctima y los dos testigos que comparecieron en la vista oral, dando credibilidad a la declaración de Amparo y haciendo la crítica de los otros dos testimonios, sin que proceda que por este Tribunal se sustituya la valoración objetiva e imparcial de la Magistrada de instancia por la subjetiva y parcial del recurrente.

Respecto a la declaración de Amparo, el recurrente en su alegación relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se alude a los requisitos de validez de la declaración de la víctima, que entiende que no concurren. Ahora bien, pese a lo que se indica en el recurso, no es su declaración la única prueba respecto a algunos de los actos de quebrantamiento, porque los estados de WhatsApp están aportados a la causa y el acusado reconoció en juicio su existencia y autoría.

Cuando sólo existe una prueba testifical, como ocurre en las dos comunicaciones en el domicilio de la víctima en la CALLE000, es decir una única declaración que se aprecia como prueba de cargo de la realidad de la infracción penal, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad, siendo sobradamente conocida la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que permitan apreciar su credibilidad, cuales son, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en la testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones de la testigo en la causa penal), pautas que, en realidad no son sino reglas de "sana crítica" o de "sentido común" (la "conciencia" del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza consciente o inconscientemente para dotar de credibilidad a la declaración y, especialmente, para compartir las razones por las que ha alcanzado su convicción (motivación) y así permitir el debido control, en vía de recurso, de la valoración que ha realizado de dicha prueba. Una sola declaración testifical es suficiente para fundar una sentencia condenatoria cuando el Juzgador ante el que se presta "se la cree" ya que por creerla cierta es precisamente por lo que decide declarar como hechos probados aquellos que resultan de esa declaración. De lo que se trata, por tanto, es de comprobar si la juzgadora de instancia valoró la prueba concediendo credibilidad a la declaración, y si explica suficientemente en la sentencia las razones por las que se la concedió; el margen del recurso (pues de la inmediación, esencial para la formación de la convicción, no participa plenamente el Tribunal de Apelación) se reduce al análisis de tales argumentos, al control de su racionalidad y, en ocasiones, a su contraste con los datos periféricos objetivos que pudieran corroborar o poner en duda la conclusión alcanzada pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018 , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, y al Tribunal de Casación (como también al de apelación) " lo que le compete es el control de esa valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia."

Tales elementos de credibilidad subjetiva y objetiva concurren en la declaración de la víctima, tal y como se analiza en la sentencia de instancia en los términos expuestos. En cuanto a la credibilidad subjetiva no observamos en la testigo que actúe por móviles espurios, y, respecto de la credibilidad objetiva, la verosimilitud de sus manifestaciones aparece corroborada, por un lado por los pantallazos de WhatsApp aportados con el atestado y, por otro, por el reconocimiento parcial de los hechos por el denunciado, amén de que tal como ocurren los hechos entran dentro de la lógica de la relación sentimental que tuvieron entre ellos y el lugar que frecuentaban para practicar baile de salón.

Hay que señalar que el 25 de febrero de 2023, sobre las 22:15 horas, cuando Teodulfo toca el timbre de la casa de Amparo, le dice que: "no tenga miedo, que puede ir al baile, que no le tenga miedo". Y, efectivamente, el acusado ha reconocido que esa noche él fue al baile en "La Despensa" de Plasencia. ¿Cómo lo sabía la denunciante? Muy sencillo, se lo dijo el acusado a través del timbre de su casa. Y también el 9 de marzo el acusado estuvo por la noche en "La Despensa" como ha confirmado la testigo Lorena. Hay que recordar que Teodulfo vive en Alagón del Río, no en Plasencia. Otra coincidencia: también el 9 de marzo viajó por la noche a Plasencia. Volvemos a preguntarnos: ¿cómo lo sabía Amparo?

Concurren, por tanto, todos los elementos requeridos para considerar a la declaración de Amparo una prueba apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que la defensa dice vulnerado.

TERCERO.- Los "estados" de WhatsApp.

La acreditación de la existencia de dos actos de quebrantamiento de condena, por sí supone la confirmación de la calificación jurídica de la instancia. No obstante, este Tribunal considera relevante examinar si los "estados" de WhatsApp pueden o no constituir un acto de comunicación y, por tanto, un delito de quebrantamiento de condena.

Su existencia está plenamente acreditada, no sólo por la declaración de la denunciante-víctima, sino porque están incorporados al atestado y están reconocidos por el acusado quien en la vista oral admitió que tenía una prohibición de comunicarse con Amparo y que había colocado las dos fotografías con el texto "te sigo queriendo". Únicamente, respecto al estado que contiene un texto, en el juicio se limitó a decir, "no me suena".

En este punto, la sentencia de instancia reseña:

"En cuanto a la publicación de los estados de whatsapp, Teodulfo señaló que tiene a Amparo bloqueada en sus contactos, afirmación que carece de sustento probatorio alguno [luego veremos que es falsa] . La aplicación whatsapp, permite restringir la privacidad de los estados de whatsapp, haciéndolos visibles todos los contactos o solo para determinados contactos, y, está claro, a la luz de la documental obrante en autos, que Teodulfo no bloqueó el acceso a Amparo a sus estados, y que mediante la publicación, tanto de las imágenes como del texto que acompañaba a estas, buscaba era que Amparo tuviera los mismos.

El primero de los estados (acontecimiento 1, folio 10) es una sonriente imagen de Amparo, con un corazón superpuesto y acompañada del texto "la sigo queriendo", desde luego, esa imagen y ese texto buscan llegar a una comunicación con Amparo, a sabiendas de que no debe de comunicar con ella.

El segundo de los estados (acontecimiento 1, folio 11), es otra imagen de Amparo (reconocible por los tatuajes, pese a que su cara aparece tapada), acompañada del texto, "a pesar de todo lo que a (sic) pasado.te sigo queriendo", acompañada de un emoji de unas manos haciendo la forma de un corazón y de un emoji de corazón palpitante. Desde luego, nuevamente, ese estado busca el ser conocido por Amparo.

El tercero de los estados (acontecimiento 1, folio 12) es una foto de ambos, reconocibles ambos por su físico (dado que ambos son de complexión delgada), y acompañada del mensaje "El no poder decirte lo que sigo keriendote.me ace (sic) estar todo (sic) los días muy débil y tristeza x que aún x ti".

El cuarto de los estados (acontecimiento 1, folio 13) es un texto que reza lo siguiente "Hola perdona. esto es difícil para mi. Quiero decir que si vas ala despensa. Yo tendría qe ir me. si tu kieres.o sería necesario.podemos estar los dos yo no te molestaría .. tu lo puedes entener ya que no tengo otro sitio qe ir (sic)".

Ese último estado, indudablemente, y ya puede alegar Teodulfo cuanto tenga por oportuno, va dirigido a Amparo, ¿por qué? Tan sencillo como que la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Cáceres, contiene una pena de prohibición de aproximación no solo a Amparo, sino a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y "La despensa", es un lugar frecuentado por ambos en su relación, dado que allí se conocieron, y, además, es un lugar que Amparo sigue frecuentando, como Teodulfo bien sabe, por lo que, lo que viene a pedirle es que "haga la vista gorda" si él está en "La despensa", cuando sabe que no puede hacerlo".

Como indica la sentencia de instancia, Teodulfo no acredita que tuviera bloqueada en su agenda a Amparo. Es más, este Tribunal indica que no es cierto que la hubiera bloqueado. A pesar de lo indicado por el recurrente, es de público conocimiento que sólo es posible consultar la actualización del estado de WhatsApp -que tiene una corta duración de 24 horas- en el caso de que tanto el emisor como el receptor estén dados de alta en la agenda de contactos. Es decir, Amparo nunca hubiera podido ver los tres mensajes en el caso de que su teléfono o el de Teodulfo no estuviera en la agenda de la otra persona o estuviera bloqueada.

Existe una prohibición de comunicación en la que Teodulfo no puede comunicar con Amparo. Según la tercera acepción del diccionario de la Real Academia, comunicación es, la "transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor". Comunicar es un proceso que consiste en la transmisión e intercambio de mensajes entre un emisor y un receptor.

Sobre si los "estados" de WhatsApp son actos de comunicación, no existe jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y las decisiones de las Audiencias no son unánimes. Hay una primera postura que niega que los "estados" de WhatsApp sean actos de comunicación, de modo que quien coloca un mensaje o una fotografía en su estado no incurre en quebrantamiento de la prohibición de comunicación. Así, el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de junio de 2022, núm. 375/2022, rec. 579/2022 , IdCendoj:, 50297370012022200419 ( 2022/859157 ) reseña,

" En cuanto al fondo de la cuestión, sobre si cabe entender la existencia de actos de comunicación a través de los estados de whatsapp y, por tanto, la posible existencia de un delito de quebrantamiento. Como señala el letrado del investigado el estado de whatsapp no se envía, sino que aparece en el contacto de la aplicación de whatsapp de cada dispositivo móvil y hay que acceder al mismo de forma activa. Es decir, la denunciante, caso de que tenga el contacto del investigado en el teléfono móvil, ha tenido, dentro de la aplicación de whatsapp, que ir a estados y una vez que comprueba que el Sr Jesús Ángel tenía un nuevo estado hacer click en el mismo para acceder a su contenido. Por tanto, se estima que no estamos ante actos verdaderos de comunicación pues depende de la voluntad de la denunciante acceder a los estados de whatsapp del denunciado".

El auto de la Audiencia de Vizcaya, sec. 6ª, de 3 de junio de 2019, núm. 90192/2019, rec. 31/2019,IdCendoj:, 48020370062019100259 (2019/653496),

" La resolución que se apela tiene en cuenta que los estados de whatsapp "pueden ser visualizados en la misma aplicación por los contactos de quien los comparte, sin perjuicio de que se pueda excluir a algún número de teléfono" y trae a colación una resolución de la Audiencia Provincial de Valladolid que aprecia delito en un supuesto semejante al enjuiciado.

"No podemos compartir esta apreciación. Estimamos que se trata de un análisis superficial de la denominada jurisprudencia menor de la que se toma una resolución que resulta contraria al criterio de otras muchas con el que coincidimos. Según esta otra interpretación, no existe verdaderamente un acto de comunicación que pueda ser considerado como infractor de la prohibición cuando para que la víctima conozca la información contenida en el mencionado estado de whatsapp es precisa su colaboración activa entrando a averiguar aquélla. El acusado en ningún momento emitió ningún mensaje dirigido a la víctima protegida. Es evidente, como se indica en la resolución apelada, que las fotografías o las expresiones pueden ser vistas por terceras personas y, en este sentido, no habría sido descabellado derivar el hecho hacia otros tipos penales tales como las amenazas, coacciones o injurias, por los que en este caso no se ha formulado acusación, pero de ningún modo se puede entender cometido un delito de quebrantamiento".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 1 de septiembre de 2022, ním. 44/2022, rec. 27/2022 , IdCendoj:, 34120370012022100450 ( 2022/711104 ), nos indica,

" b) Difícilmente, un comentario en el estado de WhatsApp puede ser una comunicación con dolo de quebrantar una medida cautelar; pues es un acto unilateral del que lo pone y no se dirige a la concreta persona que goza de la protección cautelar, pues no es una llamada, ni efectiva, ni perdida, ni un mensaje de SMS, ni un correo electrónico, ni un mensaje expreso y directo y personal de WhatsApp y, además, para conocer el estado de WhatsApp se requiere de una acción directa de otra persona que implica ver de modo consciente el estado de WhatsApp de alguien. Por lo tanto, no es una llamada que se recibe, sea o no contestada, sino una actuación propia de ver el estado de otra persona; lo que se puede evitar de forma tan simple como no acceder a un estado de otra persona, a diferencia de una comunicación por llamada o mensaje que se recibe y es una comunicación personal y directa, aunque no se conteste o se rechace".

En el mismo sentido, aunque con matices, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 1ª de 30 de junio de 2021, núm. 406/2021, rec. 543/2021 , IdCendoj:, 03014370012021100348 ( 2021/750890 ) señala,

Tal y como razona el apelante, para que una persona acceda a las fotografías, textos o audios que otro publica en su estado de WhatsApp ha de figurar en su agenda de contactos, ir al listado de estados y abrir el correspondiente a la persona cuyas publicaciones interesa conocer. Exige, por tanto, un acto voluntario de acceso por parte de la denunciante, al estado del denunciado para poder ver sus fotografías y textos, ignorando éste quien pueda verlos. Es por ello que esta Sala, ya en otras ocasiones ha considerado que la libre y voluntaria entrada por parte de una mujer protegida por una prohibición de comunicación, al estado de whatsapp del hombre sobre el que recae la prohibición, donde este "cuelga" fotografías o leyendas de desamor, añoranza o tristeza, no puede considerarse un acto de quebrantamiento de dicha orden, en cuanto conducta que vulnere el mandato judicial y menoscabe la seguridad y tranquilidad de la mujer protegida. Cuestión distinta es cuando a través de tales estados de WhastApp o muros de Facebook se publican por parte del hombre al que afecta la orden de alejamiento, amenazas o injurias inequívocamente dirigidas a la mujer protegida, quien en muchas ocasiones es advertida de dicha conducta por su grupo de amigos o conocidos con quienes comparten contactos en redes sociales. El contenido de la prohibición es, por tanto, la comunicación con la persona beneficiaria de esta medida. Dice la sentencia que publicó el 18 de julio de 2018 en su estado de WhastApp varios comentarios alusivos a la perjudicada, en los que el acusado hacía referencia a su relación dirigidos a que ella los leyera. Pero una interpretación excesivamente amplia de la prohibición, amén de vedada por la ley penal, comportaría una restricción intolerable de la libertad de expresión, el afectado por la prohibición no podría ni siquiera hablar con sus familiares o amigos de la persona beneficiaria de la medida, ni de su relación con ella, por la posibilidad de que llegaran a sus oídos sus comentarios. En definitiva, por las consideraciones realizadas, tan posible resulta la tesis mantenida en la sentencia de que el acusado quiso hacer llegar a la denunciante estos mensajes, a través de amigos comunes, como que se limitó a expresar en las redes sus sentimientos tras la ruptura de su relación con la denunciante. Por ello, y en atención al principio in dubio pro reo, que, como es sabido, ha de ser interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, existiendo una explicación razonable, alternativa a la tesis en que se fundamenta la condena, este tribunal no puede considerar acreditada la intención de comunicar, hecho del que depende la culpabilidad del acusado, más allá de toda duda razonable, procediendo por ende, la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente absolución de acusado con estimación del recurso interpuesto, respecto de los mencionados estados de WhatsApp".

De esta misma sección de la Audiencia de Alicante y en el mismo sentido, sentencia de 19 de junio de 2020, núm. 312/2020, rec. 460/2020 , IdCendoj:, 03014370012020100199 ( 2020/635509 )

Sin embargo, otros Tribunales consideran que los "estados" de WhatsApp sí pueden constituir quebrantamiento de la prohibición de comunicación. Así, la propia Audiencia de Zaragoza que ya se ha citado, en sentencia de 17 de septiembre de 2015, núm. 89/2015, rec. 87/2015 , IdCendoj:, 50297370012015100305 ( 2015/173022 ), señala,

" Las explicaciones dadas por la recurrente en el acto de la vista en el sentido de que se trataba de "casualidades" son del todo inverisímiles e increíbles y ello ante la evidencia de que a través de los estados de whatsapp se estaban transmitiendo situaciones a tiempo real, y no en una sino en cuatro concretas ocasiones tal y como de los hechos probados se desprende".

La Audiencia de Valladolid, sección 4ª, de 13 de abril de 2015, núm. 119/2015, rec. 263/2015,IdCendoj:, 47186370042015100117 (2015/65474), reseña,

No comparte esta Sala la apreciación del recurrente, y sí la del Juzgador de instancia. La información que se coloca en el "estado de WhatsApp" por parte de un usuario de la citada aplicación, es una información que se pone para que pueda ser visualizada y conocida por todos los que tengan ese número de teléfono móvil incorporado a su teléfono, pero en este caso el acusado aprovechaba el subterfugio del "estado de WhatsApp " para quebrantar la prohibición de comunicación que se le había impuesto, pues en vez de ofrecer algún dato que pudiera servir para su identificación, lo que hacía era mandar unas comunicaciones dirigidas de manera específica hacia la persona con la que se le había dicho que no se podía comunicar, comunicaciones que además tenían un claro contenido injurioso, y en las que además, por el método utilizado, provocaba que sus expresiones cuando menos injuriosas gozaran de cierta publicidad, precisamente entre todos sus contactos de "WhatsApp ", por lo que se comparte que el acusado sí ha quebrantado la orden de prohibición de comunicación que tenía y que también ha cometido las faltas de injurias por las que ha sido condenado".

Igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 1ª, de 1 de septiembre de 2022, núm. 324/2022, rec. 685/2022 , IdCendoj:, 15030370012022100317 ( 2022/700638 ), establece,

"La lectura de la sentencia apelada pone de relieve que la juzgadora fundamenta la resolución en la prueba practicada en juicio, prueba que existe, es concluyente y desvirtúa la interina presunción que amparaba al denunciado. Y en su correcta resolución tuvo en cuenta otro cúmulo de pruebas, además del testimonio de la denunciante; resulta de lo actuado que este testimonio ha sido corroborado por un elenco de elementos que la adveran y reafirman, y estos elementos son en definitiva la declaración del denunciado, que lejos de negar los hechos admite el envío de regalos, su intención de mantener una relación con ella y su insistencia ante la negativa, también su desplazamiento a la localidad de origen de la mujer y la remisión del email, junto a estos reconocimientos los pantallazos de los estados y mensajes de WhatsApp que tienen plena relación con la situación que describe Ángela".

Muy interesante es la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 2ª, de 21 de enero de 2019, núm. 5/2019, rec. 72/2018 , IdCendoj:, 13034370022019100106 ( 2019/539770 ) que cita las posturas de nuestros Tribunales en contra y a favor de considerar los estados de WhatsApp actos de comunicación constitutivos de delito de quebrantamiento de condena, inclinándose por la primera postura.

Hay una posición intermedia que indica que puede existir delito de quebrantamiento de la prohibición de comunicación atendiendo a las circunstancias del caso, concretamente, cuando el estado de WhatsApp va dirigido a la víctima y saber que puede ser visto por ella, porque la tiene en sus contactos. Así la Audiencia de Zaragoza, sec. 1ª, en sentencia de 21 de febrero de 2023, núm. 45/2023, rec. 953/2022 , IdCendoj:, 50297370012023100041 ( 2023/531600 ) nos dice,

" Por último, en cuanto a la cuestión de si a través de mensajes por medio del estado de wassap se puede quebrantar la prohibición de comunicación, esta Sala estima que habrá que atender a las circunstancias del caso. En este caso, el mensaje en el estado de wassap que nos ocupa, en una interpretación normal y racional de las circunstancias, ha de entenderse que va dirigido a la denunciante (eres una hija de puta), y que el acusado conoce que la denunciante va a tener conocimiento del mensaje por estar en sus contactos. Por ello, se estima que en este caso el acusado quebrantó la prohibición remitiendo un mensaje insultante a través del estado de wasap".

Esta es la posición de este Tribunal. En el caso presente, el acusado quiere hacer llegar tres mensajes a la persona objeto de protección por la pena de prohibición de comunicar, en dos de los cuales aporta una fotografía de Amparo con un texto que dice que la sigue queriendo y en el tercero claramente se dirige a ella y a uno de los lugares que el acusado tiene prohibido acercarse por ser frecuentado por Amparo: "La Despensa" para indicar que pueden estar los dos -pese a la prohibición de acercarse- y que no le molestaría.

El acusado le hace llegar a Amparo tres mensajes personales, sabe que está en sus contactos, sabe que utiliza los "estados" de WhatsApp, sabe que lo puede abrir y por ello los manda. Además, es posible averiguar si la destinataria de los mensajes los ha abierto porque el estado de WhatsApp te relaciona todas las personas que han visto dicho estado, lo que indudablemente incita al acusado a reiterar los mensajes en el estado porque tiene conocimiento de que Amparo los está viendo. Es cierto, como indican algunas Audiencias, que es necesario una conducta activa del destinatario o sujeto pasivo de entrar en los estados de WhatsApp. Ahora bien, si no lo hace en las 24 horas que dura la actualización del estado, el delito lo sería en grado de tentativa.

CUARTO.- Gravedad de la pena.

Considera el recurrente desproporcionada la pena de un año de prisión impuesta indicando que subsidiariamente se solicita la pena de nueve meses y un día de prisión.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se indica:

"Dicha pena se encuentra perfectamente acomodada a las exigencias legales, concurriendo además la circunstancia agravante de reincidencia, y resulta ajustada a los hechos cometidos por Teodulfo, y lleva aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena".

Hay que reseñar que son cinco los actos de comunicación realizados en diferentes fechas, por lo que no existe unidad de acto, sino un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468, párrafo segundo en relación con el artículo 74 del Código Penal , de modo que la pena procedente es la de nueve meses y un día a doce meses, de acuerdo el núm. 1 del segundo precepto. Como concurre la agravante de reincidencia, la pena resultante del delito continuado hay que imponerla en su mitad superior, es decir, de diez meses y dieciséis días a doce meses. La pena impuesta, a la vista del número de comunicaciones, que demuestran una actitud renuente al cumplimiento de los mandatos judiciales, se considera procedente.

QUINTO.- Es procedente imponer las costas de este recurso al recurrente conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo